Sentencia Penal Nº 297/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 319/2022 de 06 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.074.00.1-2021/0000608

Procedimiento Asunto penal 319/202(Recurso de Apelación 259/2022)

Materia:Abusos sexuales

Apelante:D. Rafael

PROCURADOR D. AGUSTIN CRUZ SOLIS

Apelado:Dña. Isabel

PROCURADOR D. JUNIOR ALBERTO PUFFLER .

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 297/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a seis de septiembre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento sumario ordinario 1048/2021 sentencia de fecha 18 de mayo de 2022 en la que se declara probados los siguientes hechos:

' Rafael (nacido en Uruguay el NUM000/1989, de nacionalidad española, provisto de DNI NUM001, sin antecedentes penales) es el tío por afinidad de la menor Micaela en tanto está casado con Natalia, que a su vez es hermana de Jose Miguel, padre de los menores Carlos María y Micaela, esta última nacida el NUM002/2008.

Isabel, madre de los menores citados, en el mes de noviembre de 2019, se fue a trabajar a los Países Bajos. El padre, Jose Miguel, residía en una casa pequeña con su novia y sus suegros. Por tal motivo decidieron que los dos menores irían a vivir con sus tíos Natalia y Rafael en su domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM003, de Madrid, lo que así hicieron desde noviembre de 2019 hasta diciembre de 2020, existiendo entre ellos una relación casi de padres e hijos durante este tiempo.

En marzo de 2020, con motivo del confinamiento domiciliario decretado durante la primera ola de la pandemia de Covid-19, Rafael, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a mantener contactos sexuales con la menor Micaela en diversas ocasiones, sin que haya podido ser precisada la fecha, pero al menos desde marzo de 2019 y hasta el 23 de enero de 2021. Dichos contactos consistían en penetraciones vaginales y anales en los que Rafael no usaba preservativo y tenían lugar con una frecuencia de dos o tres veces por semana, a excepción de cuando la menor tenía la regla. En el mismo periodo de tiempo, en fecha que no ha podido ser precisada pero en tres ocasiones, Rafael introdujo su pene en la boca de la menor y eyaculó en su interior, lo que la provocaba vómito, pese a lo cual accedía porque Rafael la decía que le gustaba.

Esta situación llevó a la menor Micaela a pensar que tenía con Rafael una relación de pareja, e intercambiaban mensajes a través de WhatsApp en los que la menor tenia identificado al acusado como 'tito Rafael' diciéndose ambos que se amaban mucho, que se echaban de menos, llegando el procesado a expresar a la menor los celos que sentía.

Como las relaciones eran tan frecuentes y el acusado no utilizaba preservativo, comenzó a dar a la menor Micaela pastillas anticonceptivas cuya composición no ha podido determinarse.

El día 25 de enero de 2021 Isabel, cuando se encontraba con su hija Micaela en el sofá del salón de su casa, sita en la AVENIDA000 NUM004, de DIRECCION000, vio que mantenía una conversación con una persona que le decía que la amaba mucho y que estaba celoso. Preguntó a la menor quien le escribía que la amaba y le respondió que era ' Gabriel', contando entonces a su madre las relaciones sexuales que había mantenido con Rafael.

Como consecuencia de estos hechos Micaela sufrió DIRECCION001 con ansiedad, recuerdos recurrentes, desconexión del mundo presente, pesadillas, por el que precisó tratamiento terapéutico psicológico que inició en agosto de 2021 y mantiene hasta el momento actual'.

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Condenamos a: Rafael como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual agravado por prevalimiento de relación de superioridad a menor de edad, con acceso carnal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Imponemos a Rafael la prohibición de comunicar por cualquier medio con Micaela así como a aproximarse a ella, a su domicilio y lugar de estudios o trabajo o a cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de dieciocho años.

Le imponemos la medida de libertad vigilada durante cinco años, (obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares), que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Indemnizará a Micaela, a través de su representante legal, en 25.000 euros por los perjuicios morales derivados de los hechos, con los intereses legales. Abonará las costas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad abónese el tiempo de prisión preventiva sufrida por estos hechos.

TERCERO. -Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de don Rafael siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de doña Isabel

CUARTO. -Admitido el recurso interpuesto en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 12/07/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se señaló en diligencia de ordenación de fecha 29/07/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 06/09/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO -Por la representación de don Rafael se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su representado como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual agravado por prevalimiento de relación de superioridad a menor de edad con acceso carnal, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por entender no ser prueba de cargo válida y suficiente la declaración de la víctima, viniendo a esgrimir que esta carece de los parámetros que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar dicha presunción.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada recoge que el testimonio de la menor ha sido persistente y constante y que no aprecia móviles espurios, basándose en la mera creencia, en la palabra de la menor, con un acto de fe ciega, sin analizar si concurren los parámetros que la Jurisprudencia viene precisando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Indica que la presunta víctima, no compareció al acto del juicio oral, no pudiendo ser interrogada por la defensa, y que las preguntas que se le hicieron en la declaración en la fase de instrucción introducida en el plenario fueron inductivas, sin que aquella ofreciera un relato libre ni espontáneo, siendo imprecisa, incurriendo en contradicciones y careciendo de corroboraciones objetivas, entendiendo además cuestionable que puedan ser ciertos los hechos narrados, teniendo en cuenta que relatando una agresión anal y vaginal a una menor de 12 años todas las semanas, aquella no presentaba lesión alguna, tardando en denunciar los hechos. Presentando además fisuras que se acrecientan con los testimonios de su hermano y de la mujer del acusado, por cuanto que de haberse realizado dichos actos sexuales y teniendo en cuenta la continuidad que describe la menor, resulta cuanto menos extraño que en un piso de escasos 43 metros cuadrados, sin pasillo, donde todas las habitaciones están contiguas unas de otras y separadas por una única pared nadie lo oyera, ni sospechara que algo estaba ocurriendo. Máxime cuando los referidos testigos manifestaron que siempre estaban los tres juntos, mientras la mujer del acusado estaba trabajando o comprando. Añade que el Tribunal a quo no ha tenido en cuenta las declaraciones testificales del hermano de la menor, Leopoldo ni de la mujer del acusado, doña Natalia, ambos presentes en todo momento en la vivienda, que entienden constituyen una importante prueba de descargo por cuanto son imparciales, no haciéndose ni una sola alusión a la declaración del primero prestada ante el juez de instrucción.

