Sentencia Penal Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 306/2017 de 06 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(SECCION SEGUNDA)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 258 /2017
ROLLO APELACION PENAL Nº 306 /2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, formada por los Magistrados
relacionados al margen pronuncia la siguiente
-SENTENCIA Nº 298 /2018
Iltmos.
Presidente
D José Requena Paredes
Magistrados
D. José María Sánchez Jiménez
D. Aurora Mª Fernández García.
En la ciudad de Granada a séis de mayo de dos mil dieciocho
Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin celebración de
vista, el Procedimiento Abreviado nº 202/2016, tramitadas por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Granada y
sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada en, Rollo de Juicio Oral nº 258/2017 , por delito de
robo, siendo apelante, acusado D. Augusto representado por la procuradora Sra. Rodríguez Ruiz, y defendido
por la letrada Sra. De Páramo Arguelles y como apelada, el Mº Fiscal ejerciendo la acusación particular,. Es
Ponente el Magistrado D José Requena Paredes, que expresa la decisión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número de Granada se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2017 en la cual se declaran probados los siguientes hechos, que tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Augusto ,mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia según sentencias firmes de fecha 24 de marzo de 2010 13 de abril de 2010 de los Juzgados penales seis y uno de granada por las que se le condenó a tres años y seis meses y cuatro años de prisión por hechos cometido el 9 de febrero de 2007 y 15 de septiembre de 2006 y no extinguidas, el 28 de julio de 2014 sobre las 11:30 horas guiado por el ánimo de enriquecerse y acompañado de otras dos personas con las que previamente se había concertado, entró en la sucursal del Banco de Santander en la calle Torre de Comares número 4 de Granada, cubriendo el rostro con un casco integral para evitar ser identificado y facilitar la comisión del hecho y la impunidad, y haciendo alarde de exhibir un arma tipo pistola, uno de ellos se dirigió al director que se hallaba en su despacho al tiempo que anunciaba que aquello era un atraco que le entregasen todo el dinero, haciéndose con el bolso de un cliente llamado Cristobal que contenía 550 €, un móvil, unas llaves y documentación. A continuación se dirigieron al empleado de la entidad Federico al que le exigieron la entrega de todo el dinero bajo amenaza de darle un tiro al tiempo que exhibían el arma, llevándose 70 € que tenía este insumos en su bolso.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Augusto como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, , concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia y uso de disfraz, a cinco años de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Cristobal en 800 € y a Federico en 70 € y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Iltma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, al que se opuso el Mº Fiscal y la acusación particular y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial con fecha 19 de diciembre de 2017, se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 13 de abril del 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- condenado el acusado como coautor de un delito de robo con intimidación en oficina bancaria abierta al público ocurrido el 28 de julio de 2014, y por el que ya fue condenado hace tiempo uno de los tres participes en concreto a D. Hernan conductor habitual de automóvil en el que tras usar un ciclomotor cercano a la puerta del banco se dieron a la huida hasta subir al citado automóvil en el que esperaba un tercer partícipe del atraco del que obtuvieron unos 670 euros sustraídos de un empleado y de un cliente que los persiguió en la huida hasta perderlos de vista al entrar los autores en la autovía. Tiempo después de esa condena, con fecha 21 de octubre de 2016, se reaperturaron las diligencias al identificarse muestras de ADN, del ahora acusado en un gorro de lana que se tomó como vestigio del robo , dentro del aludido ciclomotor en un hueco bajo su manillar. Además del perfil genético de este acusado concurría mezclado con el anterior y entre las fibras del gorro ADN de otra persona no identificada . Ese dato es el que llevó al Magistrado instructor a reabrir la causa y al Mº Fiscal a formular acusación y celebrado el juicio, fue condenado en base a esa única prueba científica no sometida a ratificación ni a contradicción por la acusación pública y por la defensa, alno ser impugnada y sin que la alusión, en los fundamentos de la sentencia, de que se encontró la huella de este nuevo acusado en la carrocería del automóvil, conste en las actuaciones, ni esa circunstancia se expresa en el relato de hechos probados. Centrada así lo cuestión el recurso de apelación se articula desde los convergentes motivos del error de la valoración de la prueba y de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y subsidiariamente del ' indubio pro reo' al considerar que no existe prueba de cargo suficiente practicada en el juicio oral En cuanto al primer motivo, de apelación hemos de hemos de recordar, conforme con nuestra Jurisprudencia Constitucional, que el significado del derecho a la presunción de inocencia, tal como recuerda entre otras en la STC 111/2011, 4 de julio y se viene reiterando '...desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» En esta línea, hemos señalado, también con frecuencia La presunción de inocencia es el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral , contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador, salvo el supuesto de prueba pre constituida ( STC 187/2003, de 27 de octubre ), y esa prueba suficiente que resalta la sentencia apelada no se aprecia por este Tribunal de segundo grado. Es más, la sentencia al haber sido apelada alegando que se lesionó su presunción de inocencia, ha sido analizada por este Tribunal de Apelación desde el nuevo control, diferente al del Tribunal sentenciador, comprobando no solo que de dictó sentencia condenatoria dentro del respeto a las garantías inherentes del proceso debido, sino también desde el análisis sobre el llamado por la jurisprudencia ' juicio sobre la prueba ', es decir, comprobar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad que son los principios que articulan un proceso justo con todas las garantías y a cuyo control se une forzosamente para la necesaria homologación de la sentencia, el llamado ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, que es precisamente lo que impide su homologación pues ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', no superara el canon de garantía para considerar válidamente enervada la presunción de inocencia ante un bagaje que a falta de testigos que lo reconocieran durante la fase de instrucción, pues salvo el condenado no se logó reconocer a los otros dos primero por ocultar su rostro durante el atraco con sendos cascos de motocicleta y cuando el testigo victima al que como cliente sustrajeron los autores 600 euros por lo que los persiguió a distancia razonable para reconocer posteriormente en dependencia policiales tras exhibición de fotografías de delincuentes al ya citado Hernan , pero no a los otros dos cuando se quitaban el casco y las ropas -monos de trabajo-,por lo que en realidad existe una sola prueba de la posible pero no concluyente ni suficiente y de signo indiciario, para tener por acreditada sin duda razonable , la participación del acusado en el atraco.



