Sentencia Penal Nº 298/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 197/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera.

Rollo: 197/2015

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 167/2015

SENTENCIA Num. 298/15

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLO

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA a de 16 de Diciembre de 2015.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dña. FRANCISCA RAMIS ROSSELLO y de las Ilmas. Sras. Magistradas Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Doña. GEMMA ROBLES MORATO, el presente Rollo núm. 197/2015, en trámite de apelación contra la Sentencia nº 230/2015 dictada el 10.6.2015 por el Juzgado de lo Penal número 2 de PALMA DE MALLORCA en el Procedimiento Abreviado nº 167/2015, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia por la que se condenaba a Donato como autor de un delito de abandono de familia (IMPAGO DE PENSIONES), a la pena de 8 MESES DE MULTA con cuota de 4 euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Donato

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al resto de partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la representación del condenado Don. Donato , la sentencia de instancia, alegando, en síntesis: 1) Vulneración del principio de presunción de inocencia. La declaración de la víctima, en el presente supuesto, no puede servir de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente por cuanto existe animadversión de la misma hacia él. La documental aportada por el recurrente acredita la penosa situación económica que le impedía abonar la pensión de alimentos, por lo que existe imposibilidad de pago. 2) Indebida aplicación de los arts. 227 y 228 del CP , por cuanto no existe el elemento subjetivo del tipo toda vez que el recurrente no podía hacer frente al pago. Interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra ajustada a derecho.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.-En primer lugar y dado que por el recurrente se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, conviene recordar que una de las consecuencias derivadas del principio de presunción de inocencia, se encuentra la afirmación de que sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo, sea o no suficiente para enervar la misma, la que reúna las dos condiciones siguientes: de un lado, que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y de otro lado, que se practique en el plenario o juicio oral, con las debidas garantías de contradicción, o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción, cuando sea imposible su reproducción en aquél acto y siempre que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

Por el recurrente no se expone en sus alegaciones que alguna de las pruebas practicadas en el acto de Juicio Oral haya sido obtenida vulnerando derechos fundamentales o que en el acto de juicio no se hayan practicado con las debidas garantías. En realidad lo que viene a exponer es que la practicada no es suficiente para enervar el mencionado principio. De ahí que deba concluirse que hay prueba válidamente obtenida siendo cuestión distinta su suficiencia o insuficiencia.

La Juez a quo no ha basado su fallo condenatorio únicamente en la declaración de la Sra. Concepción , como expone ampliamente en su Fundamento de Derecho primero, por lo que las alegaciones del recurso, al respecto, no pueden tener favorable acogida. La Juez a quo ha valorado la declaración del acusado, de la testigo y la documental obrante en la causa, por lo que la declaración de Doña. Concepción no se ha erigido en única prueba de cargo.

Dicho lo anterior, se nos dice en el recurso que hay una amplia documental que no se ha valorado por la Juzgadora a quo. No se nos indica qué documental no ha sido valorada o qué consecuencias, según la valoración del propio recurrente, pudiera tener respecto del presente asunto. Lo que sí consta es que el ahora recurrente, es propietario al 50% de un inmueble (folio 56) del que en el recurso no dice nada; que conforme a la vida laboral y, respecto de los períodos impagados (folios 59 y siguientes), ha estado trabajando unos y cobrando subsidio de desempleo otros, siendo que ni tan siquiera en estos períodos ha abonado la pensión de alimentos. Consta en el testimonio del juzgado de familia (folios 75 y siguientes), respecto a la reducción de la pensión alimenticia a 150 euros, que la situación económica del mismo era complicada pero, sin embargo, seguía existiendo capacidad económica, aunque fuera mínima.

Por lo expuesto, este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-El delito de abandono de familia previsto en el art. 227 del CP . está integrado en primer lugar, por una conducta omisiva, consistente en el impago de prestación económica a favor del cónyuge o sus hijos; en segundo lugar, que dicha prestación haya sido establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en supuesto de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio etc.; y por último, que el impago se prolongue durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades consecutivas a cuyo fin la prestación debe ser de las establecidas con periodicidad mensual.

Como en tantas ocasiones, se plantea en este recurso, por la vía de la indebida aplicación de los arts. 227 y 228 del CP , la cuestión relativa a la prueba de los ingresos del acusado y a su posibilidad de hacer frente a sus obligaciones familiares, tras la situación de ruptura sentimental y ante la existencia de hijos comunes. Como se ha dicho reiteradamente, el tipo penal que describe el articulo 227 del Código Penal es una forma de abandono de familia, caracterizada por la falta de asistencia a las necesidades materiales de su familia, al no hacer efectiva la contribución que para ello se fijó en sentencia o en convenio judicialmente aprobado en los supuestos de procedimiento de alimentos a favor de los hijos. No hace falta, por tanto, un dolo reduplicado específico. Basta con la voluntad de no pagar pudiendo hacerlo.

Ahora bien, este elemento subjetivo del injusto exige, como todos, una prueba cumplida de que el/la acusado/a tuvo realmente posibilidad de efectuar el pago, pero no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre cuáles son los ingresos del acusado/a. O, expresado en las palabras utilizadas por la STS de 13-2-2001 cuando afirma: 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Con estas premisas, no pueden compartirse los criterios del recurrente. Discute el recurrente, como se ha apuntado, su capacidad de afrontar pago, alegando una imposibilidad absoluta que pretende acreditar mediante la documental obrante en la causa.

Esta Sala comparte los argumentos del juez a quo de los que concluye la existencia de elemento subjetivo del injusto. Así lo hemos reflejado en el Fundamento anterior al desprenderse que si bien su situación económica no es óptima, ni siquiera ha abonado la pensión en los períodos en los que consta que ha obtenido ingresos bien por trabajos por cuenta ajena bien por subsidio de desempleo, sin olvidar que la deuda por pensión de alimentos es preferente dado el bien jurídico que protege.

En definitiva, la declaración de hechos probados hecha por la Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. En el presente caso, no se dan ninguna de estas circunstancias, al contrario, de la prueba practicada en el acto del plenario se desprende que la conclusión a que llega la Juzgadora no puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, pues está fundada en prueba válidamente apreciada que se constituye en fundamento de condena al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral como expone la Sentencia 31/1981 de 28 de Julio .

Por lo expuesto y no evidenciándose, en consecuencia, una verdadera imposibilidad del acusado para atender el cumplimiento de las obligaciones económicas para con su hijo que pudiera operar como causa de exclusión de la culpabilidad, procede la desestimación del motivo de impugnación.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas cuando se vierta declaración de responsabilidad criminal, en este caso ya producida en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Donato , contra la Sentencia nº 230/2015 dictada el 10.6.2015 por el Juzgado de lo Penal número 2 de PALMA DE MALLORCA en el Procedimiento Abreviado nº 167/2015, QUE SE CONFIRMA INTEGRAMENTE.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia D. LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES.