Sentencia Penal Nº 298/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 45/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCION TERCERA
Nº Procedimiento: 45/17-ML
SENTENCIA Nº 298/17
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Juan Luis Rascón Ortega.
Magistrados
José Francisco Yarza Sanz.
Luis Rabasa Aguilar Tablada.
En la ciudad de Córdoba, a 30 de junio de 2017.
Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delitos de
falsedad documental y estafa contra Luis María , D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de MADRID,
nacido el día NUM001 /1962, hijo de Millán y María Luisa , con antecedentes penales, insolvente y en
libertad provisional por esta causa, y Darío con D.N.I. número NUM002 , natural de Alcazar de San
Juan (Ciudad Real) y vecino de La Puebla Almoradiel (Toledo) , nacido el día NUM003 /1961, hijo de Abilio
y Eloisa , con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, representados
por el Procurador Sr. CASTILLA LINARES y asistidos del Letrado Sr. VÁZQUEZ ABRÉU y Sr. COSANO
ALARCÓN, respectivamente, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr.
D. José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se ha seguido por los trámites del procedimiento abreviado, en el que fueron acusados Luis María y Darío . Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de ESTAFA, de los Arts. 248 , 249 y 250.1.4 ª y 5ª del C. Penal , de los que consideró criminalmente responsables a Luis María y Darío .

Para ellos pidió las siguientes penas DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa, con cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, del art.

53 del C. Penal . Y las COSTAS del proceso.

Otro tanto, hizo la representación procesal de Ariadna e Fátima presentando escrito de acusación contra Luis María y Darío , por los delitos de un delito de ESTAFA de los arts. 248 y 250 del Código Penal , en concurso medial con el delito de FALSEDAD DOCUMENTAL del art. 392 del mismo cuerpo legal , de los que consideró criminalmente responsables a Luis María y Darío . Para ellos pidió las siguientes penas SEIS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 14 MESES, con una cuota de 30 euros/día, ACCESORIAS Y COSTAS, incluidas las de esta acusación particular.



SEGUNDO : Por la defensa de los acusados Luis María y Darío se presentaron escritos de calificación, de disconformidad con los de las acusaciones, en los que solicitaban, respectivamente libre absolución de los mismos.



TERCERO: Al final de la última de las sesiones del plenario, el Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales, en el sentido de suprimir todas las referencias que en él se contenían al fallecido Maximiliano , haciendo también lo propio la Acusación Particular.

Las defensas modificaron sus conclusiones provisionales, presentando escrito conjunto en el que, sobre un distinto relato de lo acontecido, suscitaban, subsidiariamente, para el caso de que recayere sentencia condenatoria, la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

A continuación, informó cada una de las partes, de forma sucesiva, tras de lo cual, una vez concedida la última palabra a los acusados, quedó el juicio visto para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Ariadna e Fátima (de 26 y 28 años de edad respectivamente a la fecha de los hechos) tras la muerte de su padre estaban pendientes de aceptar la herencia de éste que comprendía la titularidad de las 31 participaciones sociales de la entidad VETAS DKORA S.L. dedicada a la comercialización de muebles, la titularidad de las 6.000 participaciones de la entidad ACEITES Y SALSAS MUELA S.L. con domicilio social en la localidad de Priego de Córdoba, destinada a la fabricación, envasado y comercialización de aceites y salsas, así como la titularidad de dos fincas sitas también en el partido judicial de Priego de Córdoba, la finca registral nº 48.327 y la finca registral nº 37.826 esta última gravada con una hipoteca en superposición de garantía a favor de CREDIAVAL en garantía de un préstamo que ACEITES Y SALSAS MUELA S.L. tenía suscrito con la entidad bancaria BBVA formalizado el 27 de junio de 2006.

Asimismo el padre de las citadas hermanas, Luis Antonio , a su muerte aparecía como fiador personal y solidario de diversas operaciones de riesgo y crédito concertadas por las entidades ACEITES Y SALSAS MUELA S.L. y VETAS DKORA S.L..

Las hermanas Fátima Ariadna (pero no el hermano de éstas), asesoradas por varios familiares, así como por su abogado, aceptaron la herencia de su padre como una de las estipulaciones del acuerdo al que llegaron con Luis María y Darío (entre otras personas), que, tras un periodo de conversaciones preliminares culminó con la firma el 8 de abril de 2008 en la notaría de don Luis Rojas Martínez del Mármol, en Granada, de las escrituras de aceptación de herencia, de transmisión de las participaciones sociales de 'VETAS DKORA S.L.' y 'Aceites y Salsas Muela, S.L.' que formaban parte de ella, y la protocolización de un contrato privado de compraventa suscrito por las partes sobre el conjunto de la operación. En dicho acto estuvieron presentes, entre otras personas, los acusados, las hermanas herederas y el abogado de estas.

No se ha acreditado que la copia simple de la escritura de constitución de la entidad 'Oleum Extra, S.L.' cuya aportación formaba parte de dichas estipulaciones contractuales hubiera sido manipulada por Luis María y Darío o por alguna persona a sus órdenes.

Pese a que los acusados se obligaban, entre otros extremos, a liberar a las hermanas Ariadna Fátima de cualquier garantía que recayese sobre los bienes adquiridos provenientes de la herencia de su padre y en concreto asumieron el compromiso de que en un plazo no superior al 15 de abril de 2008 debían hacer frente al pago de la hipoteca que a favor de CREDIAVAL pesaba sobre la finca registral nº 37826 del Registro de la Propiedad de Priego de Córdoba y antes del dia 22 de abril de 2008 debían satisfacer la cantidad que se le reclamaba al padre de las hermanas en el Procedimiento Ordinario Nº 28/2008 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Priego de Córdoba debiendo asimismo adoptar las cautelas necesarias para que las hermanas vendedoras no se viesen por ello en modo alguno inquietadas en la posesión de los demás bienes provenientes de la herencia de su padre, no pudieron dar cumplimiento a dichos compromisos debido a la acuciante situación financiera de la compañía, acerca de la que en lo concerniente a la ejecución por parte del Banco de Andalucía de una póliza de crédito impagada por importe de 650.000 euros, producida el 3 de abril de 2008 y la demanda presentada por la entidad PROSILAC el 20 de marzo de 2008, ante los juzgados de primera instancia de Barcelona, por importe de más 1.200.000 euros, escasos días antes de la transmisión de las participaciones sociales, no fueron debidamente informados, pese a que suponían una relevante modificación de las condiciones de solvencia y afectaban al fondo de comercio que debía permitir la continuidad del negocio, ya que PROSILAC era un gran cliente de la empresa.