Señala que en la sentencia impugnada se da como hecho probado que la menor llego a creer que tenía una relación de pareja con su patrocinado, sin que se haya practicado prueba alguna sobre ello, llegándose incluso a afirmar que ambos se decían mediante WhatsApp que se amaban mucho , que se echaban de menos, no apareciendo estas manifestaciones ni en las conversaciones que la propia sentencia recoge trascritas , ni en autos ,no teniendo en cuenta las declaraciones de la testigo Sagrario , quien manifestó en el plenario que había visto los mensajes y que su cuñado 'es así con todos los niños'. Incide en cuanto al testimonio de la madre de la menor, que esta última no tuvo conocimiento directo de los hechos, sin que aporte ningún extremo esencial con su declaración, apareciendo además que es la mujer del acusado la que la acompañó a comisaria a interponer la denuncia con el fin de esclarecer los hechos.

Destaca, que recogiendo la sentencia impugnada que las relaciones eran frecuentes y que el acusado no utilizaba preservativo, comenzando a dar a la menor pastillas anticonceptivas cuya composición no ha podido determinarse, pasa por alto que ningún síntoma ni sustancia anticonceptiva se halló en la menor según dictaminó el informe de toxicología, realizado el día 4 /2 /2021, 12 días después de la supuesta ultima relación sexual que la menor sitúa el 23 de enero de 2021. También que no se ha evidenciado ningún tipo de lesión en la menor, ni se han encontrado restos de ADN del acusado en la cavidad vaginal ni anal de la menor, no siendo concluyente el informe de ADN, en relación con los vestigios encontrados en su cama que considera arroja dudas.

Refiere además que no consta en autos que la menor haya seguido tratamiento, así como que el informe médico forense (folio 61) realizado por la doctora Pura deviene nulo toda vez que en la exploración de la menor no estuvo presente ni el Ministerio Fiscal , ni el letrado de la defensa, sin que considere tampoco puede tenerse en cuenta el informe de la perito psicóloga doña Regina que concluye que la menor presentaba una sintomatología compatible con una vivencia de abuso por cuanto señala también devino nulo al no estar presenta las partes, no posibilitando a la defensa pedir aclaraciones o ampliaciones, realizándose sin grabación audiovisual, entendiendo además importante reseñar que se le hizo a la menor un test de personalidad y no de credibilidad. Añade que no se hace mención en la sentencia del informe pericial de la médico forense doña Rosalia, ratificado en el plenario, que concluye en que no puede establecer un diagnóstico con certeza, acreditándose en el mismo que la menor no presenta los rasgos de una víctima de agresión sexual.

Por otra parte , indica que la versión del acusado ,quien se ofreció voluntario a hacerse la prueba de ADN, ha sido contundente , negando haber mantenido relaciones sexuales con la menor, indicando que no puede saber qué motivos han llevado a misma a relatar tales hechos en su denuncia , más allá de intuir que la menor tenía celos de su mujer, dando una explicación sobre otro posible motivo de la denuncia, cual es el rechazo a la menor ante sus insinuaciones sexuales y el temor de la misma a que este se lo contase a su madre e incluso a su tía paterna ( esposa del acusado ) con la que convivía en el mismo piso , habiendo optado la menor por atribuirle a su representado, dentro de su ignorancia y falta de conocimiento de las consecuencias, una agresión sexual.

B). - Vulneración del principio in dubio pro reo; argumentando que existe cuanto menos una duda razonable sobre lo acaecido, al contar con dos versiones contradictorias, incidiendo en la supuesta incoherencia , falta de racionalidad y lógica del relato incriminatorio de la presunta víctima y en que el resto de las pruebas avalan la versión de su representado y ponen en entredicho la declaración de la menor, poniendo en tela de juicio su credibilidad, sin que entienda se pueda pasar por alto la declaración de los médicos forenses, quienes no han objetivado lesiones en la menor, ni el hecho de que no se ha realizado un test de credibilidad sino únicamente un test de personalidad , ni los informes de ADN.

C.) - Infracción de ley por indebida aplicación del art. 183.1, 3 , 4-d y art. 74 del CP preguntándose tras hacer un recorrido jurisprudencial sobre el tipo penal aplicado, y reseñar como la edad ha de desecharse como factor determinante para fundar la agravación ,si es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco, remitiéndose finalmente a los requisitos de la continuidad delictiva en los delitos sexuales, sin concretar por qué considera indebidamente apreciada la misma .