SEGUNDO . Dicho de otro modo y como nos recuerda la STS de 27 de septiembre de 2017 , la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17 de diciembre de 1985 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

A partir de entonces ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88 , 07/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 ). Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad. Por tanto, atendiendo a sus diversas eficacias probatorias (y de menos a más) los indicios podrían calificarse como: a) Indicios equiparables , serían aquellos que además de a la hipótesis acusatoria pueden ser reconducibles a otra hipótesis con el mismo o parecido grado de probabilidad. b) Indicios orientativos (o de la probabilidad prevalente). Son aquellos que conectan, además de con la hipótesis acusatoria, con otra hipótesis alternativa pero con un grado de probabilidad superior a favor de la primera c) Indicios cualificados (o de alta probabilidad). Son aquellos que acrecientas sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria, no tanto por el indicio en si sino fundamentalmente porque no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa, y si los hechos hubieran ocurrido de otro modo, sólo el acusado estaría en condición de formular la contra hipótesis correspondiente. d) Indicios necesarios son aquellos que en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción, excluyen la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis acusatoria. Desde esta clasificación, nuestro Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto -por todas STS. 286/2016 de 7 de abril y 615/2016 de 8 de julio , según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, puede ser establecida por la fórmula de indicios, siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ). En este sentido se resalta por la doctrina que conforme al criterio clasificatorio expuesto anteriormente en el caso de indicio necesario, este contará con eficacia probatoria autonomía y suficiente, es decir bastará por sí solo, y en muchos casos también el indicio 'cualificado'.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en art .. 741 lecrim , lo que es especialmente exigible , cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata por todas ( STS. 25. De abril de 1996 ); pues ello es expresión del deber que implica el ejercicio de la potestad jurisdiccional, al estar está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales y entre ellas, con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho- consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia, permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios con aptitud y coherencia suficiente, para enervar la presunción de inocencia.

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En igual dirección el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24 ).

Pues bien siendo ello así, deberá prosperar el recurso pues no se ha valorado la prueba indiciaria ni se ha explicado el juicio de inferencia sobe la única prueba de cargo ni su lvalor o potencial incriminatorio para poder ser aceptada como suficiente pese a la soledad en que se presenta y cuando la misma no es concluyente, para por si misma para vencer la presunción de derecho que ampara al apelante pues no hay constancia de que además del casco uno de los dos atracadores llevara puesto ese gorro para situar la prenda en el escenario del delito, no se ocuparon los cascos con que se ocultaron no se sabe si este supuesto participe era el que esperaba fuera y alejado del Banco, para huir en el automóvil con los otros dos participes el que hubiera restos de ADN en un gorro dejado dentro de del ciclomotor, al parecer sustraída el día antes sin comprobar sin el otro ADN , aislado era del propietario abre otras posibilidades exculpatorias, incluso que fuera suyo pues no se llevó como prueba al juicio pese a ser la única prueba para que lo viera el acusado y aun así no se aseguraría que fuera este acusado y no otra persona, uno de los intervinientes en el robo. Ese juicio demostrativo correspondía además al juzgador que baso el juicio sobre la prueba y su suficiencia, como si estuviéramos ante la doctrina del testigo único, que nada tiene que ver con este proceso y cuyo testimonio se sometería en otro caso, por ese carácter de prueba exclusiva, a verificar la calidad y convicción que proyecta o merece de su declaración inculpatoria lo que no era el caso pues, ese testigo- víctima ni lo reconoció como autor en el juicio ni durante la investigación sumarial por lo que , en definitiva el discurso no es razonable, ni la motivación, permite su aprobación dentro del juicio de valoración al que nos somete el recurso de apelación., lo que por lo demás hace innecesario el examen en relación con el principio in dubio pro reo y que tal como señalaba la STS 429/2016, de 19 de mayo , 'que tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras STS 277/2013 de 13 de febrero o 542/2015 de 30 de septiembre ), debe operar cuando la Sala que presenció las pruebas, o debió, como en este caso de tenerlas, aun cuando, es sabido y así lo ha afirmado nuestro Tribunal el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda, pero si ha declarado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado'

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso Y por lo que antecede

Fallo

Estimar recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Augusto contra la sentencia dictada con fecha 7 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, en Diligencias de juicio oral Nº 258/2017 , que se revoca, absolviendo al acusado apelante del delito por el que venía acusado declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias en este recurso.

Esta resolución es firme y devuélvase al Juzgado de lo Penal número 1 de Granada los autos originales, con testimonio de esta resolución, a los efectos pertinentes.