En cualquier caso, las vendedoras de las participaciones, que estaban debidamente asesoradas tanto desde el punto de vista empresarial como jurídico, decidieron no demandar la resolución del contrato, que preveía que dicho incumplimiento constituiría 'condición resolutoria de la íntegra compraventa de participaciones sociales de las referidas mercantiles', ni tampoco reclamar el cumplimiento con cargo a las sociedades que actuaban como garantía, 'Oleum Extra, S.L.' y 'Vinavin S.L.'.

Nombrado administrador único el acusado Darío al cesar otra persona que fue inicialmente designada, por algunos meses, para el cargo, trató de gestionar las entidades adquiridas para permitir su continuidad y dar cumplimiento a lo que de común acuerdo habían acordado las partes, pero el hecho de que se instaran diversos procedimientos ejecutivos contra la entidad Aceites y Salsas Muela S.L. dió al traste con tales propósitos, produciéndose, finalmente, la cesación de los negocios de ambas empresas ante los embargos de maquinaria e instalaciones promovidos por acreedores titulares de créditos contraídos con anterioridad a la asunción de la administración de las entidades por los acusados, en cuya gestación no habían tenido intervención alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas. Al comienzo del juicio las defensas suscitaron, con ocasión del trámite previsto en el artículo 786, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la nulidad de actuaciones que, a su entender, se habría generado por no haber sido interrogados los acusados, con ocasión de las declaraciones prestadas durante la instrucción, acerca de las acciones que en los escritos de calificación provisional se les reprochan a propósito de la actividad desarrollada en relación con las entidades 'Oleum Extra' y 'Muebles Dkora'.

La consecuencia de ello habría sido la vulneración de los derechos fundamentales a ser informados de los hechos punibles y oídos acerca de los mismos.

A dicho defecto se habría añadido la irregularidad, también generadora de nulidad de las actuaciones, consistente en la falta de notificación del Auto de incoación de procedimiento abreviado, así como que el mismo no recogiera un relato de hechos completo.

Diferida la resolución de la cuestión al momento del dictado de la sentencia, las defensas han abundado, en su definitivo escrito de conclusiones, que fue presentado al final de las sesiones del juicio, en los motivos por los sostienen que se ha producido una violación del artículo 24 de la Constitución que reclamaría la nulidad de lo actuado, desde la declaración de los acusados en calidad de denunciados, momento al que deberían retrotraerse los autos, por cuanto, si se sostiene por las acusaciones que existió manipulación de la escritura de constitución de la sociedad 'Oleum Extra', en la medida en que se habría ocultado que su capitalización fue inmobiliaria y no en metálico, faltándose a la verdad en la valoración de las aportaciones, hubiera debido interrogarse a los Sres. Darío y Luis María sobre dichos extremos, que, además, tampoco se incluyeron en el Auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado.

Debemos, sin embargo, rechazar que haya sido vulnerado derecho fundamental alguno por los motivos anteriormente expuestos, pues, aunque no cabe duda de que nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el juez de instrucción, según recuerda el escrito presentado, también es cierto que, por principio, no puede haber nulidad de actuaciones procesales sin indefensión, que en este caso en modo alguno pueden argüir quienes, ante la resolución que ponía fin a la instrucción, dando paso a la fase intermedia del procedimiento, no plantearon recurso alguno haciendo ver los defectos que ahora, una vez transcurridos varios años, esgrimen.

El Tribunal Supremo así lo tiene declarado en múltiples resoluciones, que la Sentencia de la sala de lo penal de 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 807/2016) recopila, para concluir que, aunque en las diligencias previas no se oiga sobre un determinado extremo al que luego fue acusado, ello no arrastra indefectiblemente la nulidad, puesto que es necesario apreciar una efectiva indefension, que no concurre si, como en el caso que nos ocupa acontece, tras una extensa fase de instrucción, las defensas no lo invocan cuando tuvieron oportunidad de hacerlo patente ya con ocasión de un primer Auto de incoación de procedimiento abreviado, dictado en fecha tan cercana a las declaraciones de los ahora acusados (que se realizaron el 14 de junio de 2009, folios 32 a 34 del tomo III de la causa) como el 19 de marzo de 2010.

La defensa de Luis María y Darío , aunque interpuso recurso contra dicha resolución, no mencionó en él (folios 49 y ss., del mismo tomo) más que la existencia de un mero incumplimiento contractual, sin poner de manifiesto defecto alguno en sus declaraciones, a cuyo análisis dedicaba, además, la mayor parte del contenido de la impugnación.

No se puede aducir, tampoco, que los aspectos cuya ausencia ahora se denuncia fueran ignorados por los encausados ya en su primera declaración, toda vez que, con independencia de que al Sr. Darío se le preguntara efectivamente acerca de su relación con la sociedad 'Oleum Extra', el escrito de ampliación de la denuncia (obrante a folios 22 y ss., tomo I), presentado con anterioridad y del que los acusados tuvieron cumplido conocimiento según se desprende del proveído en que el juzgado acordaba, el 19 de mayo de 2009 (folio 299, tomo II), darles 'traslado de la denuncia, así como de la ampliación de la misma', congruente con la referencia que en los encabezamientos de las respectivas declaraciones se hace a la documentación que acompañaba a la citación (se hace expresa mención, por ejemplo, a 'Vetas Dkora'), despeja cualquier duda al respecto, puesto que en dicha ampliación estaban recogidos todos y cada uno de los aspectos de cuya ausencia se duelen las defensas.