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, respecto a la supuesta errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Así mismo, en relación a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a?rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de?nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus a?rmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases ?rmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus a?rmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19/12/2005 y 23/5/2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un ?ltro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, ?rmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se re?ere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23/9/2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5/6/1992; 11/10/1995; 17 de abril y 13/5/1996; y 29/12/1997).

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modi?caciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especi?que y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10/7/2007 Y 20/7/2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima'.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

TERCERO.-En el presente supuesto la sentencia impugnada analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral, concluyendo que aun cuando el acusado niega los hechos, los mismos han resultado acreditados de forma indubitada mediante el testimonio prestado por la menor Micaela, que no ha sido oída en el acto del juicio oral de forma presencial sino que, como prueba preconstituida, su exploración se hallaba grabada y fue visionada en el acto del juicio oral, sin oposición de ninguna de las partes.

En este sentido recoge como la menor Micaela tras indicar que Rafael es el esposo de su tía materna y vivían en DIRECCION002 en donde ella pasaba temporadas, expresando que 'se suponía.... que tenían que estar con su padre porque su madre se fue a trabajar fuera de España, pero su padre estaba con su novia y no podían estar en su casa, por eso los dejaron a su hermano y a ella a cargo de ellos. Su tía estaba trabajando o iba a hacer la compra y no estaba en casa. Sí que estaba su hermano (que es mayor que ella) pero estaba jugando al móvil o la play' relató, cómo 'le pasó durante la cuarentena muchas veces, no sabe cuántas. A veces le decía a su tío que le hacía daño en los ovarios y él le decía 'vale y que lo iba a hacer más lento'. No le daba nada a cambio. Contó a su madre lo que el acusado le hacía por unos mensajes que él la envió, porque no la dejaba tener novio ni nada, tuvo un novio, pero el acusado la obligó a dejarle. La dijo su tío por el móvil que estaba celoso. El pene se lo introdujo su tío por la vagina, por atrás y por la boca. Por atrás la hizo daño, por la vagina solo le hacía daño si lo hacía muy fuerte, por la boca lo hacía porque decía él que le gustaba. No se ponía su tío nada en el pene. Eyaculaba en su cuerpo, a veces en la boca, en la boca se lo echó tres veces y ella se ponía a vomitar. Se lo hacía todas las semanas, 2 o 3 veces. Si tenía el periodo no. Lo hacíamos cuando queríamos.... él me preguntaba y yo para que no se sintiera mal le decía 'vale' y a veces se iban a la cocina. No sabe cómo empezó su tío a acercarse a ella en la primera relación sexual que tuvieron. No se ponía preservativo. Él le daba píldoras para que no se quedara embarazada. Le daba miedo decirlo porque él la decía que si contaba algo él iría a la cárcel y su familia la dejaría de querer a ella'.

Con las versiones contradictorias ofrecidas por la presunta víctima y el acusado otorga al testimonio de la menor plena credibilidad, analizando con precisión la concurrencia en el mismo de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido señala en primer lugar como carece de móvil espurio alguno, no apreciando enemistad o enfrentamiento con el acusado, indicando como por el contrario su testimonio, en lo que a los abusos por parte de su tío por afinidad se refiere, fue prestado con naturalidad, de forma directa, sin que tampoco aprecie ventaja o ganancia de índole alguna que pudiera obtener con su relato. Incide en que no se constatan por tanto móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Como así señala lo constató la psicóloga Regina.

A su vez entiende que su testimonio es verosímil, considerando que está rodeado de corroboraciones periféricas, apuntando a la declaración testifical de doña Isabel, madre de la menor, quien refiere reflejó el momento en el que se enteró de los hechos, relatando que 'había regresado en diciembre de 2020 de trabajar en el extranjero, habiendo dejado a sus dos hijos con su cuñada y su cuñado, y la niña estaba todo el rato hablando por teléfono. Revisó sus mensajes y vio que con su cuñado se decían los dos cosas tales como 'te amo', 'te echo de menos'. Se los envió a su cuñada para ver qué pensaba y le respondió que no estaba bien. También se los envió a su exmarido, quien habló con su hija esa misma noche y le contó lo ocurrido. Fue entonces a denunciar los hechos, acompañada por la esposa del acusado, Natalia. Supo que la última relación sexual que tuvo su hija con el acusado se produjo el 23 de enero de 2021 y presentaron la denuncia el 26 del mismo mes y año. Sus hijos se fueron de la vivienda del acusado el día 25 de diciembre de 2020, pero volvieron a su casa dos veces más...Su hija va el psicólogo desde entonces cada 15 días. Ha cambiado mucho, en la forma de relacionarse con otros niños del barrio y del cole. Está más triste, llora por las noches. Antes siempre estaba feliz, lo pasaba bien con sus amigos, ahora no. Siente que los amigos la miran mal y hablan mal de ella, se aleja de sus amigos porque piensa que lo saben...'.

