Sentencia Penal Nº 298/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 29 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal n° 3 de Alicante (J. O. n° 386/02 )

Procedimiento Abreviado n° 15/02 (Instrucción n° 1 de San Vicente del Raspeig )

Rollo de Apelación n° 115/03

SENTENCIA Núm. 298

Iltmos. Sres.

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

En la Ciudad de Alicante a veintinueve de mayo de dos mil tres.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n° 44, de fecha 4 de Febrero de 2003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez de lo Penal n° 3 de Alicante en el Procedimiento Abreviado n° 15102 del Juzgado de Instrucción n° 1 de San Vicente del Raspeig por delito de estafa, habiendo actuado como parte apelante Domingo , representado/a por Dª Irene Ortega Ruiz y defendido por D. Alberto Campos Belda.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: "El acusado, Domingo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante de la mercantil Pastor Sala S.L., el día 08-01-98, celebró contrato privado de compraventa con Manuel y Claudia , por el que los referidos adquirían la vivienda adosada unifamiliar n° NUM000 Fase Primera de la CALLE000 n° NUM001 ( URBANIZACIÓN000 ") de Mutxamiel , el precio era 11.475.000 ptas más 803.250 pesetas, en concepto de I.V.A.. Los compradores abonarían a la firma del contrato 2.424.000 ptas, así como 250.000 ptas en concepto de reformas, abonando el 22-07-98, 726.450 ptas en concepto de nuevas reformas.

La vivienda descrita al pertenecer a la Segunda Fase debía elevarse a escritura pública en julio de 1.999.

El acusado con el propósito de obtener un lucro propio, en perjuicio ajeno (ESTO ES DE LOS Sres. Manuel y Claudia ) , vendió en segunda compraventa el 23-03-99 , desconociendo dicha circunstancia los primeros compradores , la vivienda. La segunda venta se celebró con Cornelio y Catalina, por un precio de 14 millones más IVA.

El acusado no sólo celebró una segunda venta de la vivienda descrita a espaldas de sus propietarios sino que incorporó a su patrimonio las 3.400.450 pesetas abonadas por aquéllos, no devolviendo la referida cantidad."

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que condeno a Domingo, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizará al matrimonio Manuel y Claudia en la cantidad de veinte mil cuatrocientos treinta y siete euros con doce céntimos (20.437,12 euros), más los intereses legales correspondientes del art. 576.1° de la Ley 1/2000 , de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Domingo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 27-05-03.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez de lo penal que el acusado Sr. Domingo celebra un contrato privado de compraventa con los Sres. Manuel y Claudia por el que estos adquirían una vivienda al precio de 11.475.000 ptas. más 803.250 ptas. por I.V.A. abonando a la firma del contrato 2.414.000 ptas. y 250.000 ptas por reforma, abonando el 22-7-98 726.450 ptas. por nuevas reformas. Señala y declara probado el juez penal que el acusado vende en segunda compraventa el 23-3-99 desconociéndolo los compradores antes referidos, celebrándose con los Sres. Cornelio y Catalina por 14 millones ptas. más IVA. Además, incorporó a su patrimonio la suma de 3.400.450 ptas. abonadas por aquellos no devolviendo la referida cantidad.

En consecuencia , declarados probados los hechos y argumenta su Resolución el juez y la base probatoria que le permite llegar a las referidas conclusiones conforme señalamos.

Entiende el recurrente que no existe delito de estafa de doble venta ya que se produjo una Resolución verbal del contrato y se autorizó al acusado la venta de la vivienda obligándose a la devolución de las cantidades percibidas; que no existe delito de estafa del art. 251.1 CP por cuanto entiende que este supuesto viene referido a los casos en los que la enajenación viene acompañada de la traditio, lo que no sucede; que no existe delito de apropiación indebida (252 CP), ya que faltan los elementos de este delito , ya que alega que el Sr. Domingo recibió el dinero en concepto de dueño y la obligación de devolución no surge de la entrega del dinero, sino de un título posterior por la Resolución verbal del contrato de compraventa y autorización de venta a tercero. Alega que se trata de un ilícito civil por incumplimiento de acuerdo.

