Sentencia Penal Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3010/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.01.1-17/000862
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.43.2-2017/0000862
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 3010/2018 - A
Atestado n.º/ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : TRAFICO DE DROGAS /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko
ZULUP
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 226/2017
Contra / Noren aurka : Baldomero
Procurador/a / Prokuradorea : ANA ROSA ROS NORIEGA
Abogado/a / Abokatua : ELENA EGUIGUREN EZQUERRO
SENTENCIA N.º 298/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D./D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D./D.ª JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y piscotrópicas QUE CAUSAN GRAVE DAÑOS A LA SALUD, del art. 368 CP en relación con los arts. 374 y 377 del mismo texto legal .

De los hechos narrados responde el acusado, en concepto de AUTOR conforma al artículo 28 del Código Penal .

Concurren la agravante de reincidencia del art. 22.8º C.P .

Procede imponer al acusado la pena de: - - 5 AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DEREHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

- - MULTA DE 260 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P ., de un día de privación de libertad por cada 10 euros no satisfechos, equivalentes a 26 días de privación de libertad.

- - DECOMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o en su caso de las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 374.1.1º de Código Penal .

- -Abono de las COSTAS PROCESALES.

En el acto de juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones .



SEGUNDO.- La defensa del acusado Baldomero en escrito de conclusiones provisionales solicitaba la libre absolución, en aplicación del principio de presunción de inocencia, con el resto de pronunciamientos a su favor.

En el acto de juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones .



TERCERO.- En el acto del juicio oral que tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2018, se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación en soporte Arconte de las sesiones del juicio.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS El acusado Baldomero , nacido en Tolosa el NUM000 de 1965, mayor de edad, con NIF NUM001 , y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia Firme de 16 de enero de 2008 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa por un delito contra la salud pública del art. 369 CP a la pena de 3 años de prisión, cuya fecha de extinción data de 30 de marzo de 2015, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 22:30 horas del día 9 de junio de 2017 entregó, en la esquina de la calle Correo con la Plaza de Cristales de la localidad de Tolosa, a Erasmo , 3,21 gramos de anfetamina con una riqueza del 8,6 % expresado en base, y una valoración en el mercado ilícito de 86,73 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.- El Ministerio Fiscal postula la condena del acusado, Baldomero , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas señaladas en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Se considera que, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el acusado entregó a Erasmo 3,21 gramos de anfetamina, sustancia estupefaciente perteneciente al acusado.

Por su parte, la defensa del acusado postula la libre absolución de su defendido del delito del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

Niega que el acusado hiciera entrega de anfetamina a Erasmo con ánimo de lucro, siendo el único hecho incontrovertido que precisamente Erasmo portaba la anfetamina, desconociéndose dónde logró la misma.



SEGUNDO.- Presunción de inocencia.- El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981 , de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

En el mismo sentido cabe citar, entre otras muchas, la STS 640/2015, de 30/10/2015 , que al analizar el derecho a la presunción de inocencia recuerda que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

Respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, en STS. 920/2013 de 11.12 , se dice debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas.

De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical . Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.



TERCERO.- El relato de los hechos probados, en lo que concierne al modo en que suceden, deviene directamente de la prueba testifical practicada a instancia de la acusación. Prueba que, junto a los informes periciales de análisis de la sustancia intervenida y de tasación, resulta suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al acusado.

El Agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 , a preguntas de Ministerio Fiscal, previa ratificación en su actuación del 9 de junio de 2017 sobre las 22:30 h que consta en el atestado, declara que ellos iban de agente de paisano y vieron cómo una pareja, siendo el chico el acusado, se juntaban con otro varón al cual saludaron y acto seguido el acusado se metió la mano derecha en el bolsillo y nuevamente le dió la mano al referido varón entregándole algo. Que siguieron por la calle Correo y a la altura más ó menos del nº 35 allí se separaron y él interceptó al varón al que habían saludado cuando entró al portal y le dijo que había visto un supuesto pase, a lo que él afirmó, respondiendo 'joder para una vez que le compro' y que le entregó directamente una bolsa con sustancia blanca en su interior, e incidía que si se lo iban a quitar, y que no se lo quitaran porque lo necesitaba para el fin de semana. Que le preguntó qué era y le dijo que era speed, que no dijo cuánto había pagado, que dijo que la acababa de comprar.