Aun cuando se adujera que algunos pormenores no estuvieran delimitados con la nitidez con que, posteriormente, los recogieron las acusaciones, lo que no podemos olvidar es que el proceso penal español se caracteriza por ser de 'cristalización progresiva', expresión con la que el Tribunal Supremo quiere plasmar la idea de que el objeto del proceso no responde a una imagen fija, sino que se va delimitando, desde el punto de vista objetivo y subjetivo, de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias (así lo señalaba ya en el Auto de 22 de diciembre de 2010, ROJ: ATS 15178/2010).

Así pues, si, con posterioridad, fueron practicadas diligencias que esta misma Audiencia Provincial estimaba indispensables, por estrictamente necesarias para completar la instrucción, muchas de ellas relacionadas con la relevancia en los hechos denunciados de las sociedades 'Oleum Extra' y 'Vetas Dkora', en las cuales tuvieron, en tanto que estaban personadas, oportunidad de participar las defensas, el que, luego, el Auto por el que la sección segunda de esta Audiencia, revocando la decisión de la instructora de sobreseer la causa, acordase que debía continuar por las vías del procedimiento abreviado (hay copia de dicha decisión, de 15 de octubre de 2015, en folios 289 y ss. del tomo IV), no hurtaba aspecto alguno del debate a quienes sobrada oportunidad habían tenido en los años anteriores de rebatir las imputaciones contra ellos dirigidas.

En cualquier caso, el subsiguiente Auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado fue notificado (folios 299 y 300), sin que llegaran las defensas a recurrirlo por los defectos que ahora se invocan.

Por consiguiente, aun cuando, pudiera haber alguno en la definición fáctica, si no se denunció cualquier omisión por los encausados, y, lejos de ello, consintieron este trámite y formularon escrito de calificación, con eso venían a subsanarse las posibles deficiencias y, como proclama para un caso semejante la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5292/2016 ), no puede pretextarse indefensión alguna, lo cual determina la íntegra desestimación de la cuestión previa suscitada.



SEGUNDO.- La acción penal se ejerce por la acusación particular y el Fiscal, pero no coinciden plenamente en cuanto a las infracciones atribuidas a los Sres. Luis María y Darío , pues en tanto que el Ministerio Público solo les achaca la comisión de un delito de estafa, la representación de las denunciantes añade otro de falsedad documental, que habría consistido en la manipulación de la escritura pública de constitución de la mercantil 'Oleum Extra, S.L.'.

La debida ordenación de las cuestiones suscitadas exige que abordemos en primer lugar el tratamiento de esta última acusación, para después poder hacer lo propio con los diversos aspectos de la imputación fundamental, que es la del delito de estafa agravada.

Falsedad documental. La firma del contrato por el que, según la acusación particular, los acusados se habrían hecho cargo de las empresas 'Aceites y Salsas Muela, S.L.' y 'Vetas Dkora S.L.', estaría garantizado por la obligación de los adquirentes de constituir una sociedad, 'Oleum Extra, S.L', con un capital social de un millón de euros, pues con ello asegurarían la solvencia necesaria para el cumplimiento de las obligaciones asumidas a la hora de la adquisición de las participaciones sociales recibidas por las denunciantes de su padre, al aceptar su herencia.

Para acreditar el cumplimiento de dicho compromiso se les entregó a las vendedoras una copia simple de la escritura de constitución de 'Oleum Extra', la cual se habría incluido en la protocolización del contrato, el 8 de abril de 2008, en la notaría de don Luis Rojas Martínez, en Granada.

La manipulación habría consistido en que como, en lugar de dotar el capital de dicha sociedad en metálico, habían aportado los que la constituyeron dos inmuebles, una finca ubicada en La Puebla de Almuradiel y otra en Socuéllamos, declarando que el valor de cada una de ellas era de medio millón de euros, dicha realidad le habría sido ocultada a las vendedoras en la copia simple que les fue entregada, de la cual se había eliminado cualquier referencia a la específica naturaleza de dicha aportación, de manera que pareciera deducirse que el capital social había sido constituido en metálico.

En las actuaciones lo que consta es que, tras la copia del contrato privado de 8 de abril de 2008, se protocoliza, como anexo, la copia simple de la escritura de constitución de 'Oleum Extra, S.L.', que, según reza en el propio contrato, había sido facilitada por los compradores. En dicho documento (adjuntado con la ampliación de la denuncia, folios 88 y ss.) se hace constar que las participaciones sociales habían sido desembolsadas íntegramente, sin más especificación.

Sin embargo, también se tiene constancia, merced a la aportación de una nota expedida por el Registro Mercantil de Madrid, referida a 'Oleum Extra, S.L.' (que obra a los folios 273 y ss. del tomo III de las actuaciones), que en el mismo los estatutos de la sociedad vienen acompañados por una copia de la escritura de constitución en la que no solo se hace referencia al desembolso íntegro de las respectivas participaciones, sino a que se hizo mediante la aportación de dos fincas (folio 276), cuya descripción, que figura en su texto, no aparece tampoco en el de la copia simple protocolizada el 8 de abril de 2008.

formalización de los diversos acuerdos, que comprendían la aceptación de la herencia de su fallecido progenitor por las hermanas Ariadna La acusación particular deduce de tales discrepancias que la copia que se le entregó para la Fátima y, luego, la transmisión notarial de las participaciones sociales que la integraban, con diversos compromisos contraídos en documento privado, estaba manipulada.

