Sentencia Penal Nº 298/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 25/2012 de 17 de Septiembre de 2012

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  • Orden: Penal
  • Fecha: 17 de Septiembre de 2012
  • Tribunal: AP - Madrid
  • Ponente: De Prada Bengoa, Maria Del Pilar
  • Núm. Sentencia: 298/2012
  • Núm. Recurso: 25/2012
  • Núm. Cendoj: 28079370152012100467

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abrev. nº 19/2010

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 35 de Madrid

Rollo de Sala nº PA 25/12

S E N T E N C I A Nº 298/12

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dª. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

Dª. ANA V. REVUELTA IGLESIA

D. SANTIAGO TORRE PRIETO

En Madrid a 17 de septiembre de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Iván , representado por la Procuradora doña Almudena Fernández Sánchez y asistido del Letrado don Juan Manuel Fernández Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- En la vista del juicio oral, celebrada el día 12 de septiembre de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 , pericial no impugnada, con valor de documental, folios 124, 125 y 126 (Instituto Nacional de Toxicología) y 135 y siguientes (Policía Nacional NUM003 ).

SEGUNDO .-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 -inciso primero, referido a sustancia que causa grave daño a la salud- del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), al acusado Iván . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de cinco años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP .), y multa de 18.000 euros. Abono de costas conforme el artículo 123 del CP y decomiso de la sustancia intervenida.

TERCERO.- La defensa del acusado Iván , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución. Subsidiariamente, se aplique la reducción de la pena conforme a las circunstancias siguientes:1) atenuante de actuar culpable a causa de su grave drogadicción del artículo 21.2º en relación con el 21.1º del CP o en su caso la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 ; 2) dilación extraordinaria indebida en la tramitación el procedimiento del artículo 21.6º del CP y 3) colaboración con la justicia del artículo 21.4º del CP .

Hechos

El acusado, Iván , NIE NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 00:15 horas del día 5 de enero de 2010, fue sorprendido por funcionarios de la policía en el momento en el que, al verlos, arrojaba al suelo del interior de un vehículo, estacionado en la Avenida de la Peseta número 102 de Madrid, un envoltorio con 20,029 gramos de cocaína con una pureza de 13,06 por ciento (2,615 gramos puros). Sustancia que posteriormente admitió que era suya y que poseía para destinarla a la venta a terceros, accediendo voluntariamente a que los funcionarios referidos entrarán en su domicilio, manifestando que allí tenía más.

Lo que dio lugar a que sobre las 04:00 horas del mismo día, previo consentimiento del acusado, se practicara la entrada y registro policial en dicho domicilio sito en la AVENIDA000 , NUM005 - NUM006 de Madrid, en el que aquél hizo entrega de 382 gramos de cocaína con una pureza del 12,8 por ciento (48,89 gramos puros), una báscula y una pequeña bolsa que contenía 2,852 gramos de cocaína con una pureza también del 13,05 por ciento (0,38 gramos puros), sustancias que poseía para destinarlas a la venta terceros.

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 6203,59 euros en su venta por gramos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero, del Código Penal . Precepto que sanciona, entre otros, los actos de tráfico de cocaína y la tenencia preordenada al mismo, sustancia que causa grave daño a la salud, -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-.

Como expresa la STS 1453/2004, de 16 de diciembre de 2004 : La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en S.3.10.02, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere:

a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión".

Resalta, a su vez, la STS 451/2011, de 31 de mayo que "En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el mismo como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación".

En el caso de autos los datos objetivos del delito se integran por la cocaína incautada, que asciende a un total de 51,885 gramos puros de dicha sustancia, que tiene un valor en el mercado de 6203,59 euros, y una báscula de precisión. Sustancia cuyo destino al tráfico el acusado, posteriormente admitió ante los funcionarios de la policía, que era suya y que poseía para destinarla a la venta a terceros.

