Sentencia Penal Nº 298/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 15/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Rollo número: 15/2011

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 21 de Diciembre de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en Juicio oral y público el Procedimiento Abreviado número 37/2011 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Ayamonte contra Victorio .

En el presente Juicio han sido partes el Ministerio Fiscal representado por Dª Ana Laso Mota y el Acusado representado por la Procuradora Dª Pilar Moreno Cabezas y defendido por el Letrado D. Manuel Castaño Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Victorio, mayor de edad, nacido el día 15 de Octubre de 1986 y con documento de identidad Portugués nº NUM000 .

SEGUNDO .- Presentado escritos de Defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio Oral para el día 19 de Diciembre de 2011 , en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO .- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de Junio, un delito de Tenencia Ilícita de Armas cortas introducidas ilegalmente en el territorio Nacional previsto y penado en el articulo 564.2.2 del Código Penal y un delito de Atentado contra Agentes de la Autoridad con instrumento peligros del articulo 552.1 del citado texto legal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal interesando se le impusiera por el primer delito la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 120.000 Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de Sesenta días; por el segundo la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN , con igual accesoria y conforme al articulo 570 la pena de Seis Años de Privación del derecho a la tenencia y porte de armas con perdida del permiso o licencia correspondiente en aplicación de lo previsto en el articulo 47 y por el tercer delito la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, igual accesoria y costas procesales.

CUARTO .- En el mismo trámite, la Defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de Junio y un delito de Tenencia Ilícita de Armas del articulo 564.1, interesando por el primero de ellos la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa y por el segundo la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria interesando la libre Absolución respecto del delito de Atentado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la Salud, cocaína, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de Junio por resultar más favorable para el acusado y un delito de Tenencia Ilícita de Armas del articulo 564.1 del citado texto legal .

Respecto del delito Contra la Salud Publica su existencia no ha sido cuestionada ni por el acusado, ni por su Dirección letrada que han admitido plenamente su perpetración, discrepándose únicamente de la concreta pena privativa de libertad interesada por la Acusación Publica y asimismo también han sido contestes Acusación y Defensa en la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de Tenencia Ilícita de Armas, residenciándose en este caso la única discrepancia en la apreciación o no de la agravación prevista en el articulo 564.2.2.

En efecto el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas estimo que era de aplicación el articulo 564.1.1 y del referido apartado 2.2, cuando las armas "hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español".

En este sentido de manera cierta solo puede declararse que esas armas cortas intervenidas al acusado habían sido sustraídas en Portugal pero no podemos afirmar con plena seguridad que fuera el propio Victorio quien las introdujera en España y así sus declaraciones son contradictorias, pues si bien ante el Instructor expresó que las "compró en Lisboa" en el acto del Juicio Oral tras reconocer y admitir que trasportaba cocaína con destino a Portugal relató al Tribunal que esa sustancia la había recibido en Huelva de un ciudadano de nacionalidad Rusa , persona ésta que además le facilito dichas armas y que su anterior declaración obedecía a su creencia de ser juzgado por estos hechos en Portugal.

Versión ésta que no resulta extravagante desde el momento en el que se ha considerado por la Acusación que esas armas tenían por finalidad "proteger el transporte",es por ello que puede calificarse como creíble, verosímil que la persona que entregaba la droga también facilitase al portador medios, armas para la defensa del transporte.

En todo caso hemos de convenir que se crea una duda razonable que debe ser resuelta en favor del acusado.

Finalmente también se le imputaba al Sr. Victorio un delito de Atentado a Agentes de la Autoridad mediante el empleo de instrumento peligro ex artículos 550, 551.1 y 552.1 todos ellos del Código penal .

La representante del Ministerio Fiscal en su Informe invocó distintas Sentencias del Tribunal Supremo del año 2010 referidas a la naturaleza de este delito y a los supuestos en los que resultaba de aplicación.

Sin embargo estimamos que el presupuesto fáctico que contemplan esas Sentencias y el que ahora nos ocupa es distinto.

El acusado tras admitir plena y abiertamente la perpetración de los referidos delitos Contra la Salud Publica y esa Tenencia Ilícita de Armas declaró que al llegar a la rotonda existente en la entrada de Ayamonte advirtió la presencia de un control de la Guardia Civil, control que intento esquivar , eludir para continuar su huida.

Analicemos en su consecuencia qué tipo de maniobras realizó el acusado para poder determinar si efectivamente intento eludir ese control o por el contrario como se sostiene por la Acusación pretendió "arrollar" con la moto a los Agentes.

