Sentencia Penal Nº 298/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 649/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00298/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10148 41 2 2012 0009032

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000649 /2016

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Felicisimo

Procurador/a: D/Dª JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE BRAVO IGLESIAS

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 298 - 2016

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON CASIANO ROJAS POZO

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ROLLO Nº: 649/16

JUICIO ORAL: 6/15

JUZGADO: Penal núm. 1 de Plasencia

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En Cáceres, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Plasencia en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delitoContra la Ordenación del Territoriocontra Felicisimo se dictó Sentencia de fecha quince de marzo de dos mil dieciséis cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: Ha quedado probado y así se declara que el acusado Felicisimo , español ,mayor de edad con DNI NUM000 ,y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en su calidad de propietario , de un porcentaje de la Finca de

' DIRECCION000 ' sita en la parcela NUM001 del Polígono NUM002 , del término municipal de Plasencia, finca rústica inscrita ene. Registro de la Propiedad con nº NUM003 , al tomo NUM004 libro NUM005 ,folio NUM006 ,en fecha no determinada , pero en todo caso anterior al 3 de abril de 2009 promovió y comenzó la construcción de una edificación destinada a vivienda de unos 50 metros cuadrados ,sin contar con licencia alguna comenzando en dicha fecha a realizar movimientos de tierra para la cimentación de dos casas. No resulta acreditado que el acusado Felicisimo se concertara con la empresa Arteconst Sl de la que era socio y cuyo administrador único era el acusado Francisco , español, mayor de edad ,conDN NUM007 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia ,para la construcción de la vivienda o para realizar los movimientos de tierra. Dichas obras fueron objeto de denuncia por los Agentes del a Policía local , por lo que el Ayuntamiento de Plasencia en fecha7 de abril de 2009 incoo expediente de restauración de la legalidad urbanística , ordenado la paralización y precinto del inmueble , que se efectuó el 12 de mayo de 2009 en presencia de Felicisimo . A pesar de ello, en fecha 12 de mayo de2011 los agentes observaron como el acusado Felicisimo habían continuado construyendo realizando una casa de unos 50 metros cuadrados , en edificio de dos plantas ,encontrándose la planta baja sin cerramientos exteriores y sin terminar y siendo la planta primera con tipología de vivienda,, con los cerramientos exteriores enfoscados y pintados , la cubierta terminada y carpintería exterior. El tipo de suelo de dicha parcela , según el Plan General de Ordenación Urbana vigente al tiempo de la construcción era SUELONOURBANIZABLE DE ESPECIAL PROTECCIÓN (SNUEP), por su interés cultural-natural (Clase A ) zona de valor florístico y o /faunistico (Ab) y por su interés productivo (clase B) zona de alto valor ganadero (Bg )Según el art II 16.1.b de las normas urbanísticas vigentes al tiempo de la comisión de los hechos son usos incompatibles -urbanización de cualquier tipo , edificación , salvo edificios existentes ' por lo que se trataba al tiempo de su construcción de una obra no legalizable . Segundo.- En la actualidad se ha aprobado el plan General Municipal de Ordenación de Plasencia y se ha publicado sus normas urbanísticas de fecha 15 de julio de 2015 conforme al cual el suelo ya no es de especial protección siendo suelo no urbanizable común pudiendo ser la obra susceptible de legalización , habiéndose iniciado los trámites para su regularización.'

FALLO: Debo condenar y condeno a Felicisimo como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio y un delito de desobediencia , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las siguientes penas:

1º) Por el delito contra la ordenación del territorio, la pena de 1 año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota de 4 euros (con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago conforme al artículo 53 del C. Penal ) e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de promoción de construcciones durante un año

2º) Por el delito de desobediencia, la pena de seis meses de multa con cuota diaria de cuatro euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago conforme al artículo 53 del C. Penal

Con imposición al acusado Felicisimo de la mitad de las costas causadas.

No se acuerda la demolición de la obra. Comuníquese la presente decisión al Ayuntamiento de Plasencia , a fin de que en el expediente abierto a esta obra, procedan conforme a sus competencias legales a acordar lo procedente sobre la demolición de la misma para la restauración de la legalidad urbanística.

Que debo absolver y absuelvo a Francisco de los

delitos contra la ordenación del territorio y de desobediencia de los que ha sido acusado en estas actuaciones, declarando de oficio la mitad de las costas del procedimiento.

Se declara la firmeza de esta sentencia, procédase a su ejecución tomando nota en los libros y registros correspondientes. INSCRIBASE LA PRESENTE SENTENCIA EN EL REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación porEl Ministerio Fiscalque fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, dictándose Auto con fecha uno de septiembre actual acordando no haber lugar a la práctica de prueba solicitada, quedando las actuaciones para resolver.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN.