No obstante, para que ello pudiera tenerse por debidamente acreditado, sería menester dar por sentado que no cabe la posibilidad de que una copia de escritura pública sea reproducción solo parcial de su original, lo que está en contradicción con lo que el Reglamento Notarial prevé.

En concreto, el artículo 221 de dicha norma jurídica, en su versión vigente cuando los hechos tienen lugar, hace referencia a que las copias autorizadas de una escritura pública pueden ser totales o parciales y el artículo 224 que los notarios también darán copias simples sin efectos de copia autorizada a petición de la parte con derecho a ésta.

Por consiguiente, si la copia parcial, según la define el artículo 237 del Reglamento, es la que expide el notario a instancia de parte legitimada para solicitarla reproduciendo o trasladando parte de la matriz, atendiendo a su contenido, el requerimiento y el interés del solicitante, no podemos descartar que la aportada en el momento de la suscripción de los acuerdos de 8 de abril de 2008 correspondiera a una de dichas copias parciales que el interesado en ello podía solicitar del notario autorizante, en la medida en que ninguna de sus afirmaciones es falsa, en el sentido de opuesta a lo que la copia inscrita en el Registro Mercantil refleja, sino solo incompleta traslación de ésta, por lo que la 'manipulación' a la que la acusación particular hace referencia no se puede deducir solo con la mera comparación entre ambos documentos, sin que la parte que tal pretende añada a dicho razonamiento ningún otro elemento fáctico o jurídico que conduzca a distinta conclusión, al menos en el terreno del falseamiento del documento que afirma.

Bien es cierto que el propio artículo 237 del Reglamento Notarial especifica que en la copia parcial se hará constar, bajo la responsabilidad del notario, que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo inserto, sin perjuicio de que también pueda hacerse extracto o relación breve de aquello, pero la ausencia de dicha diligencia de un documento del que, con arreglo a la propia paginación del mismo que figura impresa en los autos, faltaban, al menos, las páginas 18, 20, 22 y, especialmente, la 23ª de las 23 que lo compondrían, siendo normalmente esta última en la que debiera figurar la diligencia de constancia notarial, hace imposible descartar, dado que dicho documento fue aportado por su protocolización por la parte que ahora señala su carácter incompleto, que no llegaran a ser entregadas completas para su protocolización en Granada y que, faltando por ello la plena seguridad de que no se hubiera hecho constar el carácter parcial de la copia por el notario de Madrid que expidió la que facilitaron los compradores a las Sras.

Ariadna Fátima , quede ayuna de prueba una manipulación que no está concluyentemente probado que se produjera en relación con la copia simple tantas veces referida.

Para acreditar que se hubiera introducido por los acusados o alguna persona con ellos relacionada alguna modificación respecto a las copias expedidas por el notario que intervino en la escritura de constitución de la entidad 'Oleum Extra, S.L.' debiera haberse requerido del fedatario público información respecto a las que expidió de dicho documento, pero, aunque la acusación particular propuso otras muchas diligencias, no solicitó a lo largo de la prolongada fase de instrucción, ni tampoco como prueba documental para el plenario, que se contrastara la integridad y procedencia de la copia, de modo que ahora ya no puede afirmarse, más allá de toda duda razonable, que el documento facilitado por los compradores de las participaciones sociales no fuera una copia parcial expedida por el notario y, con ello, no cabe concluir que obedeciera su contenido a una manipulación por parte de los Sres. Luis María y Darío , que, en consecuencia, han de ser absueltos del delito de falsedad documental que se les atribuye.

Porque tampoco se ha acreditado que hubieran incurrido en falsedad punible al evaluar sus aportaciones quienes, por mucho que hubieran aportado una finca gravada con hipoteca en La Puebla de Almoradiel, el valor de esta rebasaba los quinientos mil euros y, en lo que concierne al otro inmueble sito en Soméllanos, no se puede concluir, como hace el perito Sr. Raimundo , que tuviera otro mucho menor, pues él mismo admite en el plenario que no vió la finca, puesto que ni él, ni el Ayuntamiento llegaron a localizarla. De este modo queda una duda más que razonable sobre si hubo, como sostiene la acusación particular, falta de verdad en la valoración, lo que conduce obligadamente a la absolución respcto a tal imputación.



TERCERO.- Delito de estafa. Habría sido cometido, según lo sostenido por las acusaciones, al haberse propuesto por parte de los acusados, a las denunciantes, un negocio jurídico consistente en adquirir las dos empresas que, a la muerte del padre de ambas, formaban la parte fundamental del caudal relicto, ofreciendo, de forma falaz, asumir las deudas que el finado había contraído garantizándolas con su patrimonio, entre otros con sus bienes inmuebles, de tal modo que, aprovechándose de la inexperiencia de dos jóvenes aturdidas por la repentina muerte de su progenitor, simular que iban a liberar las cuantiosas cargas que gravaban la herencia para así, una vez aceptada esta en la convicción de que no iban a quedar por completo abrumadas por las numerosas obligaciones contraídas, obtener sin realizar desembolso alguno la titularidad de las participaciones sociales que correspondían a las hermanas Ariadna Fátima , para convencer a las cuales habría sido determinante la apariencia de solvencia, engañosa, que comportaba la constitución por parte de los compradores de una entidad 'Oleum Extra, S.L.', que, pese a la generada por la copia de su escritura de constitución a la que nos hemos venido refiriendo en el anterior fundamento jurídico, tenía un capital no desembolsado en metálico, sino en dos fincas, una de ellas de valor muy inferior al declarado a dichos efectos, mientras que el de la otra, aunque superaría el correspondiente al confesado en la escritura de constitución, estaba afectado por un gravamen hipotecario, en garantía de un préstamo de 300.000 euros, lo que condicionaba también la solidez del capital de 'Oleum Extra, S.L.' Tras acceder al control de 'Aceites y Salsas Muela, S.L.' y 'Vetas Dkora, S.L.', Luis María , presente en las negociaciones para conseguirlo, firmante de los compromisos con los que se instrumentó, y socio de la entidad garante de los mismos, de un lado, y Darío , comprador de las participaciones y luego administrador de las empresas, de otro, no hicieron frente al pago de la hipoteca a favor de Crediaval que pesaba sobre la finca registral nº 37.826, ni abonaron la cantidad que se le reclamaba al padre de las vendedoras en el procedimiento ordinario nº 28/21008, compromisos expresamente mencionados en el contrato privado de 8 de abril de 2008 y, tras descapitalizar ambas firmas, en las que no hicieron las inversiones necesarias, habrían abocado a éstas a su hundimiento y a las vendedoras de las mismas a la ruina por tener que hacer frente, sin contar con los ingresos necesarios para ello, a las numerosas reclamaciones judiciales que habrían determinado la pérdida de su patrimonio inmobiliario.