De doña Natalia, esposa del acusado, quien señala manifestó en el plenario 'que ella no había recibidos los mensajes a los que se refería su cuñada. Que se enteró de los hechos porque su hermana, Sagrario, se lo dijo. Habló con Micaela y le dijo que estaba enamorada de su marido. Su esposo., negó los hechos. Ella aconsejó a la madre de la menor que denunciara los hechos. Entiende que es meridianamente imposible que los hechos que se denuncian hayan ocurrido porque en su casa no haya anticonceptivos, tampoco preservativos, ella se despierta con el vuelo de una mosca y su casa es muy pequeña (43 metros) y un cuadrado. Que entregó a la policía unas sábanas (encimera y bajera) de su cama el día 26 de enero de 2021, que no estaban lavadas. Añadiendo que 'su marido y sus dos sobrinos se quedaban a ver películas en el salón de su casa y se quedaban dormidos en el sofá en el que se acostaban sus sobrinos y ella se iba a dormir porque tenía que descansar. Siempre estaban juntos los tres'.

De doña Sagrario quien recoge manifestó 'que había visto los mensajes que le había mandado Isabel. Eran mensajes fuera de lugar, pero que su cuñado es así con todos los niños. Que los mensajes ella se los había mandado a su hermano, pero no a su hermana'.

A su vez se remite al contenido de la documental obrante en las actuaciones reproducida en el plenario, en la que consta al folio 34 CD, las grabaciones de mensajes de WhatsApp mantenidos por la presunta víctima y el acusado, detectados por la madre de la menor, que remitió esta última a su cuñada Sagrario. Mensajes que señala tienen marcado carácter romántico, sentimental e íntimo, propios de una relación de pareja, destacando los siguientes:

Dice el 'tito Rafael':

Yo más

Con todo el corazón

Besitos

3 emoticonos de corazones

La menor responde:

Te amo mucho mas

Emoticono de un corazón

'Tito Rafael' responde:

Gordita

Estás bien ¿,??

Responde la menor:

Eehee....

Si Gabriel

Tres emoticonos de caritas sonrientes 'Tito Rafael' dice:

Micaela

Preciosa

Responde la menor: Te amo

En otra conversación, refiere la menor:

Pero de que hablas

Que no stoy con nadie

No seas tonto

H no te creas todo lo que dice deivis

Que no se entera ni del clia

Y lo que me fastidia es que me deis por culo todos rato

Me enfado

Y ya

Pero si si es lo que quieres ads

Emoticono de carita triste

Él le responde:

Me da igual

Emoticono de una cara guiñando un ojo y besitos

En otra conversación, 'tito Rafael', a las 23.13 horas dice:

Nunca te dejare:

Eres el amor de mi vida

Pase lo que pase Micaela

Cuando tú quieras voy contigo

3 emoticonos de corazones

En otra conversación el día 23 de enero a las 18.23h, dice 'tito Rafael' a la menor:

Tres emoticonos de corazones

T amo gorda

Ella responde:

Te amo más Gabriel

Él dice:

No

Yo más mentirosa (tres emoticonos de corazones)

Hoy vemos la serie vale

Eres la mejor enana (tres emoticonos de corazones)

Ella responde:

Te amoÂ?Â?.

Así mismo se remite a las periciales efectuadas ,describiendo el informe de la psicóloga, doña Regina, (folios 255 a 264) que trató y trata a la menor Micaela, ratificado en el acto del juicio oral, en el que concluye que Micaela presentaba una sintomatología compatible con una vivencia de abuso (desconexión de la vida real por momentos, irritabilidad y nerviosismo, sentimiento de culpabilidad, estado anímico bajo con tendencia al aislamiento, dificultades para la atención y concentración, le cuesta hacer amigos, etc.).

También el informe de ADN ( folios 220 a 229 ), ratificado en el plenario, por los peritos NUM005 y PN NUM006 que lo elaboraron, quienes tras manifestar que, en la sabana bajera, habían encontrado esperma en cuatro manchas de semen, indicaron como extrajeron ADN de los espermatozoides y de las células epiteliales que les acompañaban y de esa mancha extrajeron ADN de los dos, hallando en el esperma, el mismo perfil genético de varón que coincide con el del acusado, encontrando en las células, en dos de ellas, una mezcla de dos perfiles genéticos compatibles con el acusado y con la menor, sin que pudieran afirmar que dichos hallazgos procedieran de relaciones sexuales. Apunta que, si bien dicho informe no objetiva plenamente el testimonio de la menor, si lo hace sumamente creíble y verosímil.

Resultado probatorio que entiende otorga credibilidad y verosimilitud al relato de la menor, que considera no se desvirtúa porque en el informe emitido por los peritos de toxicología con carné profesional PN NUM007 y CP NUM008, (folios 136 y siguientes) ratificado en el acto del juicio oral ,en la sangre analizada de la presunta víctima no se detectara la presencia de sustancias de interés toxicológico tales como drogas de abuso, medicamentos, alcohol etílico, ni la presencia de anticonceptivos, señalando como los peritos que lo emitieron tampoco excluyeron que pudieran haberse suministrado estos últimos, siendo la razón de que no fuera detectada su presencia en el análisis, la 'ventana' existente entre el hecho y el momento de la extracción, informando que cada día que pasa la concentración en sangre disminuye y, por tanto, se dificulta la detección, tratándose los anticonceptivos de sustancias especialmente complicadas de detectar porque las concentraciones son bajas frente a otras (por ejemplo, el paracetamol) y cada día que pasa disminuye y mucho, la concentración del medicamento , así como que una ventana de entre 24 y 48 horas, para analitos, es la adecuada para detectar en sangre, y en el caso de la extracción de la sangre a la menor Micaela pasaron tres días. Incide en que al momento de los hechos la menor contaba, con 11 y 12 años de edad, lo que entiende dificulta inventar una historia consistente en que el acusado le daba píldoras para que no se quedara embarazada, de no ser cierto. 'Y no es de descartar que así fuera pues la menor menstruaba y el acusado no utilizaba preservativo en las múltiples relaciones con penetración vaginal que con ella mantenía'.

