Sentencia Penal Nº 297/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 142/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal núm. 142/2021

Procedencia:

Juzgado Penal 3 Barcelona

Procedimiento abreviado 64/2021

SENTENCIA /2021

TRIBUNAL

CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

JOSÉ LUIS GÓMEZ ARBONA

JOAN RÀFOLS LLACH

Barcelona, 30 de junio de 2021

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de robo con intimidación en las personas en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso en el que se dictó sentencia número 255/2021 de 10 de mayo de 2021 que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Valentín, como parte apelante, representado por la procuradora Paloma Isabel Cebrián Palacios y defendido por la letrada Eva García Rodríguez.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Debo condenar y condeno a Valentín como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso, de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, la atenuante ordinaria de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 en relación al 20.2 del Código Penal, y la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la prohibición al acusado de aproximarse a la papelería Dopi sita en la calle Conca del Tremp nº 65 de Barcelona, a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de un año y seis meses; con abono de las costas del procedimiento.

Acuerdo mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza del condenado.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, mediante escrito presentado ante este Juzgado que cumpla los requisitos del Art. 790LECRIMdentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Firme que sea esta resolución, dedúzcase testimonio de la misma que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente y remítase para su ejecución al Juzgado Penal de Ejecutorias de Barcelona al que por turno corresponda.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la parte apelante, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva al apelante del delito de robo con intimidación en las personas en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso por el que fue condenado. Subsidiariamente, y para el caso de no estimar el primer motivo formulado en el recurso de apelación solicitó que se condenara a Valentín por un delito de robo con intimidación de menor entidad del artículo 237, 242.1, 2, 3 y 4 del Código Penal con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal a la pena de 6 meses y 11 días de prisión. Y para el caso de no apreciar la eximente incompleta, se apreciara la concurrencia de la atenuante muy cualificada de grave adicción del artículo 21.2 del Código Penal a la pena de 1 año y 22 días de prisión.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal, impugnando el recurso, del que se dio traslado a las demás partes; tras lo cual se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novenade la Audiencia se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue designado ponente el magistrado Joan Ràfols Llach quien expresa el parecer unánime del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró, atendida la carga de trabajo del tribunal y las causas preferentes, en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, así como revisar la grabación de la sesión del juicio oral, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal:

ÚNICO. Se declara probado que Valentín, mayor de edad, fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 1 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, ratificada en grado de apelación por la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por un delito de robo con fuerza a una pena de un año y tres meses de prisión que extinguió en fecha 13 de julio de 2017, volviendo a delinquir en la modalidad de delito contra la seguridad vial, antes de transcurrir el plazo de cancelación de la condena (13 de julio de 2020), siendo condenado por sentencia firme de fecha 22 de enero de 2016, por hechos cometidos en fecha 28 de mayo de 2015.

En fecha 29 de octubre de 2020, entre las 13:00 horas y las 14:00 horas, Valentín con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a la papelería Dopi, propiedad de Catalina, sita en la calle Conca del Tremp nº 65 de la localidad de Barcelona. Una vez en su interior, el acusado se dirigió a la Sra. Catalina y le pidió dinero para sus hijas. Ante la negativa de ésta, el acusado, le dijo que se había portado mal con él, y al tiempo que le cerraba el paso, cuando ella intentó salir hacia afuera, y el acusado intentó cerrar la puerta del establecimiento, mostró por el extremo de la manga de la chaqueta un cuchillo grande de cocina, que extrajo y empuñó hacia la víctima, al tiempo que le pedía que le entregara el dinero de la caja, que tenía el mono. La víctima le entregó 60 euros, por los que no reclama.

Al tiempo de comisión de los hechos el acusado presentaba una afectación moderada de las capacidades volitivas, como consecuencia de la grave adicción a sustancias estupefacientes, (hipnosedantes, opioides, cocaína en abstinencia, cannabis y alcohol), que guiaron el impulso a la comisión del hecho objeto del presente procedimiento. Igualmente presentaba un trastorno de la personalidad histriónico y antisocial y trastorno de ansiedad no especificado.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos:

i. Vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución por no existir prueba apta que acredite la autoría de los hechos por parte del recurrente.

ii. Calificación jurídica de los hechos. Error en la valoración de la prueba al no apreciarse el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal.

iii. Circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Indebida aplicación de la atenuante ordinaria del artículo 21.2 del Código Penal. Procede la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.2 del Código Penal o, en su caso, la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal.

Analizamos seguidamente cada uno de los motivos en los que fundamenta la parte apelante su recurso.

Tercero.En el primer motivo alega el recurrente la vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución por considerar que no ha existido prueba apta que acredite la autoría de los hechos por parte del recurrente.

Con carácter previo cabe efectuar las siguientes consideraciones en relación a la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución española consagra como un derecho fundamental y cuya vulneración alega el recurrente.