Ante estas alegaciones acusatorias, la defensa del Sr. Darío (cuyos argumentos asume, en sus líneas maestras, la del Sr. Luis María ) ha venido a sostener que la aportación por su parte, para la constitución de la sociedad 'Oleum Extra', de una finca que ha sido valorada pericialmente, en el transcurso del procedimiento, en más de 700.000 euros, superaría con creces el importe que le correspondía cubrir a dicho socio, sin que, con ello quedaran en absoluto menoscabados los intereses de las vendedoras, quienes en todo momento fueron asesoradas por varios empresarios expertos, familiares suyos, y en todo caso acompañadas a lo largo de las negociaciones previas por el abogado que en esta misma causa les asiste, bajo cuyas directrices habrían impuesto unas condiciones para la transmisión de las participaciones sociales que dicha representación califica de leoninas, dado que, en realidad, el valor de las empresas, debidamente contabilizadas sus deudas, era prácticamente nulo y el precio exigido por ellas, excesivo.

En cualquier caso, a su entender la constitución de la empresa 'Oleum Extra' no podría haberse realizado hasta la fase final de las negociaciones, pues no tendría sentido sin la seguridad de la realización de la venta de las participaciones. Culminada ésta, habrían constatado los adquirentes que existían capítulos importantes, en el balance correspondiente a las cuentas anuales de 2007, pero aportado por la parte vendedora en abril de 2008, como salarios pendientes de pago a los trabajadores, que les eran desconocidos.

Tan inesperados como la existencia de circunstancias de gran relevancia para mantener el debido equilibrio de las prestaciones en cuanto al compromiso suscrito por los compradores de las empresas de mantener la indemnidad de las hermanas Fátima Ariadna , como el de que el Banco de Andalucía diera por vencido un cuantioso crédito que pesaba sobre aquellas escasos días antes de su asunción, en concreto el 3 de abril de 2008, justo cuando el acuerdo estaba culminando y sin tiempo para efectuar por su parte las debidas comprobaciones. El fondo de comercio de 'Aceites y Salsas Muela S.L.', además, habría sufrido una extraordinaria erosión, al perder importantes clientes, como la empresa PROSILAC, que interpuso una demanda contra aquella también en dicho preciso momento, el 20 de marzo de 2008, ante los juzgados de primera instancia de Barcelona, por el incumplimiento de cuantiosas obligaciones contraídas en la fase inmediatamente anterior, en diciembre de 2007, llegando incluso, posteriormente, a formular una querella por alzamiento de bienes contra la nueva administración.

Además, desde el punto de vista contable, se incluyó en el balance de abril de 2008 un incremento del pasivo en dos millones de euros en relación con las cuentas de 2007, las que habían podido ser examinadas antes de la concreción del acuerdo de venta de las participaciones, que, junto con otras relevantes diferencias en el valor contable, le hubiera llevado a replantearse su estrategia y, de haberlo sabido con la suficiente antelación, a no firmar el contrato de compra. La sucesión de reclamaciones y ejecuciones judiciales que inmediatamente cayeron sobre la empresa habrían hecho que su imagen comercial se derrumbara, con una generación de pérdidas que provocó que no hubiera podido cumplirse con los compromisos adquiridos con las vendedoras, por haber tenido que atender de forma preferente a determinadas deudas, como por ejemplo al saldo con el BBVA, así como el abono de las deudas con los trabajadores que se encontraron al llegar, entre otros muchos gastos inesperados, hasta el punto de haber querido resolverse por parte de los acusados el contrato de venta de las participaciones sociales, según ha confirmado que aconteció en noviembre de 2008 el testigo Sr. Alonso , algo que no aceptaron las vendedoras, que continuaron durante la gestión de los nuevos dueños siendo empleadas de 'Aceites y Salsas Muela, S.L.', aunque, según ellas mismas manifestaron en el juicio, de inmediato les fueran concedidas unas vacaciones de duración indefinida, percibiendo sus respectivos salarios.



CUARTO.- Establecidas en estos términos las encontradas posiciones de las partes, hemos de acotar el campo al que ha de circunscribirse la decisión que nos incumbe, pues si lo que ha de valorarse es la comisión de un delito de estafa, no basta para ello que se haya producido un incumplimiento contractual, respecto a los compromisos asumidos por los acusados en los acuerdos de 8 de abril de 2008, sino que resulta preciso que concurran los requisitos que el tipo penal exige, en especial los que, a continuación, analizaremos.

Es precisa la concurrencia de engaño inicial bastante para generar un error motivador de la realización del desplazamiento patrimonial. Así lo tiene esta sala reiteradamente sentado en múltiples resoluciones anteriores, pues hay que tener presente que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (entre otras en la Sentencia de 10 de febrero de 2015, ROJ STS 442/2015 ) ha dejado sentado que el delito de estafa exige la voluntad, inicial e impulsora de la actividad del acusado, dirigida a producir error en el perjudicado.