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Con dicho acervo probatorio concluye en que en el caso se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y considerar acreditada la autoría de Rafael.

CUARTO. -Pues bien, en primer lugar, en cuanto a la declaración de la presunta víctima, que el recurrente señala no se prestó en el plenario y no pudo ser interrogada por la defensa, precisar que aparece en las actuaciones providencia de fecha 15 de abril de 2021 (folio 151) acordándose la declaración de la menor como prueba preconstituida, contra la que no consta se interpusiera recurso alguno. Practicándose la exploración acordada con fecha 11 de junio de 2021, con intervención tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa, quien no efectuó protesta o reparo sobre el modo en que se había desarrollado la práctica de dicha prueba preconstituida, introducida en el plenario, conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en el que se visiono la grabación efectuada, sin que tampoco la defensa efectuara ninguna objeción.

Reúne pues dicha prueba preconstituida, todos los elementos necesarios para su plena eficacia probatoria.

Al respecto la STS 690/2021 de fecha 15/9/2021, recuerda como una consolidada doctrina jurisprudencial que se recoge en la STS. 470/2013 de 5.6, y que parte de que la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala impone la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos.

Esta doctrina ha sido ratificada en la STC de 28 de febrero de 2013 y en la STS 220/2013, de 21 de marzo, que consideran que es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros).

Recuerda a su vez dicha sentencia como esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' 'de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

En esta dirección la STS 538/2018, de 8-11, precisa en cuanto a la declaración de menores que el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. Y, en el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y, en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre).

En igual sentido, en la STS n.º 71/2015, de 4 de febrero, se decía que esta Sala 'ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo, 743/2010, de 17 de junio, 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras) que la previsión de 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores'. Y, más adelante, se dice que 'Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos'.

Por otra parte también aparecen practicados con todas las garantías el informe médico forense así como psicológico, que el recurrente entiende han de considerarse nulos, indicando respecto al primero que en la exploración de la menor no estuvieron presentes el Ministerio fiscal y la defensa y en el segundo que se realizó sin grabación audiovisual sin posibilidad de que la defensa pudiera efectuar aclaraciones o ampliaciones, considerando que consta como los mismos, unidos a las actuaciones, han sido sometidos a la debida contradicción y defensa, siendo ratificados en el plenario por sus autores, a quienes las partes les formularon las preguntas e instaron las aclaraciones que consideraron procedentes, debiéndose además hacer hincapié en que dicha defensa no impugno las periciales referidas.

QUINTO. -Sentada la plena validez de las pruebas referidas, nos encontramos con que el análisis de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, como el Tribunal a quo ha contado con una contundente prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, que enervando la presunción de inocencia del acusado , le ha llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

En este sentido , si bien es cierto que el acusado quien tanto en su declaración ante la policía como en la primera declaración en el juzgado en la fase de instrucción se acogió a su derecho constitucional a guardar silencio , desde su segunda declaración en dicha fase ha venido negando haber mantenido relaciones sexuales con la presunta víctima , negándolas también en el plenario, en donde tras reconocer el marco en el que la menor sitúa los hechos , con la convivencia en el domicilio familiar de Micaela y el hermano de esta también menor, desde noviembre de 2019 hasta diciembre de 2020 , cuando los padres de los menores los dejaron al cuidado de su esposa Natalia (hermana del padre de los menores ) y de él , pretendió confusa e inconsistentemente , atribuir a la presunta víctima una supuesta conducta sexual inapropiada para su edad , apuntando como le había sorprendido mandando fotos desnuda , manteniendo conversaciones sexuales subidas de tono o con ropa manchada , aludiendo a presuntas relaciones sexuales de la menor con un supuesto novio , disponiendo ella de la llave de la casa de sus madre, indicando además que en una ocasión mientras él estaba dormido se percató de que aquella le estaba haciendo tocamientos (aptitud que no concuerda ni con la edad de la menor ni con la que se refleja en los informes psicológicos ni en su declaración visionada en el plenario), la declaración de la presunta víctima sobre la forma y ocasión en la que el acusado , marido de la hermana de su padre , al menos desde marzo de 2019 y hasta enero de 2021, mantuvo reiteradas relaciones sexuales con ella, con penetraciones anales, vaginales , a una media de 2 o 3 veces por semana salvo cuando tenía la regla, introduciéndole en tres ocasiones el pene en la boca, llegando a eyacular, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, desde su declaración inicial ante la policía , en el juzgado en su primera declaración con fecha 27/1/2021, ante la médico forense y psicólogas que le atendieron ,y en su declaración como prueba preconstituida, visionada en el plenario , en la que no se aprecia en contra de la afirmación del recurrente se tratara de un relato inducido, apareciendo por el contrario, como la menor tras remitirse a sus declaraciones anteriores volvió a relatar de forma clara , veraz lógica y sin fisuras su versión incriminatoria, refiriéndose a las penetraciones anales, vaginales 'muchas veces no sé cuántas....se lo hacía todas las semanas unas dos o tres veces al día', ofreciendo detalles, indicando como a veces ella le decía al acusado que le hacía daño y este le contestaba que lo haría más lento, o como las penetraciones en la boca se produjeron unas tres veces 'porque le hacía vomitar', 'por la boca decía que a él le gustaba'. Repitiendo que el acusado no usaba preservativo, 'no se ponía nada en el pene' que eyaculaba en su cuerpo, dándole píldoras para que no se quedara embarazada, que lo hacían cuando querían que aquel le preguntaba 'y para que no se sintiera mal le decía vale', así como su sentimiento de culpa 'cuando se acuerda de esto se pone muy nerviosa'. Describiendo la eclosión del conflicto, cuando una vez que su madre regresa a España esta descubre las conversaciones que mantenía con su tío y ella se lo cuenta a su madre, así como que en la actualidad se encuentra siguiendo tratamiento psicológico a través del CIASI

