Sentencia Penal Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 12/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 12/2018 - M
Referencia de procedencia:
JUZGADO PENAL 8 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 113/2017
Fecha sentencia recurrida: 24.10.17
SENTENCIA NÚM. 298/2018
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación
núm. 12/2018, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona
en fecha 24.10.17 , en Procedimiento Abreviado núm. 113/2017. Han sido partes Benita com apel.lant,
representada por el Procurador Temple Salinas, como apelante, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que
expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
Barcelona, doce de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona dictó Sentencia del siguiente tenor: ' Debo condenar y condeno a Benita como autora responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del C.P , sin circunstancias modificativas , a la pena de nueve meses y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de porte de armas por plazo de dos años y un día y prohibición de aproximación a Leovigildo por plazo de un año, nueve meses y un día a una distancia de 100 metros, imponiéndole el pago de las costas procesales. '.

En dicha resolución se declaraba probado: UNICO.- El día 5 de abril de 2016, en el domicilio familiar sito en la RAMBLA000 nº NUM000 , NUM001 de la ciudad de Barcelona Benita golpeó en la espalda y en el hombro a su hijo de seis años de edad llamado Leovigildo , con intención de menoscabar su integridad física, utilizando para ello un cinturón elástico que el menor llevaba, y ello para castigar el mal comportamiento del menor.

A consecuencia de lo anterior el menor presentaba tres lesiones en región dorsal de morfología figurada, que reproducen la figura de un cinturón, de 20-25 centímetros de longitud y 2,5 centímetros de ancho, que precisaron una primera asistencia facultativa , tratamiento con analgésicos y 10 días no impeditivos.

Benita al día siguiente llevó a su hijo al pediatra a una revisión rutinaria, siendo observadas las marcas por la doctora, que dio traslado al Juzgado de Guardia.'.'

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Benita , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia por vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Señala que su hijo no paró de provocarla, pegando a su hermana y a su prima, y que sus advertencias de que parara no fueron efectivas, de modo que la madre para parar esta situación le pegó con 'la faja', hecho puntual, que no se ha vuelto a repetir, y que no responde a la voluntad de la madre de hacer daño a su hijo. Alega además error en la valoración de la prueba, remitiendo al informe del Equipo de asesoramiento técnico penal, obrante al folio 65 y ss. Por último alega que sí existe arrepentimiento de la Sra. Benita y que el alejamiento impuesto es un castigo para el hijo más que para la madre, y por ello ya el Ministerio Fiscal planteó en la instancia la posibilidad de un indulto parcial, ya que el menor está escolarizado en España y lleva una vida normalizada en el seno familiar; y por todo ello interesa sentencia absolutoria, y de no ser así que se tramite por la Sala el indulto parcial en relación a la pena de alejamiento, tal como interesó el Ministerio Fiscal en la vista.



SEGUNDO.- Pese a que se alegue como motivo de impugnación: vulneración del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo; basta leer la argumentación contenida en el propio recurso para concluir que no pueden prosperar. Así no se entiende que se cuestione la suficiencia de la prueba de cargo cuando la propia acusada ha reconocido que golpeó a su hijo de seis años, que se estaba portando mal, con 'una faja', o cinturón, y constan las lesiones que el menor padeció. Que se trate de un hecho puntual es lo que justifica que sólo se acude a la Sra. Benita de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 del Código Penal , sin apreciar continuidad delictiva. Tampoco el mal comportamiento previo del menor puede excusar la reacción de la madre, atendida la corta edad del mismo y su dificultad para controlar sus impulsos, frente a la formación integral que debe presentar un adulto. No se invoca formalmente la atenuante de arrebato, cuyos presupuestos fácticos tampoco concurren a juicio del Tribunal, Es ilustrativa al efecto la STS Sala 2ª, S 9-7-2010, nº 702/2010, rec. 10168/2010 . Pte: Jorge Barreiro, Alberto G., fj 4º: '...2. La doctrina considera que la obcecación es una circunstancia que mitiga la imputabilidad del autor del delito, al actuar con una menor comprensión del injusto o una menor capacidad de dominio de la voluntad, debido a ciertas reacciones pasionales producidas por estímulos poderosos no contrarios a las reglas ético-sociales vigentes en la comunidad. Esas reacciones que perturban la inteligencia y la voluntad del sujeto hacen comprensible y explicable, aunque no justificable, su comportamiento en un determinado contexto social, aminorando la exigibilidad de su conducta con arreglo a la norma y reduciendo, en consecuencia, el grado de merecimiento de pena. En la sentencia de esta Sala 140/2010, de 23 de febrero , que a su vez se remite a la 1089/2007, se argumenta que 'el artículo 21.3ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. La cláusula de cierre, que permite apreciar con el mismo efecto otros estados pasionales diferentes, resta trascendencia a la diferencia entre el arrebato y la obcecación, pero ello no quiere decir que puedan alegarse conjunta y simultáneamente, pues se trata de estados pasionales distintos. En la sentencia 1284/2009, de 10 de diciembre , se establece que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la obcecación como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 1237/1992, 28 de mayo ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre ). En cuanto a sus requisitos, en la referida sentencia 140/2010, de 23 de febrero , se exige, en primer lugar, la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm.