Por consiguiente, un comportamiento será constitutivo de estafa cuando se atribuye al incumplimiento de un negocio jurídico (que es lo que en el caso que nos ocupa acontece) si el contrato mismo integra desde el inicio el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir, siendo preciso, para su relevancia a los efectos que nos ocupan, que fuere el engaño inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial perjudicial (así lo indicaba esta misma Audiencia Provincial, haciéndose eco de constante doctrina, en la Sentencia de 13 de febrero de 2013, ROJ: SAP CO 624/2013).

Esa es la razón por la que en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014 (ROJ: STS 1520/2014 , con cita de otras anteriores) se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Tras haber considerado en su conjunto la prueba practicada, estimamos que, sin ignorar que el negocio jurídico concertado entre las partes resultó finalmente frustrado, hasta el punto de producirse la cesación de la actividad de las empresas y el incumplimiento de la obligación contraída por los adquirentes de las mismas de mantener la indemnidad del patrimonio inmobiliario de las vendedoras, la entidad de las deudas y gravámenes que pesaban sobre aquel, contraídos por su progenitor, hizo insostenible la posición de quien, como el Sr.

Darío especialmente, no solo abrigaba un propósito serio de atender a sus obligaciones, sino que trató de hacerlo durante un prolongado período de tiempo, hasta que la ejecución judicial de las dependencias donde desarrollaba la empresa sus actividades lo hizo imposible, por los motivos que expondremos más adelante.

Por otro lado, no apreciamos, aun contando con la complejidad contractual en que la operación se gestó, que puedan las acusadoras particulares presentarse como personas en absoluto capacitadas para afrontarla o víctimas propiciatorias de las insidias de los adquirentes de sus participaciones sociales, no solo porque su juventud e inexperiencia venían compensadas por el consejo y apoyo de varios empresarios con ellas relacionados (su tío Florencio y su primo Lucas , según han reconocido ellos al declarar como testigos), sino también por el continuo asesoramiento de su abogado, que estuvo presente en todo momento, según aseveran los acusados, algo no contradicho por la acusación particular, de modo que, para empezar, disentimos de la importancia decisiva que por las acusaciones se confiere al hecho de que la sociedad 'Oleum Extra' no tuviera aportado su capital social en metálico, sino por medio de diversos inmuebles, pues entendemos que no cabe deducir de ello, en las circunstancia del caso, que constituyera el engaño bastante que exige el Código Penal para que una actividad negocial sea castigada a título de estafa.

En primer lugar, porque quienes estaban tan competentemente asesoradas no resulta razonable que dejaran de advertir las específicas características de la copia simple presentada y que confiaran que solo con la misma se hubiera atendido a las garantías que, según su alegato, perseguían obtener con la constitución de 'Oleum Extra', la cual hubieran podido contrastar plenamente, de haberlo entendido necesario, con la pertinente consulta de lo que al respecto constara en el Registro Mercantil correspondiente, dejando supeditada la firma de los acuerdos a tal comprobación.

Dicha actitud hubiera sido congruente con la mantenida escasas fechas antes por ellas, puesto que, estando convocados (según lo que los escritos de acusación señalan) los acusados y las hermanas Fátima Ariadna el día 2 de abril de 2008 en una notaría de Granada para proceder al otorgamiento de la escritura de compraventa de todas las participaciones de las entidades 'Aceites y Salsas Muela, S.L.' y 'Vetas Dkora S.L.', dejaron ellas de acudir, precisamente porque, según aseveró en su declaración durante el juicio doña Fátima , no contaban todavía con la escritura de 'Oleum Extra', la cual les habría sido proporcionada el mismo día en que se firmaron los acuerdos, el 8 del mismo mes de abril, en los cuales, por lo demás, no estaba comprendida la obligación de que el capital se desembolsara en metálico.

La inmediata firma, en relación con un pacto complejo, que llevaba gestándose según las acusaciones reconocen, varios meses, y, en concreto, sin hacer las debidas comprobaciones de dicho aspecto al que tanta importancia concedían, no puede ser achacada a las añagazas de los compradores, pues estaban perfectamente asesoradas las vendedoras y, tal como habían hecho ya pocos días antes, podrían haber supeditado la suscripción de los pactos que comportaban la aceptación de la herencia de su padre y la transmisión de las participaciones sociales a las efectivas comprobaciones que hubieran estimado precisas.

No lo hicieron así, pudiendo haberlo llevado a cabo, de modo que la estafa no sería deducible tan solo de tal circunstancia, pues protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria (así lo señala la jurisprudencia, por ejemplo, en la Sentencia de 19 de noviembre de 2014, ROJ: STS 4974/2014). Además, el contrato privado comprendía como garantes del cumplimiento de los pactos, no solo a 'Oleum Extra', sino a otra entidad, 'Vinavin S.L.' (así consta en folio 86, tomo I), a la que ninguna mención se hace por parte de las acusaciones, pero cuya intervención en garantía del cumplimiento disminuía la relevancia del modo en que se hubiera desembolsado el capital de la otra sociedad.

En este sentido, es bien sabido que no puede ser considerado 'bastante', a los efectos de su tipicidad penal, el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino solo aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima (entre otras Sentencias recientes, recoge esta doctrina la de 19 de noviembre de 2014, ROJ: STS 4974/2014).

