Sentencia Penal Nº 298/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 411/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 411-2016

JUICIO RÁPIDO Nº 417-2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 298/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. MANUEL MARCELLO RUIZ

En Girona a 9 de mayo de 2016

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11-3-2016 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en el Juicio Rápido nº 417-2015, seguido por un presunto delito de lesiones en el ámbito de la violencia contra la mujer y por un presunto delito leve de injurias, habiendo sido parte recurrente el Ministerio Fiscal y parte recurrida D. Jesus Miguel , representado por la procuradora Dñª. Irene Cantó Batallé y asistido por el abogado D. Lluís Ibáñez Ibáñez, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:' Que ABSUELVO a Jesus Miguel de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables.'.

SEGUNDO:El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por el Ministerio Público con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO:Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que absuelve a D. Jesus Miguel del delito de lesiones en el ámbito de la violencia contra la mujer y del delito leve de injurias que se le imputaban en la presente causa se alza el Ministerio Fiscal alegando como único motivo de impugnación la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE , derivado de la indebida aplicación del art. 416 LECr ; razón por la que solicita que se decrete la nulidad radical de la sentencia de la instancia y del acto del plenario y que se ordene la celebración de nuevo juicio en el que se informe a Dñª. Serafina que no puede acogerse a la dispensa de declarar contra el acusado.

SEGUNDO.-No podemos acoger en esta alzada el motivo de impugnación precedentemente expuestos, y ello, en atención a los siguientes razonamientos:

A.- Alega el Ministerio Fiscal que la denunciante se acogió a la dispensa de la obligación de declarar prevista en el artículo 416 LECr y que conforme al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2013, al haberse constituido la misma en acusación particular, aunque renunciara a ello al comienzo del juicio, no puede acogerse a la mencionada dispensa y que al permitirle la Juzgadora de Instancia acogerse a tal dispensa se privó al Ministerio Fiscal de la posibilidad de interrogar a la víctima, vulnerándose con ello su derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que solicita que se declare la nulidad de la sentencia y del juicio.

B.- En relación a la nulidad peticionada debe señalarse que son dos los requisitos que establece el art. 238 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: El primero, que se prescinda de las normas esenciales del procedimiento y el segundo, que por aquella causa se haya producido indefensión; requisitos que han de concurrir conjuntamente. En concreto la STC de 11-12-1997 declara que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE comporta la exigencia de que en ningún momento se pueda producir indefensión, cosa que quiere decir que en todo proceso judicial se ha de respetar el derecho de defensa contradictoria de les partes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.

C.- En el presente caso debemos partir de los siguientes elementos fácticos no controvertidos: El primero, que los hechos ocurren cuando la denunciante y el denunciado mantenían una relación estable de pareja. El segundo, que la denunciante se constituyó en acusación particular el día 23-9-2015 y que en trámite de cuestiones previas del acto del juicio celebrado en fecha 8-3-2016 retiró dicha acusación particular. El tercero, que el fallo absolutorio se fundamenta en la ausencia de pruebas, dado que la denunciante se acogió a la dispensa legal para no declarar y el denunciado negó la comisión de los hechos delictivos que se le imputaban, sin que haya más testigos directos de tales hechos.

D.- El art 416 LECr establece que 'están dispensados de la obligación de declarar... los parientes del procesado en línea recta ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil'. El Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24-4-2013 concluye que 'la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese efectivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

E.- Esta Sala en sentencia de fecha 14 de enero de 2015 señalaba que: 'En efecto, si el acuerdo habla de algo tan obvio como de que dicho precepto no se aplicará a hechos sucedidos después de que la relación de vínculo matrimonial se haya disuelto, o haya cesado la relación análoga, lo que parece obvio pues es la expresión literal del precepto, debemos entender que la excepción no operará en aquellos casos en la que 'la declaración sea por hechos acaecidos con' anterioridad 'a la disolución del matrimonio o cese efectivo de la situación análoga de afecto' y por ello la dispensa podrá ser ejercida y acogida'. Es por ello por lo que habiendo acaecido todos los hechos durante la vida de la relación de pareja, se ha ofrecido a la perjudicada la posibilidad de acogerse a la dispensa, que ha aceptado y en esto se ha fundado la juez de lo penal para dictar la sentencia absolutoria. Y la misma sentencia señalaba que 'por otro lado, en la interpretación del apartado b) del acuerdo de la Sala del Tribunal Supremo, hemos considerado que si bien, como parece lógico, es incompatible el ejercicio de la acción particular con la dispensa a declarar, puesto que quien ejercita el 'ius puniendi' no puede liberarse de rendir en el plenario la prueba que dependa de su propio esfuerzo personal, esencial las más de las veces (pese a que podríamos hallar en la realidad cotidiana ciertos casos límite en que ello no es así), la renuncia al ejercicio de esa actividad procesal puede hacerse en cualquier momento, no agotándose esa posibilidad en el trámite de cuestiones previas. De esta suerte, cuando la propia perjudicada manifiesta que desea acogerse a la dispensa es perfectamente posible que su representación procesal se retire anunciando la renuncia a mantener la acción particular'. Eso es lo que ha ocurrido también en el presente caso, en donde se ha permitido a la parte este comportamiento procesal.