A preguntas de la defensa, manifiesta que siguieron por detrás al acusado y la persona que le acompañaba a una distancia prudencial de unos 20 metros. Que iban por la calle Correo , calle que en un momento se junta con la Plaza de Cristales. Que estaban a unos 10 m, eran las 22:30 h, era de noche, pero es una zona bien iluminada, que el pase tuvo lugar en una esquina entre calle Correo y la Plaza de Cristales.

Que el acusado entregó al varón algo pequeño, una bolsita de plástico, que la mano la tenía semicerrada. Que no hicieron registro domiciliario, que sepa no se solicitó autorización judicial. Que no hubo investigación sobre llamadas realizadas sobre si se habían quedado de antemano. Que cree que no se le intervino al acusado instrumental para manipulación de droga, como peso pequeño, cuerdas pequeñas para atar bolsas, lo que sí luego se encontró luego una carterita con varias dosis. Que a quién se encontró esa cartera lo dirá su compañera que intervino con ellos. Que el acusado es conocido por temas de drogas, que cree recordar que habían tenido alguna otra intervención por drogas. Que él sepa no lleva un nivel de vida llamativo, coches de alta gama.

La Agente de la Ertzaintza con número profesional NUM002 , a preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta que se ratifica en la actuación que llevó a cabo sobre las 22:30 h el 9 de junio de 2017. Que iba con el compañero nº NUM003 por la calle Correo de Tolosa y seguían al acusado, habían tenido más actuaciones con el tema de drogas y vieron algo sospechoso y le siguieron. Iba él con su compañera. Que llegaron a Plaza de Cristales, allí se juntaron con otra persona y el acusado le saludó primero y luego metió la mano en el bolsillo derecho y sacó una bolsa y le dio la mano de nuevo. Que se quedaron un poco hablando y luego siguieron y vieron que a la persona que le había dado algo se iba a meter en el portal y su compañero le interceptó y ella siguió al acusado y a la chica, y se identificó y les dije que le acompañaran donde estaba su compañero , y en ese momento vió que la chica se ponía nerviosa y le dijo que a ver que tenía y la chica le dio una cartera negra y le dijo que era para su consumo y había unas bolsas con sustancia blanca y una sustancia marrón. Que vio como el acusado le daba al otro chico algo, una bolsa, que estaban cerca unos cuatro metros, y luego la persona a la que se lo dio lo ratificó. Que no recuerda que el acusado cuando ella les intercepta para que le acompañen dijera nada en relación a tabaco ni nada. Que hizo el cacheo a la chica.

A preguntas de la defensa: Que el acusado portaba la sustancia estupefaciente que entregó. Que estaban cerca, que se podía ver perfectamente lo que hacían, que pararon justo en la esquina de la Plaza. Que se saludaron con la mano cerrada pero se veía que algo le daba. No solicitaron después de registro domiciliario. Que no recuerda si el acusado portaba algún instrumental de pesaje o para manipular ese tipo de sustancia. Que no tiene referencia que el acusado tenga un nivel de vida que llame la atención, vehículo de alta gama o lujosa.

El testigo Sr. Erasmo , a preguntas del Ministerio Fiscal, declara que se ratifica en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción. Que conoce al acusado del pueblo. Que el 9 de junio de 2017 a las 22:30 estaba en la calle Correo de Tolosa. Que se encontró con el acusado que iba acompañado de una chica. Que él compró estupefaciente y les pillaron. Que le compró al acusado. Que era spedd por 30 euros cree. Que no era habitual que le comprara. Que le dio la bolsa en la mano y él el dinero y ya está. Que la bolsa la portaba el acusado. Que no recuerda que la chica tuviera alguna intervención. Que no se fijó si había alguien, que él iba a grano. Y que cuando iba a su casa con la puerta medio abierta le pararon y reconoció los hechos, qué iba a hacer, y le entregó la bolsa.

Frente a la resultancia fáctica de las referidas pruebas de cargo, se cuenta con la versión del acusado y de la testifical de la Sra. Eva .

El acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal, declara que conoce a Erasmo . Que el 9 de junio de 2017 sobre 22:30 estaba con Eva y bajaba hacia el centro del pueblo y se encontró con Erasmo , pero no le entregó una bolsa con sustancia psicotrópica a cambio de una cantidad de dinero. Preguntado cómo se explica que los Agentes manifiesten que vieron cómo se metía la mano en el bolsillo y le entregaba al Sr.