SEGUNDO .- Del delito contra la salud pública, precedentemente mencionado, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Iván , a tenor del art. 28 del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) por los informes periciales demostrativos de la naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma; informes obrantes en los folios 124, 125 y 126, el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, y en los folios 135 y siguientes , el informe relativo al valor, efectuado por el Policía Nacional con número de carné NUM003 .

b) por las declaraciones testificales que prestaron en el acto del juicio los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 , de las que resulta que se encontraban realizando las labores propias del servicio cuando en la Avda. de la Peseta 102 de Madrid, observaron como un vehículo se encontraba parado en doble fila, y en su interior se encontraban dos personas, una de ellas el conductor del vehículo, el cual estaba contabilizando dinero. Observando al abrir la puerta trasera del vehículo, como el ahora acusado arrojó un envoltorio de color blanco que contenía una sustancia en forma de roca, de un peso aproximado de 20 gramos, de al parecer cocaína. Especificando el funcionario núm. NUM000 que dicha persona posteriormente admitió que era suya y que la poseía para destinarla a la venta a terceros, accedió voluntariamente a que los funcionarios referidos entrarán en su domicilio y manifestó que allí tenía más. Domicilio en el que les hizo entrega del resto de la sustancia y de una balanza de precisión.

Testifical que ha transmitido a la Sala plena credibilidad por cuanto no ha existido atisbo de duda acerca de la veracidad de sus declaraciones respecto del acusado, al que no conocían con anterioridad a los hechos ni habían tenido intervención previa en relación al mismo.

c) las declaraciones mencionadas permiten desvirtuar la alegación vertida por el acusado -en ejercicio del derecho de defensa ex art 24 CE -, de que él no había arrojado la sustancia que fue ocupada en el interior del vehículo sino que la misma estaba ya en el interior del coche. A lo que, añadió, el reconocimiento de que a continuación fueron a su casa, ya que como él consume, él mismo autorizó a los policías a ir a la misma y les hizo entrega de todo lo que allí tenía. Especificando que el día de su detención dio a la policía su domicilio y voluntariamente lo llevó allí, autorizándoles la entrada y abriendoles él mismo la puerta.

TERCERO. - La defensa del acusado solicita que le sea aplicada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.4 del Código Penal , de colaboración con la justicia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 y 29.11.2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31.1.2001 y 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra sí mismo» y «a no confesarse culpable», puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25.5 )

- En la sentencia 25.1.2000 del Tribunal Supremo se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23.11.2005 y 19.10.2005 ).

- Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.6 (actual 21.7), se debe partir, dice la sentencia TS de 20.12.2000 , de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3.2.96 y 6.10.98 ).

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10.3.2004 ).

Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso: 1. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

- En el presente supuesto procede aplicar la atenuante analógica del art 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal . Aunque no concurre el presupuesto cronológico antes mencionado, al haber sido el acusado descubierto tirando los 2,615 gramos puros de cocaína al suelo del coche, donde fueron ocupados. Ello, no obstante, de acuerdo con lo declarado por el policía que depuso en primer lugar en el plenario (núm. NUM000 ), aunque aquel negara que fuera suya dicha sustancia, posteriormente lo admitió, así como que la poseía para destinarla a la venta a terceros, y accedió voluntariamente a que los funcionarios policiales entrarán en su domicilio, manifestándoles que allí tenía más.

Lo que dio lugar a que, previo consentimiento del mismo, se practicara la entrada de registro policial en su domicilio, en el que hizo entrega del resto de la cocaína y una báscula.

Sin que quepa ninguna duda de que la circunstancia de atenuación examinada debe ser aplicada, como muy cualificada, al ser su intensidad superior a la normal, y atendidas las particularidades del caso. Ello, es así, dada la eficacia trascendente que ha tenido tanto el reconocimiento de los hechos que el acusado efectuó a la policía -como se ha dicho antes, posteriormente admitió que poseía la droga para destinarla a la venta a terceros- como la autorización que les concedió para la entrada y registro en su domicilio.

Sin lo cual no solo no hubieran ocupado la cocaína y la báscula de precisión que el acusado tenía en su casa sino que hubiera sido absuelto, al no haberse cumplidamente acreditado que destinara al tráfico la sustancia de la que se desprendió en el interior del vehículo (atendida la cuantía de la misma y la ausencia de otros indicios).