La presunción de inocencia conlleva que toda persona a la que se le imputa un hecho punible debe ser considerada inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un juicio con todas las garantías legalmente exigibles: oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas. La carga probatoria compete a las partes acusadoras, sin que deba el acusado probar su inocencia. La presunción de inocencia implica que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse necesariamente en el resultado de pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas en el acto del juicio oral que se consideren aptas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado que es la premisa de la que debe partir todo razonamiento. La ausencia de esta mínima actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio oral determina que deba dictarse en estos casos una sentencia absolutoria para el acusado.

Según reiterada jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006) el proceso de análisis de las diligencias probatorias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar 'estrictu sensu', la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba ', ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la magistrada jueza de instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

Ciertamente, como señala el recurrente, la única prueba incriminatoria de cargo practicada en el acto del juicio consistió en la declaración de la víctima. El acusado, en la prueba de interrogatorio practicada, negó los hechos que se le imputaban. Los policías que depusieron como testigos dieron cuenta de la investigación realizada, pero no presenciaron directamente los hechos.

Se trata de una testigo única, pero es reiterada la jurisprudencia que otorga, especialmente cuando se trata de la propia víctima, suficiencia probatoria a la declaración testifical única para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado en virtud de lo dispuesto en el artículo 24. 2 de la constitución.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTS 210/2014, de 14 de marzo, y 898/2016, de 30 de noviembre y SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre) puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva del testimonio no constan características físicas o psíquicas de la testigo que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con el acusado que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio su declaración es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, rica en detalles, coherente y lógica.

Finalmente, la testigo es persistente en la incriminación, siendo coincidentes en lo sustancial tanto sus primeras manifestaciones recogidas en el atestado policial como su declaración en el acto del juicio, sin que se modifique su versión de los hechos que es siempre lineal y coincidente, concreta y precisa, ausente de contradicciones relevantes y expresión de un mismo relato.

En definitiva, la magistrada jueza de instancia valora de manera racional la declaración de la testigo y en su proceso valorativo, extenso y detallado que cumple con creces el canon de motivación, no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Lo sustancial y relevante es el relato fáctico que se declara probado y este se basa en cuanto a la comisión del hecho delictivo fundamentalmente en la declaración testifical de la víctima que la juzgadora de la primera instancia considera creíble por considerar que la testigo ha explicado de forma clara, concordante y precisa lo sucedido. Prueba de cargo e incriminatoria, apta y suficiente, por si sola, para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al acusado en virtud de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución.

En su descargo el recurrente alega que no estuvo en el establecimiento 'Papelería Dopi' y afirma que la magistrada jueza de instancia no ha valorado correctamente la declaración testifical de la víctima que, a su entender, incurre en diversas contradicciones en relación con la identificación de la víctima que entiende que no resultó debidamente probada.

Considerada la declaración de la víctima, aun siendo la única prueba de cargo e incriminatoria practicada en cuanto a la comisión del hecho delcitivo, apta por si sola y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, el recurrente considera que el resultado de esta prueba ha sido erróneamente apreciado por la juzgadora de instancia. En este punto, y en orden a la valoración de la prueba practicada en la primera instancia cabe recordar que, como señala la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Y la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda) 184/2013, de 4 de noviembre, FJ 6, señala que el ámbito de control del recurso de apelación penal ad quem- sin perjuicio de respetar, en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal le otorga al Tribunal, las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE, con celebración si es menester de vista en apelación - abarca en relación con las sentencias condenatorias en la primera instancia el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 EDJ 1982/76 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 EDJ 2002/8110 ; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5 EDJ 2006/58623 ), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3 EDJ 2006/80233).

Analizando también el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias, en la regulación general de los artículos 790 a 792LECrim, y en relación con la impugnación del relato histórico, la sentencia del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo, recuerda que el artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura pues como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, sentado lo anterior, en el presente caso, una vez revisadas las actuaciones y examinada la grabación del acto del juicio, no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba testifical de la víctima efectuada por la juzgadora de la primera instancia.

La juzgadora de la primera instancia explicita con detalle, de forma extensa y motivada, las razones por las que otorga credibilidad al relato de la víctima que refleja en los Hechos Probados de la sentencia recurrida. Afirma que la declaración de la testigo fue clara, expresa y detallada, sin que se aprecie sesgo alguno en sus declaraciones ni malquerencia o animadversión hacia el acusado. En orden a su identificación valora el que afirmara en el plenario que lo conocía, lo había identificado en sede policial a través de fotografía y posteriormente, en sede judicial, en rueda de reconocimiento, que ratificó en el acto del juicio, resaltando el pavor que le produjo verlo de nuevo. Explicó que en el momento de la comisión del delito el acusado se bajó la mascarilla por lo que pudo observarle a muy escasa distancia en el interior del establecimiento. Y lo reconoció sin ningún género de dudas en el plenario, especificando una característica física, un mentón prominente, que facilita su identificación. En definitiva, la jueza de instancia valora esta declaración testifical de acuerdo con un proceso racional y lógico que se explicita de forma razonada y motivada.