256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompañe a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal , pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia' ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ). Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional.

Así, se ha dicho que 'la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia'...' . Y precisamente este último presupuesto es evidente que no concurre en el supuesto de autos.

En cuanto al error en la valoración de la prueba debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó la Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por la Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error de la Juzgadora que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. En definitiva, la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

El Tribunal comparte plenamente el criterio de la juzgadora siendo su valoración probatoria razonada y razonable, no sólo por el reconocimiento expreso de los hechos de la acusada, sino porque el informe del equipo de asesoramiento técnico penal, al que alude, ya recoge las manifestaciones del menor en el sentido de que su madre le golpeó. Consta además el comunicado del CAP al Juzgado de guardia precisamente al observar que el menor Leovigildo presentaba tres lesiones por traumatismo consistentes en policontusiones longitudinales transversales en la espalda con la morfología figurada de un cinturón de unos 20-25 cm de largo y 2-2,5 c, de ancho, y que una de ellas presentaba un hematoma en el extremo derecho de coloración rojo- violácea, y en el propio parte médico se alude a que la madre ha reconocido la autoría de las lesiones. No hay duda alguna de la realidad de los hechos, y su calificación en el tipo del artículo 153.2 del Código penal es la legalmente procedente y tampoco ha sido cuestionada.

Resta analizar si es posible eludir la pena de alejamiento de la madre respecto de su hijo menor, y en este sentido se trata de una pena de preceptiva imposición en los supuestos de condena por violencia en el ámbito familiar, como señala el artículo 57 del Código Penal en relación al 48, y además su duración ha de ser al menos un año superior a la pena de prisión que se haya impuesto.

Así el artículo 57 establece: ' 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes , ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave , sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.' Y esta cuestión ya fue objeto de examen en Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional ,nº 79/2010, de 26 de octubre de 2010 . Cuestión de inconstitucionalidad 9853-2006. Planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huesca en relación con los artículos 57.2 del Código penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, y 171.4, 5 y 6 del Código penal, en la redacción de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. Promoción de la libertad por los poderes públicos, dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad, derechos a la intimidad personal y familiar, tutela judicial efectiva y legalidad penal: STC 60/2010 (imposición obligatoria, para determinados delitos, de la pena accesoria de alejamiento) y STC 45/2009 (trato penal diferente en el delito de amenazas leves); inadmisión parcial de la cuestión de inconstitucionalidad por falta de requisitos procesales .

Y no puede este Tribunal plantear el indulto parcial al carecer de competencia para ello. A tenor de lo reseñado debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Benita y confirmar en su integridad la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona .



TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la recurrente, de conformidad a los artículos 123 del Código Penal y 240 y ss de la LECr .

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Benita y confirmamos en su integridad la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona .

Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Esta resolución no es firme y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante escrito firmado por abogado y procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal. Escrito que deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intenta utilizar.

Así lo acuerda el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo integran.