Circunstancia esta, la de la suficiencia para constituir un engaño punible, que no concurre en el caso que nos ocupa solo por la forma de constituirse dicha sociedad, sobre todo cuando los términos del propio pacto privado comprendían el compromiso de que, en un plazo no superior al 15 de abril de 2008 los firmantes del mismo hicieran frente al pago de la hipoteca que, a favor de CREDIAVAL gravaba la finca nº 37826 del Registro de la Propiedad de Priego de Córdoba y antes del 22 de abril debían satisfacer la cantidad que se demandaba en el procedimiento ordinario 28/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de la misma población, obligaciones que fueron desatendidas, y si transcurrido tan breve tiempo no se había dado cumplimiento a dichos compromisos es ostensible que las denunciantes no le concedieron entonces la trascendencia que aquí le otorgan, pues caso de haber entendido lo contrario hubieran iniciado de inmediato, con el asesoramiento de su letrado, las gestiones para reclamar, si no la resolución del convenio, ya que según el propio contrato dicho incumplimiento constituiría 'condición resolutoria de la íntegra compraventa de participaciones sociales de las referidas mercantiles' (folio 84, tomo I), al menos el cumplimiento de lo acordado frente al patrimonio de 'Oleum Extra S.L.', que, aun constituido por inmuebles, hubiera podido ser embargado tras los oportunos trámites, como también el de la empresa 'Vinavin S.L.', algo que prefirieron no hacer las vendedoras por motivos que no han llegado a explicar satisfactoriamente.

Una de las razones de tal proceder pudiera radicar en la precariedad financiera en que, ya antes de la suscripción de los pactos para su transmisión, se hallaban las compañías 'Aceites y Salsas Muela, S.L.' y 'Vetas Dkora, S.L.', según se admitía en el contrato privado de 8 de abril por sus propietarias (así consta en folio 82, tomo I), afirmación que, por mucho que viniera matizada, a los efectos de la debida expresión del consentimiento, por la manifestación de que los compradores tenían perfecto conocimiento de la exacta situación financiera y patrimonial de las mercantiles, es algo que no ha corroborado la prueba practicada, en el sentido que, en el subsiguiente apartado de esta resolución trataremos, hasta el extremo que abrigamos dudas de que la conciencia de no poder llegar a cumplir con sus obligaciones por parte de los acusados, imprescindible para poder condenarles como autores de una estafa, concurriera.



QUINTO.- Entre las circunstancias que llevan a la convicción de que la verdadera gravedad del estado económico y financiero en que se hallaba la entidad 'Aceites y Salsas Muela, S.L.' (la empresa que, en realidad, pretendían adquirir los acusados, pues la otra, dedicada a la venta de muebles, no despertaba el interés de los compradores y, según estos, fue incluida en el trato por expresa imposición de los asesores de las vendedoras) no era cabalmente conocida por los acusados descuellan dos. La primera sería la declaración de vencimiento anticipado y consiguiente ejecución por parte del Banco de Andalucía de una cuantiosa póliza de crédito impagada (nada menos que 650.000 euros, según certificado de la entidad obrante a folio 76 del tomo V de las actuaciones), producida a principios de abril de 2008, escasos días antes de la transmisión de las participaciones sociales (en la copia del requerimiento notarial aportada por la acusación particular consta, en el folio 65 y ss., consta la fecha de 3 de abril de ese año) y de la que, según reconoció doña Fátima en el juicio, no dieron noticia alguna a los compradores, pese a que, según se deduce de la diligencia extendida el mismo día 3 de abril (folio 73 del mismo tomo) al final del documento notarial, debía haber llegado ya en ese momento a conocimiento de la empresa.

La segunda consistiría en la puesta en circulación de los pagarés entregados por la empresa PROSILAC para el abono de unas mercancías que nunca llegó 'Aceites y Salsas Muela, S.L.' a suministrar y que dieron lugar a la presentación, pocas semanas antes de la venta de la empresa, de una demanda en reclamación de más de 1.200.000 euros, que interpuesta el veinte de marzo de 2008, culminó con el dictado de la sentencia de 1 de julio del mismo año del juzgado de primera instancia nº 53 de los de Barcelona cuya copia se aportó al inicio de las sesiones del juicio por las defensas, resolución por la que la entidad demandada era condenada a satisfacer a la parte actora el importe de los pagarés (1.198.293 euros) más la cantidad de 199.576,28 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de su incumplimiento contractual.

Si bien el empleado que se ocupaba de las tareas de contabilidad en la empresa en el momento de los hechos, el Sr. Pedro Francisco , ha afirmado, al declarar como testigo en el juicio, que en el balance de situación entregado por él a los compradores figuraba la 'deuda grande de PROSILAC', lo cual es, al menos, dudoso, puesto que el importe de la deuda a corto por el concepto 'anticipos recibidos por pedidos' que figura en el balance facilitado en marzo de 2008 por las hermanas Fátima Ariadna en cumplimiento de una de las estipulaciones del contrato (1.176.317,26 euros, folio 222, tomo V) no coincide con la cifra a que se refiere la sentencia de condena, lo que sin duda no les constaba era su efectiva reclamación judicial, como tampoco, desde luego, el vencimiento anticipado y subsiguiente ejecución de la póliza de crédito del Banco de Andalucía.

En estas condiciones, la liquidez de la empresa se veía en extremo comprometida, de forma súbitamente acelerada, y, teniendo presente que, según dicho balance, el pasivo era ya muy abultado, en el que incidían de forma muy desfavorable tales novedades, la base del negocio jurídico en el que estaba asentado el compromiso de indemnidad de las denunciantes quedaba alterado en aspectos que modificaban la capacidad de generar recursos suficientes por parte de la empresa, sobre todo por la condición de gran cliente que PROSILAC tenía en el devenir de la misma (así lo ha reconocido doña Ariadna y su primo y asesor en la operación, el Sr. Alonso , en el juicio), sin que ello fuera atribuible a un plan preconcebido para estafar a quienes, como se ve, difícilmente podrían haber pretendido otra cosa que acudir a un concurso de acreedores para enfrentar tan apurada situación.

