Sentencia Penal Nº 298/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 151/2012 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

- - -

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 151/2012

Procedimiento Abreviado nº 503/2011 del

Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna

Procedimiento Abreviado nº 65/2009 del

Juzgado de Instrucción de Paterna nº 5

SENTENCIA

Nº 298/12

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña REGINA MARRADES GÓMEZ

En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 83/2012 de fecha 05-03-2012 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna en Procedimiento Abreviado nº 503/2011, por delito de abandono de familia.

Han intervenido en el recurso, como apelante Adrian , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Moner González y defendido por el Letrado D. Anai Marco Martínez, y como apelado el Ministerio fiscal representado por D. Rubén Ortega, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "En fecha 25-09-2007 el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Lliria dicto Sentencia en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido bajo el número 237/2007, en virtud de la cual Adrian había de abonar en concepto de pensión por alimentos a favor de hijos la suma de 300 euros (150 euros por cada hijo). El indicado ha incumplido la referida obligación de pago, no habiendo abonado la mensualidad del mes de febrero de 2008 y el periodo que comprende el mes de junio al mes de diciembre del indicado año, así como durante los meses de enero a octubre del año 2009. Y hasta febrero de 2012 en el importe de 3335 euros. La cuantía total adeudada, por el impago de la pensión alimenticia durante los meses indicados, asciende a 8735 euros."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "CONDENO a Adrian como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales. Asimismo se le condena a que abone a Eugenia la suma de 8.735 EUROS, con los correspondientes intereses legales."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Moner González en nombre y representación de Adrian se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 24-04-2012 para deliberación.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos y que se sustituyen por los siguientes: "Se declara probado que el acusado Adrian , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, venía obligado en virtud de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Llíria de fecha 25-09-2007 a abonar a Eugenia una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad del matrimonio por importe total de 300 euros mensuales.

Pese a poder hacerlo, al menos en parte, el acusado no satisfizo la referida pensión en el mes de febrero de 2008, así como a partir del mes de junio de 2008.

Eugenia interpuso denuncia por estos hechos en fecha 01-04-2009.

En fecha 01-04-2011 el acusado y la denunciante alcanzaron un acuerdo en cuya virtud se fijó la deuda generada por las pensiones impagadas hasta la fecha del acuerdo en un total de 12.036,53 euros, incluidas actualizaciones por IPC; el acusado abonó a la denunciante de dicha cantidad la suma de 6.262,66 euros más otros 1.737,44 euros por costas, y se cuantificó la deuda que se habría generado por los sucesivos impagos hasta el 30-09-2011 en un total de 7.748,23 euros.

Salvo el pago realizado el 01-04-2011, el acusado no ha vuelto a efectuar pago alguno hasta febrero de 2012."

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra alega el apelante que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y, como se desprende del nuevo relato de hechos probados, tal alegación determinará una modificación de algunos aspectos de la sentencia recurrida, pero sin alterar su pronunciamiento condenatorio.

En efecto, debe comenzar por advertirse, frente a lo alegado por el apelante, que si en el año 2008 dejó de satisfacer las pensiones devengadas entre junio y diciembre, ya en ese momento había cometido el delito objeto de acusación, sin que el pago de las mismas en una fecha tan tardía como el 01-04-2011 altere la tipicidad de lo que ya constituía un delito consumado, sin perjuicio de la relevancia que ese pago tardío pueda tener a efectos de penalidad o de responsabilidad civil. En ningún caso el perdón del ofendido extingue en esta clase de infracciones la responsabilidad penal del autor del delito.

De otro lado, los impagos que únicamente podrían generar una responsabilidad penal en el acusado serían los que tuvieron lugar entre febrero de 2008 (primera mensualidad que se denuncia como impagada) y octubre de 2009 (fecha del auto de incoación de Procedimiento Abreviado y, por ende, de conclusión de la fase de instrucción), y ello con independencia de que a los meros efectos de la responsabilidad civil pueda extenderse el objeto de la reclamación hasta el momento mismo del juicio oral.

En este sentido, ya ha tenido ocasión de decir este Tribunal en su sentencia de fecha 04-04-2012, nº 254/2012 , que "es ésta una cuestión no pacífica en la doctrina y la jurisprudencia menor, sin que hasta el momento haya tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo.

Tiene declarado en todo caso el Tribunal Supremo, respecto de esta figura delictiva que "constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto" ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-04-2001, nº 576/2001 ).

Y tiene también declarado el mismo Alto Tribunal que "el delito de abandono de familia, infracción contra la libertad y seguridad, es, además, un delito semipúblico y un delito permanente de omisión (v. sentencias de 5 de abril de 1988 , 30 de enero y 28 de noviembre de 1989 )" (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-09-1992, nº 1974/1992 ).