Versión en la que no se desprende móvil espurio alguno, reflejando la buena relación que habían mantenido ella y su hermano con el acusado, pronunciándose en el mismo sentido el acusado y la esposa de este, careciendo de respaldo objetivo las alegaciones de la defensa sobre supuestos celos de la menor o miedo de que su tío pudiera revelar la supuesta actitud sexual que atribuye inconsistentemente a la menor. Y más considerando la forma en la que se descubren los hechos, tras percatarse la madre de la menor del contenido de los mensajes sentimentales que mantenía esta con el acusado.

Y cuenta con elementos periféricos claros, como son:

A ) La declaración testifical de doña Isabel , madre de la menor, quien explico como cuando regreso del extranjero a donde se había ido a trabajar , dejando a sus hijos al cuidado de su cuñada Natalia y del marido de esta (el acusado), noto como su hija estaba todo el rato hablando por teléfono, viendo el contenido íntimo (concordante con el mantenimiento de una relación sentimental ), de las conversaciones que mantenía con el acusado, contándole su hija lo acaecido, interponiendo la denuncia al día siguiente, describiendo con clara afectación las repercusiones que los hechos están teniendo en la menor, quien indico se encuentra en tratamiento psicológico, habiendo cambiado en la forma de relacionarse 'está más triste, llora por las noches'.

B ) Por las conversaciones de WhatsApp obrantes en las actuaciones , en las que por mucho que se intente justificar alegándose por la defensa que se trata de términos cariñosos y que el acusado era así con todos los niños, reflejan claramente una relación sentimental de pareja, con una conducta de celos del acusado, describiendo la sentencia impugnada literalmente en los fundamentos jurídicos su contenido en el que efectivamente como se recoge en los hechos declarados probados aquel decía a la menor que la amaba y que estaba celoso, con expresiones como hemos visto del acusado a la menor como 'nunca te dejare ....eres el amor de mi vida t amo... 'Así como la menor al acusado 'pero de que hablas ...que no estoy con nadie ...no te creas todo lo que dice deivis.... te amo más Gabriel'.

C) Por el informe psicológico realizado por doña Regina, psicóloga del CIASI que trata a la presunta víctima , que concluyo en como la menor presentaba indicadores que darían cuenta de un daño psíquico, y que podrían derivarse de la presunta situación traumática vivida, valorándose la sintomatología que presenta compatible con una experiencia de abuso , señalando como dada la afectación apreciada se recomendaba continuar con el trabajo terapéutico, prosiguiendo aquella este. Incidiendo en el plenario en la sintomatología postraumática que apreciaba consistente en evitación, alta ansiedad a la hora de hablar de los hechos y sintomatología disociativa.

D) Por el informe médico forense realizado por doña Sacramento, ratificado en el plenario en el que recogió las manifestaciones de la presunta víctima, en la misma línea que esta ha venido relatando en sus declaraciones, y si bien no aprecio lesiones, si detecto anillo himereal no integro. Informe ratificado en el plenario por dicha perito y por la médico forense doña Rosalia a la que alude el recurrente, quien lejos de desvirtuar como se indica en el recurso la tesis incriminatoria, la refuerza, al concluir en el área psicológico que la menor presenta en el momento actual una sintomatología ansioso depresiva en probable relación con los hechos vividos , aclarando en el plenario a preguntas de la defensa como su informe no fue más concluyente porque ella hizo una valoración única, no disponiendo del diagnóstico ni del seguimiento.

E) Por el informe de ADN, ratificado en el plenario por los peritos NUM005 y PN NUM009 que lo elaboraron que encontró en la sabana bajera de la cama del acusado esperma con cuatro manchas de semen, hallando en el esperma perfil genético que coincide con el del acusado y en dos de las células una mezcla de perfiles genéticos compatibles con el acusado y la menor. Hallazgo que, si bien es cierto que como señalaron dichos peritos, no pueden determinar que proceda de relaciones sexuales, desconociendo como llego allí el de la menor, refuerza la credibilidad del relato de esta última.