CUARTO.- La defensa también solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.7 del CP ).

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-V ; 1456/2003, 8-XI ; 322/2004, 12-III ; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Así la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-3-2002 ; 506/2002, 21-3 ; 291/2003, 3-3 ; 655/2003, 8-5 ; 32/2004, 22-1 ; y 322/2004, 12-3 ).

Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-2 ; y 1250/2005, de 28-10 ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2 ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6 ).

- Pues bien, centrándonos ya en el caso concreto que se dilucida, no procede aplicar la atenuante del art 21.6 del Código Penal .

Tomada declaración al acusado en fecha 6 de enero de 2010, no se aprecian dilaciones en la fase de instrucción; tanto es así, que la única alegación que ha vertido la defensa al respecto, es que la causa estuvo paralizada 18 meses debido a que se remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal, en vez, de a la Audiencia Provincial.

Lo que resulta inexacto ya que dicho error solo dio lugar a una dilación de tres meses. Así, el día 9-1-12 el Juzgado de Instrucción dio por concluida la fase intermedia ( art. 784.5 LECR ) y acordó la remisión de la causa al Decanato, para su reparto a Juzgado de lo Penal. Repartida al Juzgado de lo Penal nº 10, en fecha 6-3-12 dictó providencia acordando su devolución, para la remisión a la Audiencia Provincial; repartiéndose la causa a esta Sección el día 3-4-12.

QUINTO.- Sin que proceda atenuar la responsabilidad del acusado en base a las alegaciones vertidas relativas a su drogadicción.

Es doctrina reiterada de la Sala 2ª, SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

- La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto impide la apreciación ni siquiera de la atenuante analógica de drogadicción por cuanto no se ha cumplidamente acreditado que el acusado sea toxicómano, y tenga una dependencia grave, de cierta antigüedad. No consta en la causa -a efectos de acreditación de la drogadicción (hechos de 5/1/2010) más que la documental aportada por la defensa del acusado al acto del juicio.

Un informe clínico de fecha 31/8/12 del CAID SUR, que refiere, que éste acudió por primera vez el 28/5/12, y volvió tres días después a la primera cita con el médico, faltando desde entonces en reiteradas ocasiones a citas tanto con el médico como con el psicólogo.

Reflejando tan sólo por referencias del acusado el que sea consumidor de alcohol y cocaína desde hace 13 y 3 años, respectivamente. Afirmación -sin prueba objetiva alguna- que fue la que dio lugar a que se le pautara un programa de citas. Constando asimismo tan sólo por referencias del propio acusado, haberse mantenido en el consumo de alcohol y de la cocaína.

- Al individualizar la pena aplicable el artículo 368 párrafo primero del código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante 21.7 en relación a 21.4, como muy cualificada, atendido el artículo 66.1.2ª; procede rebajar la pena en un grado e imponer al acusado un año, seis meses y un día de prisión y multa del valor de la droga, con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Iván , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración, como muy cualificada, a la pena de un año,seis meses y un día de prisión , con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis mil doscientos tres euros con cincuenta y nueve céntimos (6.203,59 €) , con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como la inmediata destrucción de la misma una vez firme la sentencia.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Atenuante
Drogas
Delitos contra la salud pública
Responsabilidad
Estupefacientes
Drogas tóxicas
Atenuante de confesión del hecho
Consumo ilegal
Psicotrópicos
Prueba de indicios
Atenuante analógica
Responsabilidad penal
Informes periciales
Derecho de defensa
Atenuante por dilaciones indebidas
Grave adicción a sustancias tóxicas
Confesión de la infracción
Diligencias policiales
Agente de la autoridad
Individualización de la pena
Atenuante de análoga significación
Toxicomanía
Fase intermedia
Consumo de estupefacientes
Imputabilidad
Consumo de drogas
Inhabilitación especial
Bebida alcohólica
Consumo de bebidas alcohólicas