Junto a los anteriores caracteres, se viene imponiendo la consideración de que el concreto delito de impago de pensión es un delito permanente pero de tracto sucesivo acumulativo, cuya consumación se inicia por el impago durante el período de tiempo previsto en el artículo 227.1 del Código Penal y se mantiene hasta que cesa el impago o se produce su enjuiciamiento.

En este sentido, entre otras, se han pronunciado las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla-Sección 1ª de fecha 09-11-2011, nº 521/2011 ; Valencia-Sección 2ª de fecha 26-9-2011, nº 696/2011 ; Valencia-Sección 4ª de fecha 04-07-2011, nº 506/2011 ; Castellón-Sección 1ª de fecha 30-06-2011, nº 220/2011 ; Pontevedra-Sección 2ª de fecha 16-03-2011, nº 69/2011 ; Madrid-Sección 1ª de fecha 04-03-2011, nº 84/2011 ; Valladolid-Sección 4ª de fecha 17-09-2010, nº 370/2010 , y Barcelona- Sección 6ª de fecha 10-09-2010, nº 717/2010 .

En el mismo sentido se ha pronunciado la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/2007.

Pero la anterior consideración no puede hacer olvidar las exigencias de la doctrina constitucional sobre la posición y garantías del imputado en el procedimiento penal.

En efecto, dice la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17-10-1994, nº 277/1994 , que "nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas", o, lo que es lo mismo, que no puede "clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra el existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia' contemplada en el art. 789,4 LECr .".

Partiendo de la anterior doctrina, nada impide, desde luego, extender el objeto del procedimiento no solo a los impagos de pensión relatados en la denuncia inicial del mismo, sino también a los producidos hasta la fecha de la declaración judicial del imputado.

Es más, tampoco habrá inconveniente en extender esa posibilidad a los impagos producidos hasta la fecha del auto de incoación de Procedimiento abreviado (el dictado al amparo del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que, partiendo de esa naturaleza de delito permanente de tracto sucesivo acumulativo y de que la referida resolución debe contener la determinación de los hechos punibles, ninguna sorpresa puede suponer para el denunciado la extensión de la imputación a los nuevos impagos sin perjuicio de que, en su caso, pueda interponer el oportuno recurso a fin de interesar que se le reciba de nuevo declaración sobre esos nuevos impagos (que solo de forma limitada suponen la incorporación a la causa de unos nuevos hechos) o proponer la práctica de las nuevas diligencias de investigación que estime oportunas.

Ahora bien, una vez finalizada la fase de instrucción y, por tanto, precluida la posibilidad de imputar nuevos hechos al denunciado o de que éste pueda proponer nuevas diligencias de investigación, habrá que entender, por aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, que no cabrá formular un escrito de acusación ni fundar una condena penal por hechos al menos en parte nuevos (impagos posteriores) sucedidos tras la conclusión de la fase de instrucción."

Examinando, pues, el período que se ha delimitado (entre febrero de 2008 y octubre de 2009), alega el acusado que los impagos en que incurrió durante dicho período (la totalidad de las mensualidades salvo los meses de marzo, abril y mayo de 2008) fueron debidos a su imposibilidad de abonar la pensión por las dificultades económicas que atravesaba.

Dice en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-02-2001, nº 185/2001 , que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida".

En el caso de autos se aportó prueba suficiente para entender que el apelante dispuso de medios económicos, al menos a lo largo de 2008, para abonar la totalidad de la pensión de alimentos fijada judicialmente o, al menos, una parte sustancial de la misma y que, pese a ello, solo abonó tres mensualidades de las once devengadas a partir del mes de febrero.

En efecto, en el informe de vida laboral aportado consta que estuvo trabajando por cuenta ajena entre el 23-01-2008 y el 10-12-2008 y, por tanto, percibiendo unos ingresos como rendimiento del trabajo personal que fueron declarados a efectos del IRPF por una cantidad total de 13.719,4 euros (folio 50). A tales ingresos estima con razón el Ministerio fiscal que deben añadirse los procedentes del alquiler de una vivienda propiedad del apelante, quien en el juicio oral manifestó que ascendían a la suma de 450 euros mensuales.

Alega el apelante, respecto del trabajo por cuenta ajena, que en mayo de 2008 sufrió un accidente de trabajo y que tras el mismo no le renovaron el contrato. Pero el haber sufrido un accidente de trabajo no implica en modo alguno que dejara de percibir una retribución, bien como nómina o bien como prestación por incapacidad laboral transitoria, y ello sin perjuicio de las posibles indemnizaciones (o recargos en las prestaciones) a que pudiera tener derecho como consecuencia del mismo accidente.