Como señalábamos el acusado mantiene que precisamente para eludir a los Agentes, accedió a la rotonda "en sentido contrario" a la circulación llegando a caer con la motocicleta, confrontemos pues esta declaración con la ofrecida por los Agentes que allí se encontraban y que depusieron en el Plenario y así el testigo M-96578-M señaló que estaba en el Control, que "el piso estaba mojado... que el acusado no se paro y se resbaló... que él se apartó y que el acusado pretendía huir ", por su parte el Agente NUM001 manifestó "que estaba en la rotonda, que el acusado se cayó, que se apartó...que el acusado se metió en la rotonda en dirección contraria" .

En su consecuencia de esas declaraciones testificales se concluye:

a.- Que el acusado al llegar a la rotonda intento huir y para ello accedió por el sentido contrario al correspondiente a la circulación.

b.- Que los Agentes se "apartaron".

Ese "apartarse" tal y como lo explicaron los testigos en el Juicio Oral no podemos equipararlo a un acto de "acometimiento", pues el acusado no dirigió la motocicleta hacia los Agentes sino hacia el carril contrario de circulación precisamente para evitar su interceptación por los Agentes de la autoridad que en un claro acto de prudencia y prevención se "apartaron" ante la inminente llegada de la motocicleta pero es de insistir una vez que esta llegó a la rotonda no se dirigió hacia los Agentes sino hacia una vía que se considero en aquellos momentos por el acusado como de "escape" o "huida", es por ello que la subsuncion de esa maniobra en el tipo penal del Atentado deviene forzada , pues no se constata de las pruebas practicadas que el acusado "arrollara" a los Agentes sino que estos con carácter previo y ante la posible acción que realizara el acusado se "apartaron" pero no se llego a producir ese acto de acometimiento dado que el acusado optó por continuar su huida por otro carril de la rotonda.

En definitiva consideramos que procede por las razones expuestas un pronunciamiento absolutorio por este delito.

SEGUNDO .- De los expresados delitos Contra la Salud Publica y Tenencia Ilícita de Armas es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Victorio conforme a los artículos 27, 28 y 29 del Código Penal .

Ya adelantábamos que el acusado en el acto del Juicio Oral reconoció plenamente su participación en tales delitos, autoría que además ha resultado acreditada por las declaraciones en el Plenario de los Agentes de la Guardia Civil, es por ello que ninguna duda surge respecto de ese transporte de cocaína con destino a Portugal y esa tenencia de armas sin licencia alguna por parte del acusado.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procedamos a la necesaria individualización de las penas. Respecto del delito Contra la Salud Publica frente a la petición del Ministerio Fiscal de Cuatro Años y Seis Meses de Prisión la Defensa interesó que esa pena se concretara en Tres Años, esto es, en el mínimo legal, apelando para ello a la admisión plena de los hechos por parte de su patrocinado y al grado de pureza de la sustancia intervenida , 22'17%.

En este trance la Sala aun partiendo de esos parámetros propuestos por la Defensa y que son ciertos no puede obviar también otro hecho cierto la cantidad de droga que portaba el acusado 992 gramos, es por ello que conjugando todas esas variables consideramos que dicha pena privativa de Libertad debe concretarse en Tres Años y Tres Meses de Prisión, manteniéndose la cuantía de la Multa solicitada por la Acusación Publica.

Con relación al delito de Tenencia Ilícita de Armas y partiendo de los limites legalmente establecidos en el articulo 564.1 y valorando el numero de armas cortas intervenidas y sus características y las circunstancias personales del acusado, fijamos dicha pena en Un año de prisión.

CUARTO .- Conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente.

QUINTO .- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las 2/3 partes de las costas procesales se imponen al acusado declarándose oficio el tercio restante.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

CONDENAR a Victorio como autor penalmente responsable de un delito Contra la Salud Publica y un delito de Tenencia Ilícita de Armas, ya definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas por el primer delito de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 120.000 Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de Sesenta días y por el segundo a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con igual accesoria y Privación del derecho a la tenencia y porte de armas con perdida de vigencia del permiso o licencia correspondiente por tiempo de Cuatro Años y 2/3 partes de las costas procesales.

Le ABSOLVEMOS del delito de Atentado contra Agentes de la Autoridad que se le imputaba, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida así como el comiso de las armas, cargadores , municiones, chaleco antibalas, dinero , pulsera, anillos colgante y teléfonos móviles señalados en el factum de la presente sentencia.

Devuélvase a su legitimo propietario la motocicleta objeto de la presente causa.

Conclúyase conforme a Derecho la correspondiente Pieza de Responsabilidad Civil.

Para el cumplimiento de la Pena de privación de libertad que le imponemos , le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.