Sentencia Penal Nº 298/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 398/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

APELACIÓN PENAL

Rollo núm.398/2013

Procedimiento Abreviado núm.231/2013

Juzgado de lo Penal nº1 de Huelva

SENTENCIA NUM

Iltmos.Sres:

Presidente:

D.Jose Mª Méndez Burguillo

Magistrados:

Dª . Carmen Orland Escámez

D.Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a diecisiete de diciembre de dos mil trece

Esta Audiencia Provincial, en su Sección 3ª, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Ilustrísimo Sr. Don Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº231/13 procedente del Juzgado de lo Penal nº1 de Huelva por delito de DESOBEDIENCIAcontra Agapito ,recurso en el que son partes éste en calidad de apelado, y el Ministerio Fiscal en calidad de apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº1 de Huelva con fecha 6 de agosto de 2.013 se dictó Sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de Sala cuyos 'Hechos Probados' dicen así: 'UNICO. A LA VISTA DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL ACTO DEL JUICIO ORAL SE DECLARA PROBADO QUE el acusado Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales, imputado por dos presuntos delitos de asesinato, en las Diligencias Previas nº 533/2011 del Juzgado de Instrucción Número Tres de Huelva, fue requerido dos veces, el 21 de octubre de 2011, acordado en auto de la misma fecha, para que se sometiera a la prueba de extracción de saliva para análisis de ADN, con apercibimiento en ambas ocasiones, de que de no hacerlo, pudiera revestir los caracteres de un delito de desobediencia a la autoridad judicial, negándose el acusado a someterse a dicha prueba.'

Y que termina con la parte dispositiva siguiente: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL ACUSADO Agapito de los hechos por los que ha sido enjuiciado y del delito de desobediencia del que fue acusado, con todos los pronunciamientos favorables al mismo y declaración de oficio de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, y conferido traslado del mismo a las demás partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, formándose el correspondiente rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que considera que la negativa del acusado a someterse a la práctica de la prueba judicialmente acordada relativa a la extracción de muestras de saliva para la realización de la correspondiente prueba de ADN no es constitutiva del delito de desobediencia, interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal, alegando como motivo del recurso infracción por no aplicación del artículo 556 del Código Penal . Según el apelante, concurren los presupuestos que exige el ordenamiento penal para la existencia del delito de desobediencia: existencia de un Auto que ordena la recogida de muestras de ADN y la negativa del acusado a someterse a la misma.

Con carácter previo y respecto a lo expuesto en el escrito de recurso referido a que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han avalado que son constitucionalmente admisibles las intervenciones corporales que no generan peligro para la salud del acusado cuando lo que se investiga es una infracción grave, debe señalarse -como muy acertadamente expone la representación del acusado- que en el supuesto presente la cuestión no gira en torno a la posibilidad de que el Juez instructor pueda ordenar la toma de ADN, la cual es reconocida y aceptada, sino en determinar si los hechos concretados en que el acusado se negó a dar cumplimiento a la decisión judicial de que se le extrajera muestras de saliva para la práctica de la prueba de determinación de ADN, son o no constitutivos del delito de desobediencia que se le imputa.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20 de abril de 2010 dictada en relación con un supuesto de negativa de un procesado al sometimiento a pruebas de ADN en el que se absolvió al acusado del delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal que se le atribuía en relación a dicha negativa, señaló que otorgar 'validez probatoria al silencio del acusado o a su negativa a colaborar en la indagación...... supondría una vulneración del derecho a no confesarse culpable de los hechos y al principio 'nemo tenetur' que permite al acusado en el enjuiciamiento no colaborar con la investigación en su perjuicio y no ser fuente de prueba si no es con su autorización'. En la citada Sentencia, en relación con la fundamentación de la Sentencia que era objeto del recurso de casación (SAP de fecha 4 de mayo de 2009 dictada por la Audiencia Provincial de Girona) en la que se absolvió al procesado por el citado delito de desobediencia, señaló el Tribunal Supremo que 'en la fundamentación de la sentencia se motiva sobre la subsunción del hecho, declarando que tal hecho no es constitutivo del delito objeto de la acusación con remisión a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional', declarando no haber lugar a la casación de la citada sentencia recurrida que había absuelto, en el aspecto que aquí interesa, del delito de desobediencia atribuido al procesado.

La citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona absolvió al procesado en relación con dicho delito señalando que habiendo quedado acreditado que 'el procesado no prestó su consentimiento para la extracción de pelo o saliva u otro elemento adecuado del mismo para la identificación del ADN, siendo requerido para ello en forma reiterada judicialmente...... tal hecho no es constitutivo de este delito...... al estar justificado por el ejercicio por parte del procesado de un derecho fundamental, el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio 'nemo tenetur se ipsum accusare' que constituyen derechos reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución ', conclusión que fundamentaba con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de octubre de 2004 . Esta sentencia del Tribunal Supremo dictada en relación con la obligación de un imputado a someterse a la correspondiente prueba pericial caligráfica, vino a señalar que 'el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio nemo tenetur se ipsum accusare constituyen derechos reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución . Estos derechos no se refieren sólo a las declaraciones autoinculpatorias; se refieren también a la inexistencia de obligación alguna del acusado de proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir para los fines de ésta. Por esta razón, no existe obligación del inculpado de proporcionar ningún cuerpo de escritura que pueda servir para la práctica de una pericia caligráfica'.

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial consideramos, al igual que el Juez a quo, que no es constitutiva de desobediencia esa falta de activa y voluntaria colaboración del acusado en la práctica de una prueba de ADN pues estimamos que no tiene obligación de prestar su colaboración activa en la práctica de pruebas que pueden incriminarle, al ostentar el derecho a negarse a colaborar en la práctica de tales pruebas al amparo de su derecho a no autoincriminarse.

En consecuencia, los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de desobediencia y, por consiguiente, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº1 de Huelva en fecha 6 de agosto de 2.013 y en su consecuencia CONFIRMAR la indicada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.