Sentencia Penal Nº 298/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 36/2010 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 20

Rollo apelación 36/10 appra

Procedimiento Abreviado 508/08

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2

Barcelona

S E N T E N C I A Nº 298/2011

Ilmo. Sr. Presidente

D. Fernando Pérez Maiquez

Ilmas. Sras. Magistradas

Dª. M. Concepción Sotorra Campodarve

Dª. M. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 7 de abril de 2011

VISTO, en nombre de SM el Rey, en grado de apelación, ante la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo penal nº 36-10 appra, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 508-2008 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña. Jose Luis , representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña. Miquel Fageda , defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña. Carlos Gil, y de la otra como apelado/a el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, en fecha 13-02-09, se dictó Sentencia, cuyo fallo se tiene por reproducido y en el que se condena a Jose Luis como autor de un delito de quebrantamiento de condena por el que vino acusado.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación Don. Jose Luis interpuso recurso de apelación, postulando la revocación de la sentencia con estimación de sus pretensiones. Previos los trámites legales, se elevaron las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Es Magistrada ponente M. Carme Domínguez Naranjo quien expresa el parecer alcanzado por unanimidad por este Tribunal.

TERCERO.- Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada, sin nada más que añadir o modificar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte fundamenta el recurso de apelación en una única alegación que no es otra que la "atipicidad de la conducta" que deben incardinarse en el motivo legal de Infracción de Ley, considera que no concurre el delito de quebrantamiento toda vez que la reanudación de la relación fue consentida.

El recurso debe estimarse parcialmente por los razonamientos que seguidamente se explicitan.

SEGUNDO.- Con respecto al delito de Quebrantamiento de Condena, sostiene el recurrente que concurre total aquiescencia de la protegida y que ello "es atípico".

Debemos reiterar que los acuerdos del Alto tribunal son vinculantes y el Tribunal Supremo ha zanjado los diversos criterios al respecto, retomado reciente y definitivamente su inicial Jurisprudencia mediante el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal:

"El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP " .

Por lo tanto, la aquiescencia de la mujer para la aproximación o comunicación no exonera de responsabilidad penal al obligado, bien sea por la medida cautelar, bien por la condena a pena accesoria.

Es decir, en este momento, la conducta será siempre y en todo caso punible , ya se trate de quebrantamiento de condena o de medida, además de ello la Jurisprudencia al respecto se razona en las posteriores SSTS de 29-01-09 y 24-02-09 . Por todo ello, pese al consentimiento de la mujer para el acercamiento, la conducta declarada probada en la resolución combatida es constitutiva de un delito de quebrantamiento previsto y penado en el art. 468 CP . siendo irrelevantes los argumentos vertidos por el impugnante en su recurso, que pueden o no compartirse, pero que en cualquier caso son ajenos a la actual tipicidad de la conducta y los Jueces y Tribunales nos encontramos sometidos al principio de legalidad.

Sentado lo anterior, el delito de quebrantamiento por la continuada convivencia resulta ser un delito permanente por lo que no puede predicarse del mismo la continuidad delictiva, es por ello que debemos rebajar la consecuencia punitiva a los 6 meses de prisión, mínima legalmente establecida por el legislador sin aplicar el artículo 74 del Código Penal . En otro orden de cosas, tenemos reiterado que para los casos en los que la prohibición de acercamiento sea fruto de una pena accesoria dictada en sentencia -como es el caso-, bien pudo acudirse a la solicitud de indulto con la petición de suspensión de la pena mientras se tramita el mismo, así mismo cuando se trata de medida cautelar puede instarse al órgano que la acordó una petición para su revocación para el caso de considerarse por la protegida que ya no concurre el riesgo objetivo o periculum in mora que, junto con el fomus delicti comisi o indicios delictivos sirvieron como requisitos para su adopción, habida cuenta del deseo libre de la mujer de retomar la relación.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Barcelona en Procedimiento Abreviado número 508- 08 de los de dicho órgano jurisdiccional, en consecuencia revocamos parcialmente la misma, modificando la pena de los nueve a los seis meses de prisión. Permanecen inalterados el resto de pronunciamientos y se declaran de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe. 08/04/2011