Erasmo un objeto, manifiesta que es imposible, bueno que un objeto igual porque le dio tabaco pero no una bolsa con anfetamina. Que a él no le intervinieron nada. Que es consumidor habitual y está en tratamiento de deshabituación. Que fue condenado por la Sección 1º de esta misma Audiencia Provincial por tráfico de drogas y por eso mismo está en tratamiento. Que Erasmo no le entregó nada, como no sería el mechero de darle fuero, se imagina en todo caso eso, pero que no sabe seguro porque hace tiempo que pasó eso.

A preguntas de la defensa: Que se encontró con Erasmo y le saludó dándole la mano. Que le dio tampoco. Que no sabe dónde se encontraban los Ertzainas, que cuando bajaba de su casa vio un coche que se paró por donde taxis , y ellos ya de allí se metieron para la calle Mayor, y no sabe dónde los Ertzainas se podrían encontrar, yo no les llegué a ver, tampoco tenía nada que preocuparle. Que muy cerca seguro no estarían porque los vi que se bajaban cuando se pararon en la parada de taxis y en la plaza donde estuvo saludándole y hablando con él no había ninguno de ellos. Ellos venían de la calle Correo para abajo, a él cuando le pararon estaba en la calle Correo ya, me habia despedido de Erasmo y tiraba hacia a un bar a cenar en la calle Nueva y venían corriendo veinte metros más allá diciendo alto alto. Entonces estaba tomando metadona y algún consumo esporádico pero en aquel momento todavía no consumía. Estaba de baja laboral y cobraba la baja laboral.

La testigo Sra. Eva , manifiesta que conoce al acusado,que son amigos de hace muchos años. Que el dia 9 de junio de 2017 hacia 22:30 se encontraba en compañía de Baldomero y se acercaron a la Plaza de Cristales y se encontraron con Erasmo . No vio que había más personas cerca. Se dieron la mano, Baldomero le dio tabaco a Erasmo y nada más. Yo portaba cocaína y heroína porque era y soy consumidora.

Baldomero ha consumido durante una larga etapa de su vida. No recuerda si Baldomero trabajaba en ese momento. Baldomero no tiene propiedades a su nombre, coches, ni motos, que evidencien alto nivel de vida, solo una moto descacharrada. Imagina que Erasmo dice que Baldomero le dio la droga para que no le caiga el muerto a él.

Pues bien, la versión exculpatoria de los hechos ofrecida por el acusado y la testigo que depone a su instancia y a la que une relación de amistad de años según la propia Sra. Eva , no puede acogerse, porque no sólo no se encuentra tacha alguna sobre una supuesta falta de imparcialidad, razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones de los Agentes, quienes declaran que observaron con toda claridad el momento en que se produjo la transacción, procediendo el acusado y el Erasmo primeramente a darse la mano a modo de saludo para a continuación el acusado meterse la mano en el bolsillo derecho y volver a dar la mano al Sr. Erasmo haciéndole entrega de un objeto que describen como una bolsa, sino que además la realidad de dicha transacción y su objeto resulta del testimonio de la persona adquirente.

El testigo Sr. Erasmo fue contundente en su declaración en cuanto a que compró al acusado, ó lo que es lo mismo, éste le vendió speed, y que dicha sustanciada le fue incautado por el Agente inmediatamente después de habérsela adquirido al acusado. Testigo éste en el que tampoco puede advertirse animosidad e intención de perjudicar al acusado, ni son acogibles las dudas que pretende introducir la defensa del acusado sobre la credibilidad del testigo con fundamento en habérsele aperturado un expediente por infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana, cuando el contenido de su testimonio coincide con lo observado por los Agentes actuantes instantes antes de proceder a la interceptación tanto del testigo como del acusado y la asimismo inmediata incautación de la sustancia estupafeciente tras la transacción.

Al folio 72 de las actuaciones obra el informe de análisis de la sustancia intervenida realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa, arrojando como resultado 3,21 gramos de anfetamina con un grado de pureza del 8,6 %, y a los folios 82 y 83 el informe de tasación ascendiendo el valor de lo aprehendido a 86,73 euros.

Por tanto, de la valoración conjunta de toda la prueba se llega a la plena convicción, como ya se ha dicho, de que el acusado procedió a vender al Sr Erasmo la anfetamina que le fue incautada.



CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Establece el art. 368 primer inciso del Código Penal que: ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud , y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. '.