De lo que cabe concluir que la declaración de la única testigo de la comisión del hecho delictivo se reputa válida, consistente, apta y suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara al recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 24.2 de la Constitución. Y da lugar a un relato fáctico que permite subsumir la conducta descrita en los Hechos Probados de la sentencia en el tipo penal del delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de instrumento peligroso por el que se le condena.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

Cuarto.El segundo motivo en el que se fundamenta el recurso se refiere a una indebida calificación jurídica de los hechos, por entender el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba al no apreciar la juzgadora de instancia el subtipo atenuado del artículo 242.4 del código Penal.

El apartado cuarto del artículo 242 del Código Penal introduce un subtipo atenuado basado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y las restantes circunstancias del hecho que conlleva una rebaja punitiva facultativa (podrá imponerse). La juzgadora de instancia aborda esta cuestión en la sentencia al haber sido solicitada por la defensa del acusado la aplicación del subtipo atenuado. Recuerda que se trata de una facultad discrecional del juzgador de la primera instancia y de carácter excepcional que cabe aplicar en casos en que resulte violentado el principio de proporcionalidad a la vista de la realidad fáctica del hecho que se juzga y sus consecuencias penológicas. Y esta es la finalidad de la existencia de este subtipo atenuado: dar una respuesta proporcional en determinados casos que puedan considerarse de entidad menor. Y entiende que aunque la sustancia sustraída es de escasa entidad - 60 euros - el hecho de que la víctima fuera acorralada, se le impidiera el paso cuando intentaba acercarse a la puerta del establecimiento que además intentó cerrar el acusado, y se le exhibiera un cuchillo lo que agravo la intimidación sufrida no permiten entender que la intimidación ejercida frente a la víctima fuera de menor entidad.

La Sala entiende que la decisión de la juzgadora de la primera instancia es fruto de un proceso lógico y racional que se explicita a través de una adecuada motivación por lo que cabe entender que ha efectuado un uso correcto de la facultad discrecional que le otorga el apartado cuarto del artículo 242 y comparte su decisión de no aplicar en este caso el subtipo atenuado previsto en el referido precepto.

El motivo no puede, pues, prosperar.

Quinto.El último motivo alegado se refiere a la indebida aplicación de la atenuante ordinaria del artículo 21.2 del Código Penal, por entender que procede la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal o, en su caso, la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal.

Conviene recordar en este punto la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el encuadre de las distintas consecuencias penológicas de la drogadicción en la esfera de la imputabilidad. Resume con claridad esta doctrina la sentencia del Tribunal Supremo 6/2010, de 27 de enero, en los siguientes términos:

Como hemos dicho en las recientes sentencias 1238/2009 de 11.12 EDJ 2009/300007 y 1126/2009 de 19.11 EDJ 2009/271331, según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 EDJ 2009/150955 ; 672/2007 de 19.7 EDJ 2007/100822 ; 145/2007 de 28.2 EDJ 2007/15788 ; 1071/2006 de 9.11 EDJ 2006/311731 , 282/2004 de 1.4 EDJ 2004/26055 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts . 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica , por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre EDJ 1996/6715, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 EDJ 1999/4956), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ 1999/13530 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta , con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 EDJ 2005/4956).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28251).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal(EDL 1995/16398), cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art . 21.1ª CP (EDL 1995/16398) ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 EDJ 1997/2140), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP (EDL 1995/16398), se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 EDJ 1998/3181 y 5.6.2003 EDJ 2003/30252, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art . 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 EDJ 2000/49842 y 29.5.2003 EDJ 2003/30229). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 EDJ 1999/1682). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 EDJ 2006/109818 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 EDJ 1991/5690 , y en igual sentido 147/98 de 26.3 EDJ 1998/26206 , y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada , pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta .

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica , art . 21.6 CP (EDL 1995/16398).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 EDJ 1999/26206 y 5.5.98 EDJ 1998/2821, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes , porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante , sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 EDJ 2000/31892 , 6.2 EDJ 2001/2924 , 6.3 EDJ 2001/6687 y 25.4.01 EDJ 2001/8343 , 19.6 EDJ 2002/28410 y 12.7.02 EDJ 2002/27817).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 EDJ 1998/19870 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 EDJ 1999/36958 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 EDJ 2002/28358 , 4.11.2002 EDJ 2002/49725 y 20.5.2003 EDJ 2003/30219, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo').