'

Fundamentos

PRIMERO.-Una única cuestión es objeto de recurso por parte del MF, y es la decisión que recoge la sentencia de instancia sobre al no demolición de la construcción por la que viene condenado el acusado, no sólo por un delito contra la ordenación del territorio, sino por otro además de desobediencia.

La no demolición la justifica la juzgadora porque se ha producido una modificación del Plan general de la ciudad de Plasencia que ha cambiado el uso del terreno en el que se encuentra esta edificación, lo que abre la posibilidad de una en legalización.

SEGUNDO.-No es la primera vez, como apunta el MF en su recurso que este mismo Tribunal debe pronunciarse sobre esta cuestión, y no sólo con carácter general, sino en relación con los dos grupos de viviendas que según el apelado han supuesto la modificación de ese plan, las situadas en 'Sierra de Santa Bárbara' y 'Las Vinosillas', esta última a la que pertenece la construcción presente, sentencias de 18 de junio y de 19 de septiembre de 2015 respectivamente. Y tanto en una como en otra ocasión la decisión de este Tribunal ha sido uniforme, la demolición viene impuesta conforme a la jurisprudencia del TS.

En la primera de estas resoluciones ya decía la Sala: 'el TS ha establecido en relación con esta pena de este delito contra la ordenación del territorio, ( sentencia de 21.6.2012 ): 'por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrá de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3 del art 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer con carácter general en el art 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad de ulterior reparación.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado,y sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Y en la segunda, referida exactamente a otra edificación en el mismos lugar: 'Así, señalaba la sentencia del Alto Tribunal de 22 de noviembre de 2.012 :

'La prescripción del art. 319,3º del Código Penal se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.

En la misma línea añadía la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2.012 :

'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria,por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

Tercero.-Poco más cabe añadir. Sólo si la vivienda cuya construcción promovía el apelante se encontrara ya debidamente legalizada en el momento del juicio hubiera sido improcedente acordar su demolición; el hecho de que la posterior normativa urbanística abra la posibilidad de su legalización (y, decimos bien,'posibilidad', pues como con acierto indica la juzgadora de instancia para ello han de seguirse una serie de trámites que aun no se han iniciado y cumplirse una serie de condiciones que no consta que concurran) no es razón para dejar de imponer la demolición, sin perjuicio de que dicha decisión pueda dejarse sin efecto en fase de ejecución si, en un tiempo razonable, se promueve y obtiene la legalización de la obra'.

Llegando a advertir el TS en la sentencia de 22 de noviembre de 2012 que la demolición debe acordarse 'en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial', situación en la que nos encontramos.

Ante esta postura, el condenado esgrime dos sentencias del juzgado de lo penal de Plasencia en las que, refiriéndose a casos similares, no se ha acordado la demolición, y el MF no ha recurrido ese pronunciamiento. Esta cuestión no es vinculante para el Tribunal, la Sala está vinculada por la doctrina del TC y del TS, y por un principio de coherencia y de seguridad jurídica, por sus propias resoluciones, salvo que el cambio de criterio venga debidamente fundamentado. Si ese pronunciamiento no se sometió a nuestra consideración, el Tribunal no tuvo nada que decir, y por lo tanto, ninguno de los principios apuntados de coherencia o seguridad jurídica se vulneran. En este sentido, el TC ha dicho que en cuanto a la igualdad en la aplicación de la ley, tiene reiteradamente establecido que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad', o 'igualdad contra ley', de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos'; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 ).

TERCERO.-En este caso concreto, y partiendo de esa modificación del plan, y que esta edificación podría ser legalizable, pero una vez que cumpa una serie de requisitos, no sola sino en conjunto con otras construcciones, por lo que la legalización no proviene de una sola edificación, sino que debe constatarse la concurrencia de requisitos individuales y colectivos, expediente que es cierto que han solicitado e iniciado los propietarios, entre ellos el ahora condenado, pero a fecha de hoy, más de un año desde el inicio de esa solicitud se encuentra sin resolver, y por lo tanto, como dice la sentencia del TS citada 'Sólo si la vivienda cuya construcción promovía el apelante se encontrara ya debidamente legalizada en el momento del juicio hubiera sido improcedente acordar su demolición'

En el momento del juicio, esa construcción no estaba legalizada y por lo tanto, la demolición es la única consecuencia ajustada a derecho por la comisión del delito

Con independencia, como se recogía en nuestra sentencia de 10 de septiembre de 2015, recogiendo la del TS que: 'Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria,por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal de Plasencia de fecha 15 de marzo de 2016 DEBEMOSREVOCAR YREVOCAMOScitada resolución acordando el derribo de la construcción ilegal objeto de condena, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-