Además, una vez tomado el control de la compañía por los acusados, las deudas más acuciantes, como las necesarias para mantener los suministros de electricidad y análogos, las derivadas de los salarios de los trabajadores (en el balance constaban casi 75.000 euros por remuneraciones pendientes de pago, tal como confirmó el contable en su declaración) o algunos de los débitos más cuantiosos, como los mantenidos por una póliza de crédito con la entidad BBVA, que disminuyeron en una cuantía cercana a los 130.000 euros, entre los 168.371 de saldo pendiente a su entrada en la compañía (folio 59 y tomo II) y los 23.417,36 euros que finalmente aparecían cuando la entidad financiera practicó la liquidación de cierre (folio 51 del mismo tomo) son demostrativos de que la actuación de los acusados al adquirir las participaciones no era sostener una mera apariencia de negocio, sino ocuparse efectivamente de la llevanza de la empresa, lo que no comporta necesariamente que, dadas las muy adversas circunstancias de la misma con que se encontraron, pudieran allegar los recursos para atender a las obligaciones contraídas con las denunciantes y, a la vez, acudir a los múltiples frentes a los que debían canalizar los recursos imprescindibles para que la firma prosiguiera su actividad.

Con ello no se quiere decir que su actuación empresarial fuera irreprochable, ni siquiera acertada, de lo cual han dado buena cuenta los trabajadores que, como testigos, han depuesto en las sesiones del juicio, pues, aunque se ha sostenido por las acusaciones que la entidad 'Compañía internacional vinícola alimentaria S.L.' (COINVA) que los acusados han reconocido que habían puesto en marcha para canalizar la actividad mercantil evitando que hicieran traba en las mercaderías los muy numerosos acreedores de 'Aceites y Salsas Muela, S.L.' no era más que una estructura destinada a desviar los recursos de ésta, lo cierto es que alguno de sus empleados, como el Sr. Lucio , conductor del camión, encargado de sus envíos, ha afirmado en el plenario que quien hacía frente al coste del gas-oil de su camión era COINVA, lo que comporta una corroboración, al menos parcial, de lo que sostiene al respecto Darío , sin perjuicio de que el testigo también confirme la decadencia de la actividad de una empresa abocada al cierre finalmente por la asfixia económica derivada de los muy numerosos débitos, anteriores a la adquisición de la misma por los acusados.

Se les puede censurar que no hicieran honor a sus compromisos con las Sras. Fátima Ariadna , pero también que no gestionaran de forma eficiente los recursos de la empresa, ya que esta se vió compelida a la realización de un expediente de regulación de empleo, con la pérdida del empleo por parte de los que luego, al declarar como testigos, pusieron de manifiesto su descontento frente a dicha gestión (aunque llegaran a cobrar, según uno de ellos, el Sr. Luis Francisco , sus haberes, bien en efectivo, bien en muebles), mas no que se desentendieran de la marcha de la empresa, sobre todo por parte de Darío , que según reconoció doña Ariadna , se fue a vivir a Priego de Córdoba durante un período prolongado de tiempo, lo que solo se explica por un decidido propósito de llevar a buen puerto un negocio harto difícil, pero real, no meramente fingido, que sería lo exigible para una condena por la celebración de un contrato que fuera pura apariencia, lo que no es el caso de autos.

La adversa evolución de las empresas (de la que puede servir de ejemplo que, en la entidad 'Veta Dkora' nadie quisiera los muebles que vendía, según aseveró en el juicio la Sra. Gabriela , quien trabajó como su dependiente, hasta el punto de que, conforme señaló, con el desahucio de las naves donde estaban sus existencias hubiera que trasladarlas a otro lugar), lo hizo imposible, culminando el proceso con la ejecución del embargo promovido por la empresa 'FJ Sánchez', que, según ha confirmado en el plenario quien era su representante legal en aquella época, dió lugar a que se adjudicara la maquinaria de la empresa 'Aceites y Salsas Muela, S.L.', que luego se subastó, dejando a la misma imposibilitada para continuar su actividad.

Con todo ello, el informe pericial emitido por el Sr. Evaristo a instancia de la de las denunciantes (folio 215 y ss. del tomo V) sobre el activo circulante de la empresa, carece de relevancia a los efectos de constatar que el estado del mismo en el momento en que los pactos para la transmisión de las participaciones sociales se celebraron permitía la continuidad de la empresa, porque el propio perito reconoció en el juicio que carecía de información sobre cual era su estado en abril de 2008 y quien sí lo tenía, el empleado que hacía las labores propias del contable en la entidad, el Sr. Pedro Francisco , afirmó en el plenario que no sabe cómo, en su balance, los fondos propios de la entidad habían disminuído, en relación con los de las cuentas de 2007 (las consultadas por el Sr. Evaristo ) nada menos que en 1.700.000 euros.

Circunscrita, en suma, la cuestión a la ausencia de prueba de cargo que permita atribuir de forma indiscutible a los acusados el propósito inicial y excluyente de cualquier otro de engañar a a través de la apariencia de un pacto negocial, a quienes, como las denunciantes, les transmitieron las participaciones de unas empresas tan acuciadas por las deudas que no podían generar los recursos necesarios para dar cumplimiento a los compromisos con ellas contraídas, dado que después se realizaron actuaciones reveladoras de que su propósito era el de asumirlos, ello comporta, aun cuando solo cupiera una razonable duda al respecto, su necesaria absolución.

En cualquier caso, constituye un principio básico de nuestro proceso penal, hasta el punto de que llega a constituir un mandato al Tribunal sentenciador, el que si, tras la valoración crítica de toda la prueba practicada, de cargo y de descargo no llegue a la certeza ' más allá de toda duda razonable' sobre la implicación en el hecho enjuiciado de la persona concernida, debe absolver (así lo recuerda, entre otras muchas, la Sentencia de la Sala de lo Penal de 31 de octubre de 2014, ROJ STS 4645/2014), conclusión a la que nos vemos compelidos necesariamente en virtud de las consideraciones anteriormente efectuadas.



SEXTO.- Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, conforme a los artículos 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la medida en que recae sentencia absolutoria.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Darío y Luis María de los delitos de estafa y falsedad documental de los que se les acusaba, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con instrucción de que cabe contra la misma recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.