Pues bien, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, y alegándose por el recurrente infracción de ley por inadecuada aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª en lugar de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1º del Código Penal corresponde a la Sala verificar, en los términos expuestos en el tercero de los fundamentos de derecho de esta resolución, la corrección de la valoración efectuada por la juzgadora de la primera instancia en relación con las circunstancias fácticas relativas a la drogadicción alegadas por la defensa del recurrente y seguidamente determinar, a la vista del relato fáctico declarado probado por la magistrada jueza de instancia, si a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta cabe apreciar error en la subsunción de los hechos probados en la norma aplicada.

La magistrada jueza de instancia, tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, analiza el informe forense obrante en autos (folio 277) que fue ratificado por la médica forense en el acto del juicio. Y lo hace de forma detallada, poniendo incluso de manifiesto las contradicciones observadas. Lo relevante, en todo caso, es que la médica forense concluye que aun cuando resulta acreditada la politoxicomanía del recurrente no es posible determinar, sin embargo, el grado de afectación del acusado al consumo de sustancias estupefacientes al no haberse practicado prueba de detección de sustancias en la orina y si bien considera que su capacidad intelectiva no resultó afectada, por comprender la ilicitud del hecho, su capacidad volitiva, teniendo en cuenta además los rasgos de personalidad del recurrente, sí se vio afectada al comprobarse una tendencia a no controlar sus impulsos. No puede sin embargo determinarse con exactitud el grado de afectación de su capacidad volitiva ya que considera que solo puede moverse en el terreno de las hipótesis y en este terreno califica entre moderada y grave esta afectación.

El único dato objetivo es que en el momento de su detención el recurrente presentaba una clínica ansiosa, lo que no considera la juzgadora de instancia relevante a los efectos de apreciar la eximente incompleta. De las conclusiones de la forense, sometidas al debate contradictorio en el acto del juicio, concluye la juzgadora de instancia que las capacidades cognoscitivas del acusado se hallaban conservadas y sí se hallaban afectadas sus capacidades volitivas, pero sin que se pueda determinar que lo fueran de modo grave. Y contrasta además esta conclusión con la declaración testifical de la víctima en el sentido de que el recurrente primero le demandó dinero, le dijo que 'tenía el mono' y solo ante la negativa de la víctima pasó entonces a una segunda fase en la que desplegó, mediante la exhibición del cuchillo, todo su potencial intimidatorio. De lo cual cabe concluir también que conservaba plenamente su capacidad cognoscitiva y resultó afectada su capacidad volitiva por la necesidad de sufragar su hábito lo que le llevó a delinquir.

Estas conclusiones son las que traslada la juzgadora de instancia a los Hechos Probados de la sentencia en la forma antes transcrita.

Al hilo de las manifestaciones del recurrente señalar que efectivamente la documentación médica aportada (y reseñada por el recurrente) confirma que efectivamente el recurrente presenta una situación de politoxicomanía dada su grave adicción a distintas sustancias estupefacientes. Lo que se recoge, además, en los Hechos Probados de la sentencia recurrida. Tampoco se discute, pues es un hecho declarado probado, que esta adicción impulsó al recurrente a la comisión del delito. Y se valora también su trastorno de personalidad. La discrepancia está en que el recurrente entiende que la afectación en la capacidad volitiva del recurrente es profunda. La magistrada jueza de instancia no comparte esta valoración y tiene en cuenta también al valorar la prueba practicada el trastorno de personalidad histriónico y antisocial y trastorno de ansiedad no especificado del recurrente y concluye que en este caso no puede apreciarse la afectación profunda que requiere la eximente incompleta, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta.

La Sala, examinadas las pruebas y revisada la grabación del acto del juicio oral, concluye que la valoración efectuada por la magistrada jueza es el resultado de un proceso racional y lógico debidamente explicitado, basado en las pruebas practicadas en el acto del juicio, especialmente, pero no solo, el informe emitido por la médica forense y las explicaciones de la perita en el acto del juicio, y que analiza las alegaciones efectuadas por la defensa del recurrente en el acto del juicio, y planteadas de nuevo en esta alzada, dando una respuesta motivada que en modo alguno puede tacharse de irracional, absurda o arbitraria. La valoración es consistente y adecuada y debe respetarse por la Sala. La traslación de esta valoración a los Hechos Probados de la sentencia es coherente con la valoración expuesta y la subsunción de estos hechos en la aplicación de la atenuante de actuar el culpable a causa de su grave afectación a las sustancias estupefacientes del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal, debe considerarse correcta.

Consecuentemente, este último motivo tampoco puede prosperar.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar íntegramente la sentencia dictada en la instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Valentín, contra la sentencia 255/2021 dictada en fecha 10 de mayo de 2021 por la Magistrada del Juzgado Penal 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 64/2021-R, seguido por un delito de robo con intimidación en las personas cometido en establecimiento abierto al público y con uso de instrumento peligroso.

2. Confirmar la referida sentencia.

3. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.