Acervo probatorio no desvirtuado por el hecho de que en el informe médico forense no se detectaran lesiones, siendo compatible con la mecánica de los hechos, en los que la presunta víctima no relató golpes u otras actuaciones que pudieran generarlas. Ni porque en el informe de toxicología elaborado por los peritos de la policía nacional NUM007 y CP NUM010, no se detectara en la sangre analizada de la menor, la presencia de los supuestos anticonceptivos que indico esta última le daba el acusado para evitar embarazos, considerando en la forma que recoge la sentencia impugnada que los peritos aclararon que ello no excluye el que efectivamente se hubieran suministrado dado el tiempo trascurrido entre los hechos y la extracción. Ni por el hecho de que en el informe de ADN, ratificado en el plenario no se encontrara esperma en las muestras vaginales y anales tomadas a la menor el día 26 de enero de 2021 teniendo en cuenta que como señalo la médico forense en el plenario es lógica la falta de tal hallazgo 'era muy previsible conforme al relato que efectuó aquella sobre las ultimas relaciones en las que el acusado no habría eyaculado dentro de la cavidad anal ni vaginal'.

Finalmente tampoco desvirtúa la contundencia de las pruebas de cargo practicadas, las alegaciones del recurrente sobre las dimensiones de la vivienda, ni sobre la permanencia en la misma junto a la menor y el acusado, del hermano de la primera Leopoldo, también menor de edad, habiéndose admitido como en ocasiones el acusado se quedaba junto a los menores durmiendo en el sofá cama del salón que estos ocupaban , señalando además la menor con espontaneidad como su hermano estaba jugando a la play o en el baño cuando acaecían hechos relatados, no aludiendo la sentencia impugnada a la declaración de este, porque no fue practicada en el plenario ni introducida en el mismo la prestada en la fase de instrucción (folios 186 y siguientes). Declaración que en todo caso no tendría repercusión alguna sobre el resultado probatorio, considerando que se limitó a apuntar extremos ya acreditados sobre la convivencia con sus tíos mientras su madre trabajaba fuera de España, señalando en la línea de su hermana que él no detectó los hechos al tiempo de su producción.

Se ha contado por tanto con una prueba de cargo, adecuada y racionalmente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por el Tribunal a quo desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y sin que sea tampoco de aplicación el principio in dubio pro reo invocado por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como 'la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se con?gura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se con?gura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos'.

SEXTO. -Respecto a la supuesta infracción legal genéricamente aludida por indebida aplicación del artículo 183. 1. 3. 4 d del CP, así como 74 de dicho texto legal, hemos de partir que el motivo alegado exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados.

En este sentido la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 incide en como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Con dicha precisión, el artículo 183.1 del Código Penal aplicado en su redacción actual, castiga con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; y, conforme al apartado 3 de dicho precepto, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer será la de ocho a doce años de prisión.

Tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años, por lo que a partir de su entrada en vigor, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse ope legis que 'no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual' (Exposición de Motivos de la Ley).

Señalaba la STS de fecha 3/11/2015 (652/2015) como la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha incluido una modificación en el art 183 1º CP al suprimir la referencia a la tutela de la indemnidad sexual del menor. La desaparición de la indemnidad sexual en la descripción de los actos prohibidos en el art 183 1º CP responde exclusivamente a un prurito doctrinal del sector responsable de la redacción de la reforma, sesgo doctrinal que lamentablemente se aprecia en muchos otros preceptos de la reforma. Pero esta modificación no afecta al ámbito de comportamientos prohibidos que siguen siendo los mismos, pues cualquier abuso sexual como el enjuiciado en esta causa puede ser calificado como 'acto que atente a la indemnidad sexual de un menor' (redacción anterior), o como 'acto de carácter sexual' (redacción actual), aunque es cierto que el cambio si afecta a la configuración del bien jurídico protegido tal y como se había definido por esta Sala, reduce innecesariamente la calidad técnica del precepto y retoma un tono moralizante, que se había superado en la redacción anteriormente vigente.

Sentado lo anterior el tipo básico del delito aplicado, conforme a la doctrina sentada en la STS 197/2005 de 15.2, se define como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona caracterizándose en principio por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencia, que tiñe de antijurídicas la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.

La STS 8/6/2007 (494/2007) precisaba como el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

En el presente supuesto los hechos declarados probados describen que `` Rafael (nacido en Uruguay el NUM000/1989, de nacionalidad española, provisto de DNI NUM001, sin antecedentes penales) es el tío por afinidad de la menor Micaela.

Isabel, madre de los menores citados, en el mes de noviembre se fue a trabajar a los Países Bajos. El padre, Jose Miguel, residía en una pequeña casa con su novia y sus suegros. Por tal motivo decidieron que los dos menores irían a vivir con sus tíos Natalia y Rafael en su domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM003, de Madrid, lo que así hicieron desde noviembre de 2019 hasta diciembre de 2020, existiendo entre ellos una relación casi de padres e hijos durante este tiempo.

En marzo de 2020, con motivo del confinamiento domiciliario decretado durante la primera ola de la pandemia de Covid-19, Rafael, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a mantener contactos sexuales con la menor Micaela en diversas ocasiones, sin que haya podido ser precisada la fecha, pero al menos desde marzo de 2019 y hasta el 23 de enero de 2021. Dichos contactos consistían en penetraciones vaginales y anales en los que Rafael no usaba preservativo y tenían lugar con una frecuencia de dos o tres veces por semana, a excepción de cuando la menor tenía la regla.

En el mismo periodo de tiempo, en fecha que no ha podido ser precisada, pero en tres ocasiones, Rafael introdujo su pene en la boca de la menor y eyaculó en su interior, lo que la provocaba vómito, pese a lo cual accedía porque Rafael la decía que le gustaba.