Así , en primer lugar es preciso destacar que no se infringe el principio acusatorio cuando el fiscal formula una calificación alternativa a la de estafa , ya que el art. 793.7 Lecr así permite, pudiendo interesarse una suspensión, en su caso, pero no se produce la alegada vulneración del principio acusatorio que sí existiría si se condenara por delito distinto al que es objeto de las acusaciones sin existir homogeneidad. Además, se suspendió el juicio por el tiempo indispensable, -una hora señala el propio recurrente y el juez penal-, para articular la vía de informe en base a la calificación alternativa del fiscal. Correcta y acertada se entiende , a juicio de la Sala la referencia jurisprudencial que el juez " a quo" verifica de la ST.S. 20-3-00 en torno a las posibilidades de modificación de la calificación a la hora de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, ya que este es el verdadero instrumento procesal que sirve para fijar las situaciones respectivas de las partes y a las que tiene que ajustarse el tribunal al momento de dictar sentencia so pena de incurrir en incongruencia o vulneración, en su caso, del principio acusatorio , que no se produce cuando el fiscal hace lo que debe , si así lo entiende, como es modificar sus conclusiones provisionales y formular calificación alternativa.

Entiende el juez penal que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 251.2° C.P,- y a ello es a lo que tiene que sujetarse la vía impugnativa y su Resolución en la alzada -, por las reglas de la congruencia y ello porque documentalmente está acreditado que se produce una compraventa en fecha 8-1-98 (f. N° 5 y 6) según antes se ha referido en la declaración de hechos probados por precio cierto siendo admitido por el denunciado que se entregaron 2.414.000 ptas como entrada y otro millón ptas. por reformas. Señala que en Marzo de 1999 se produce sin consentimiento de los compradores la venta en otro contrato a los anteriormente citados , existiendo constancia registra¡ (f. 30 vto y 31) de la necesidad de formular ampliación de hipoteca, sin que fuera puesto en conocimiento de los compradores iniciales.

El juez basa su Resolución en las propias pruebas documentales, pero también en las declaraciones de los denunciantes, sobre todo de la Sra. Claudia . Se produce una clara concurrencia de los elementos del tipo configurado bajo la fórmula de la estafa inmobiliaria del art. 251 de transmisión de la propiedad no consumada en los casos en los que existe el título cualificado como el contrato de compraventa, pero sin que se haya producido la transmisión, evidentemente, porque en estos casos el ilícito penal se verifica , precisamente, por la doble venta realizada a tercero.

Con acierto señala el juez penal que una vez que se ha producido el delito, como así consta de la prueba practicada , todas aquellas circunstancias referidas a la devolución de las sumas entregadas por los primeros compradores no pueden servir, como alega el recurrente para llevar esta cuestión al ámbito del ilícito civil, sino que entraría, como con acierto señala el juez, en el terreno de la responsabilidad civil, o circunstancias de atenuación de la responsabilidad penal, pero nunca a la comisión del ilícito penal como resulta obvio, y más en casos como estos que pueden estar en la frontera del contrato civil criminalizado , pero que en estos casos del párrafo segundo del art. 251 CP, con mayor fuerza queda demostrada la comisión de un ilícito penal por la objetivización de una venta de inmueble que ya estaba vendido.

Reconoce el juez penal que por los denunciantes se reconoció la existencia de algún talón, con lo que se desestima la alegación del recurrente en cuanto a esta cuestión, habida cuenta que ello no desvirtúa la existencia de la probanza del ilícito penal. No existe, por ello, error en la valoración de la prueba, ya que los hechos son claros y diáfanos. Existe una doble venta, una entrega de dinero y la ausencia de su devolución , sin que haya quedado probado en ningún momento la existencia de la Resolución verbal del contrato de compraventa, trato que alega el recurrente, pero que no queda acreditado y sí la concurrencia de los elementos típicos del art. 251.2 CP, sin que tengan efectos enervatorios de la probanza existente y apreciada por el Juzgador las alegaciones del recurrente respecto a las cuestiones atinentes a los intentos de devolución del dinero, ya que como bien señala el juez penal ello tiene su repercusión en el tema de las responsabilidades civiles, pero acreditada la comisión del ilícito del art. 251.2 CP, ello debe ser desestimado, confirmando los acertados razonamientos del juez penal.

Las alegaciones respecto al conocimiento o desconocimiento de la operación segunda y las pretendidas contradicciones que alega el recurrente no alcanzan la pretensión del recurrente de dar por acreditada la consentida Resolución del contrato que postula el recurrente, ya que son meras alegaciones que no constan acreditadas y lo que queda probada es la doble venta con independencia de que la devolución de cantidades quede en el arco de las responsabilidades civiles. Hace referencia a declaraciones efectuadas en la instrucción que no tienen valor probatorio sin que se acredite en modo alguno la resolución del contrato de compraventa que hubiera determinado la inexistencia del ilícito , pero lo que queda probado por la inmediación judicial y la documental es la doble venta y la inexistencia de esa pretendida Resolución verbal contractual.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso deducido por el recurrente por confirmación de los acertados fundamentos del juez " a quo" que se ratifican en esta alzada con los anteriormente referenciados.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Domingo debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado n° 15/02, por el magistrado - Juez de lo Penal n° 3 de Alicante , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.