De otro lado, no puede desconocerse que la pensión impagada fue fijada en un convenio regulador de fecha 20-09-2007 (folios 5-8), momento en que, según consta en el informe de vida laboral, la situación económica del apelante debía ser mucho peor que la que tuvo a lo largo del año 2008, dado que causó baja en su último trabajo en fecha 07-08-2007 y no volvió a trabajar hasta el 26-11-2007, es decir, que cuando firmó el convenio regulador el apelante carecía de trabajo.

Pese a esta circunstancia, el apelante asumió el pago de una pensión por importe total de 300 euros mensuales y pocos meses después, cuando sí disponía de trabajo por cuenta ajena, dejó de pagar un solo céntimo alegando insuficiencia de ingresos.

Es claro que semejante alegación no puede ser atendida. Con los ingresos acreditados a lo largo del año 2008 el apelante pudo y debió pagar la totalidad de la pensión fijada judicialmente para sus hijos o, al menos una parte sustancial de la misma y si no lo hizo cometió el delito objeto de acusación, constatación que incluso hace innecesario valorar si a lo largo del año 2009 (hasta el mes de octubre) pudo el acusado abonar siquiera una mínima parte de la pensión de alimentos de sus hijos y, por tanto, el impago total y absoluto de la pensión entre enero y octubre de 2009 también debería ser calificado como doloso.

SEGUNDO.- Una vez determinada la procedencia de la condena del apelante, tiene éste razón cuando reprocha a la sentencia apelada que no haya reconocido ninguna eficacia al pago parcial efectuado en fecha 01-04-2011 en virtud de un acuerdo con la denunciante documentado a los folios 117-120 que no han sido impugnados por ninguna de las partes.

En el referido documento se cuantifica la deuda que mantenía el apelante con la denunciante e incluso la que se devengaría hasta el 30-09-2011, cantidades que por imperativo del principio dispositivo se han acogido en el relato de hechos probados.

Si el imputado abonó en esa fecha por pensiones atrasadas la suma de 6.262,66 euros, es claro que con ello pagó la totalidad de las pensiones en cuyo impago se ha fundado la condena penal (cuantificadas en el escrito de acusación provisional del Ministerio fiscal en 5.400 euros). La entidad de dicho pago, aunque en el momento de verificarse no cubriera la totalidad de la deuda, permite la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 del Código penal , invocada por el apelante en sus conclusiones definitivas y respecto de la que ninguna mención se hace en la sentencia apelada.

No obstante, la parcialidad del pago impide atribuir a la referida atenuante la consideración de muy cualificada que igualmente pretendía el apelante.

Como consecuencia de la apreciación de la atenuante y no concurriendo circunstancias agravantes, es obligada la modificación de la pena impuesta, que en la sentencia apelada lo había sido en la mitad superior.

Teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante, valorando el importe de la deuda pendiente y las circunstancias económicas del apelante, se estima procedente la imposición de la pena mínima de seis meses de multa con una cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas.

La cuota diaria se fija en una cantidad próxima al mínimo legal, de un lado, porque no se ha acreditado que el acusado disfrute de una situación económica desahogada y, de otro lado, con la finalidad de que el pago de la multa no entorpezca más de lo necesario el pago de la pensión de alimentos de sus hijos.

Por último, en cuanto a la responsabilidad civil, se estima adecuado, por aplicación del artículo 227.3 del Código penal , extenderla a la totalidad de las cantidades adeudadas hasta el juicio oral, cuando ni siquiera el propio apelante se ha opuesto a dicha extensión temporal.

Sin embargo, deberá tenerse en cuenta el documento de fecha 01-04-2011 ya mencionado y la liquidación que en él se practica, de tal manera que, como en el mismo se indica, las pensiones adeudadas hasta el 30-09-2011 ascienden a un total de 7.748,23 euros, cantidad a la que debería sumarse el importe de las cinco mensualidades devengadas hasta febrero de 2012 pero a razón en este caso de 300 euros mensuales porque esa fue la cantidad reclamada por el Ministerio fiscal.

Sin embargo, la suma resultante (9.248,23 euros) es superior a aquella cuyo pago se impone en la sentencia apelada (8.735 euros), que coincide con la reclamada por el Ministerio fiscal, obedeciendo la diferencia al hecho de que por el Ministerio fiscal no se han aplicado los incrementos por IPC de la pensión.

El respeto al principio dispositivo no permite superar la indemnización reclamada, debiendo la denunciante, en su caso, reclamar las diferencias en el procedimiento civil.

TERCERO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Moner González en nombre y representación de Adrian .

Segundo: Revocar la sentencia apelada en el sentido de apreciar en el acusado la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño causado, imponiéndole, en lugar de la pena de prisión que se le impuso en la sentencia apelada, la pena de multa de seis meses con cuota diaria de 3 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.