Esta situación llevó a la menor Micaela a pensar que tenía con Rafael una relación de pareja, e intercambiaban mensajes a través de WhatsApp en los que la menor tenía identificado al acusado como 'tito Rafael' diciéndose ambos que se amaban mucho, que se echaban de menos, llegando el procesado a expresar a la menor los celos que sentía.

Como las relaciones eran tan frecuentes y el acusado no utilizaba preservativo, comenzó a dar a la menor Micaela pastillas anticonceptivas cuya composición no ha podido determinarse.

El día 25 de enero de 2021 Isabel, cuando se encontraba con su hija Micaela en el sofá del salón de su casa, sita en la AVENIDA000 NUM004, de DIRECCION000, vio que mantenía una conversación con una persona que le decía que la amaba mucho y que estaba celoso. Preguntó a la menor quien le escribía que la amaba y le respondió que era ' Gabriel', contando entonces a su madre las relaciones sexuales que había mantenido con Rafael.

Como consecuencia de estos hechos Micaela sufrió DIRECCION001 con ansiedad, recuerdos recurrentes, desconexión del mundo presente, pesadillas, por el que precisó tratamiento terapéutico psicológico que inició en agosto de 2021 y mantiene hasta el momento actual'.

Se recogen pues con claridad, todos los elementos del tipo penal aplicado 183. 1 y 3 aplicado, al haber realizado el acusado actos de carácter sexual con una menor de 16 años, con acceso carnal vía vaginal anal y bucal. Actos como señala la sentencia impugnada de contenido sexual indiscutible, siendo claro el propósito libidinoso que guio su actuación.

En cuanto a la modalidad agravada, el artículo 183. 4 d del CP contempla la misma, recogiendo como se produce 'cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'

Al respecto la STS 914/2021 de fecha 24/11/2021, nos dice como en relación a este subtipo agravado, la jurisprudencia de esta Sala ha descartado que el dato cronológico de la edad pueda operar como decisivo para fundamentar su aplicación, cuando es el requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos. Se exige un plus derivado de las especiales circunstancias concurrentes. Recordaba la STS 287/2018, 14 de junio, que el artículo 183.4 d) agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4d), que '... el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima' .En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que '...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'. Añadía la STS 498/2020, de 8 de octubre, 'lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre, la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del CP exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado'.

En el presente caso la sentencia impugnada aplica el subtipo agravado referido apreciando una situación manifiesta de control y supervisión de la que el acusado se prevalió para la comisión del delito, apuntando que la estancia de la menor y de su hermano en el domicilio de la tía carnal y su marido (el acusado) no fue temporal ni puntual sino permanente durante un periodo de tiempo considerable, desde noviembre de 2019 hasta diciembre de 2020; de especial intensidad además al coincidir con el confinamiento domiciliario aprobado tras haberse declarado por el Gobierno el 14 de marzo de 2020 el estado de alarma en todo el territorio nacional por un periodo de 99 días, para afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19 en España. Incide en que por tales circunstancias se desarrolló entre ellos una relación casi de padres e hijos.

En este sentido refiere como acusado Rafael manifestó en el plenario en cuanto a la relación que mantenía con los niños, que era 'como si fueran mis hijos ambos dos', también que Micaela a veces le llamaba 'papá'. Afirmando Natalia, esposa del anterior que la relación del acusado con sus sobrinos 'era de 'colegas', jugaban a la play, veían pelis en el sofá cama del salón (asignado a los menores) donde muchas veces se quedaban los tres dormidos'.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, resultando plenamente justificada la aplicación del subtipo agravado de abuso con prevalimiento, al desprenderse del resultado de la prueba practicada como el acusado , no solo estaba casado con la hermana del padre de los menores, sino que los hechos acaecieron durante una época de convivencia prolongada y confinamiento domiciliario decretado durante la primera ola de la pandemia del Covid-19, en la que se le había confiado junto con su esposa el cuidado y atención de aquellos, estableciendo una relación similar a la de padres e hijos, aprovechando precisamente esta situación de prevalencia y convivencia, para cometer los abusos sobre la niña.

Finalmente en relación a la continuidad delictiva, la STS 674/2022 de fecha 4/7/2022 señala como la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 211/2017, de 29 de marzo, y 964/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras) considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones o abusos sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996; de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo, STS 964/2013, de 17 de diciembre), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre) Añadiendo que 'cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva'.

En el presente supuesto el recurrente impugna genéricamente la calificación del delito aplicado como continuado sin aludir a las causas concretas de dicha impugnación , apareciendo en todo caso evidente la continuidad delictiva apreciada, al encontrarnos con que el acusado aprovechando similar ocasión , con un dolo unitario de satisfacer sus deseos sexuales perpetró contra la misma victima menor de edad, como indica la sentencia impugnada una pluralidad de actos sexuales , penetrándola vaginal y analmente en diversas ocasiones , al menos desde marzo de 2019 hasta el 23 de enero de 2021 con una frecuencia de 2 o tres veces por semana , a excepción de cuando la menor tenía la regla ,introduciendo además en dicho periodo en tres ocasiones el acusado su pene en la boca de la menor , eyaculando en su interior. Concurriendo por tanto todos los elementos de la continuidad delictiva apreciada.

Se desestima pues, el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rafael contra la sentencia dictada por la sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18 de mayo de 2022, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.