F.- En este mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia de fecha 1 de abril de 2014 en la que expresamente argumentó que 'En el caso que nos ocupa la perjudicada quiere acogerse a la dispensa del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando va a declarar, algo que en ese momento la Juzgadora no le permite proporcionándole explicaciones acerca de la existencia del acuerdo de Sala anteriormente mencionado, momento en el que interviene su letrado a fin y efecto de retirarse del ejercicio de la acción penal, lo que tampoco le permite la Juzgadora, obligándole a mantenerse en estrados y a ejercitar un derecho que, aparentemente, no es deseado por su representada; no es que se insista en activar las dos cosas al mismo tiempo, la acción penal y la dispensa, sino que se quiere acoger a la segunda renunciando a la primera. Por lo tanto la declaración de la víctima es absolutamente indeseada y contraria al derecho que tiene a no declarar, el cual desea ejercitar por razones absolutamente personales, sin que se haya acreditado, ni siquiera mencionado, que sea por miedo, amenaza o coacción de su presunto agresor, por lo que la condena se ha producido con una probatura irregular'. Por lo tanto conforme a esta interpretación del artículo 416 LECr , dado que los hechos ocurren cuando son pareja y la denunciante, aunque ha ejercido la acusación particular, la ha retirado en las cuestiones previas al juicio, sería correcta la interpretación que ha dado la Juez de lo Penal al otorgar a la denunciante la dispensa de la obligación de declarar.

G.- En este mismo sentido se han pronunciado, por ejemplo, resoluciones tan recientes como la SAP de La Coruña de 15 de octubre de 2015 en la que en un supuesto en que la presunta víctima tras retirar su letrado la acusación particular como cuestión previa, por instrucciones expresas de ella y manifestar que el acusado al tiempo de los hechos, eran pareja, concluye que 'Se le denegó pues indebidamente a la presunta víctima, la facultad que a no declarar le confería el artículo 416 de la LECr , por lo que su declaración irregularmente obtenida, sin las debidas garantías, ha de eliminarse del acerbo probatorio'.

H.- Ahora bien el Ministerio Fiscal alega la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2015 (ponente Jiménez García), la cual establece un criterio contrario. En esta sentencia (analizando un supuesto en que las partes llevaban siendo pareja tres años en el momento de los hechos y en que la victima se constituye en acusación particular y en que el recurrente, condenado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, sostenía que a la víctima, la ex pareja del condenado, ni en el atestado, ni durante la instrucción, ni tampoco en su declaración en el Plenario ' se le instruyó de su derecho a no declarar según disponen los art. 416 y 707 LECrim , y que por tanto, su declaración no puede ser tenida en cuenta, debiendo ser eliminada del acervo probatorio de cargo, lo que lleva, según la tesis del recurrente a un vacío probatorio de cargo incapaz de sostener la condena contra el recurrente ya que los solos puntos de asistencia y los testimonios de referencia no tienen la consistencia suficiente para soportar y justificar la condena') declara que 'aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de abril de 2013. Ciertamente renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible'.

I.- Esta Sala, en las sentencias dictadas en los Rollos de Apelación nº 1018-2015 , 1028-2015 , 1030-2015 , 1066-2015 , 2-2016 , 47-2016 , 65/2016 , 107/2016 , 138- 2016, 196-2016, 278-2016, 285-2016, 316-2016 y 331-2016 no comparte el criterio señalado en dicha resolución de nuestro Alto Tribunal del que se aparta fundadamente en virtud de los siguientes razonamientos: 'Debe alegarse en primer lugar que nos encontramos ante una resolución aislada que no genera jurisprudencia, debiéndose estar a comprobar si el Alto Tribunal va a continuar o no con dicha línea argumental o se tratara de una resolución aislada. Que dicha sentencia se dicta como ya se ha señalado, para confirmar una resolución condenatoria, en un supuesto en que lo alegado era que no se había informado a la parte de su derecho a no declarar, conforme al art. 416 LECr , no en un supuesto como el de autos, en que se concede a la perjudicada la dispensa de declarar. Entiende esta Sala que la referida sentencia realiza una interpretación extensiva del acuerdo del pleno y convierte, de hecho, el ofrecimiento de acciones al perjudicado, en una carga, porque en ningún momento, se informa al perjudicado que si se constituye en acusación particular, no va a poder ejercitar el derecho a no declarar, aún cuando retire en cualquier momento del procedimiento dicha acusación particular'.

J.- A lo anteriormente expuesto cabría añadir, primero, que resulta incuestionable que la acusación particular puede desistir de su pretensión acusatoria tanto con anterioridad al acto del juicio, como en fase de cuestiones previas, como en trámite de conclusiones definitivas, sin que el abogado de la acusación particular pueda deducir, ni verse obligado a sostener, peticiones de condena que su cliente no desea; segundo, que el testigo que puede acogerse a la dispensa prevista en el art. 416 LECr puede ejercitar tal derecho o renunciar al mismo en todas y cada una de las ocasiones en las que se recabe su testimonio, de tal forma que la renuncia a la dispensa en fase policial o en trámite de instrucción en modo alguno impide al testigo su posterior ejercicio en el acto del plenario; tercero, que es por ello por lo que, si el testigo no está constituido como acusación particular en el concreto momento en el que se reclama su testimonio en el juicio, nada le impide el ejercicio de un derecho al que no ha renunciado expresamente; cuarto, que no consta en las actuaciones que se informara a la víctima de que si se constituía en acusación particular no podría acogerse en el futuro a la dispensa a no declarar y que, por el contrario, el Juzgado de Instrucción le informó del contenido del art. 416 LECr en la declaración prestada a presencia de su letrado; y quinto, que es por ello por lo que la Sala no puede admitir ni la existencia, ni la eficacia jurídica, de una presunta renuncia implícita de derechos por parte de la víctima cuando dicha renuncia se fundamenta en una información parcial e insuficiente de las consecuencias jurídicas anudadas a su decisión de constituirse en acusación particular.

K.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal y la confirmación en sus propios términos de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 11-3-2016 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona en el Juicio Rápido nº 417-2015, del que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Letrada al Servicio de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.