Es criterio jurisprudencial reiterado que la comisión del citado delito implica, en primer lugar, el concurso de un elemento objetivo, consistente en la producción, venta, permuta, o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino a tráfico, acto de fomento, propaganda u oferta de dichas sustancias. En segundo lugar, que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. Y en tercer lugar, el concurso de un elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito.

En cuanto al elemento objetivo tenemos un evidente acto de venta de anfetamina, acto típico descrito en el art. 368 CP .

En cuanto al elemento material no ha sido cuestionada la naturaleza de la sustancia intervenida.

Nos encontramos en presencia, como se ha dicho, de anfetamina, reflejando el informe elaborado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzcoa, unido al folio 72 se trata de 3,21 gramos de anfetamina con una riqueza del 8,6 % expresado en base. La anfetamina es una sustancia que causa grave daño a la salud, psicotrópico sometido a control internacional e incluída en la lista II del Convenio de Viena de 1971.

En cuanto al elemento tendencial de destino al tráfico es claro dado que nos encontramos ante un acto de venta.

Tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP .

Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal, el párrafo segundo del art. 368 permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo anterior en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Al respecto, reseñaremos la más reciente posición del TS sobre dicho precepto.

Traemos el contenido de la STS de 27 de septiembre de 2012 (núm.-6115/2012-recurso núm.

2365/2011 ):Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad -; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad , se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 biso 370 del Código Penal .

Con carácter general se mantiene que'...el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa inicial aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar a través del recurso de casación el uso del precepto. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores :'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada En cuanto a los elementos que habremos de valorar para la aplicación del aludido párrafo segundo, indica: '...Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). No es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otro plano no coincidente con esa especie de gradación.

Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad '.

Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad ' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer 'supra' al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley.De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar a quienes hemos de aplicar e interpretar la norma, para valorar qué hecho tiene 'escasa entidad ' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Y ese elemento es el usado con mayor frecuencia en la ya prolija jurisprudencia recaída en torno a este precepto pese a su vigencia no tan dilatada en el tiempo Sigue explicando la sentencia que, en el punto de las circunstancias personales del autor, el precepto se limita a decir que habremos de valorarlas en cada supuesto, y así, siendo cierto que, en cuanto a la entidad del hecho se requiere esa cualidad de 'escasa', en este segundo parámetro obliga a valorar, únicamente, esas circunstancias personales, referente contenido en otros lugares del C. Penal en orden a la determinación del efecto penológico (tanto en el art. 66.1.6ª; como en los arts. 68 , 153.4 , 318 bis.5 ). Si la ponderación imperativa de las circunstancias de edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito..., no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad ' procederá la aplicación del 368.2º.

Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo ,'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. Y en el presente supuesto, si bien consta acreditado que el acusado transmitió tres dosis de sustancia a tres adultos (las tres personas son de bastante más edad que el Sr. Arcadio) y que podría transmitir (según el contenido y peso de lo aprehendido al propio acusado) otro tanto (comparando el peso de lo vendido y lo hallado en su poder) no es baladí al objeto de valorar como de menor entidad la conducta que estamos ante personas normalizadas (es lo que parece resultar del contenido del atestado) que el acusado, como decimos, vendió la droga a personas de edad, que cuenta con actividad laboral y entorno familiar que le ayuda. A ello ha de unirse que, una vez cometido el hecho, se ha propuesto superar los motivos y circunstancias que le llevaron a ejecutar el hecho; que no cuenta con antecedentes penales de ningún tipo; que no ha interferido en la instrucción, y que en el acto de juicio asumió su responsabilidad y estuvo conforme con pagar por el hecho(si bien no en la medida en que la representante del Ministerio Fiscal lo solicitaba). Por todo ello consideramos de aplicación el párrafo segundo del citado artículo 368 del C. Penal que establece una pena de entre dieciocho meses y tres años de prisión, además de la multa correspondiente.

La STS de 14 de abril de 2016 , con cita de sentencias anteriores señala que concurre la menor entidad a que se refiere el art 368 2º CP cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor.

En Tribunal Supremo en sentencias como la STS 782/2015 14/12/2015 viene a recoger precedentes de la misma al objeto de apuntalar las múltiples razones que aconsejarían excluir un trato lenitivo en la hipótesis concernida. Así nos dice: < < a) Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado , la STS. 878/2011 de 25 de julio destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de ' venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011, de 25 de enero también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias' .

b) Las cantidades de droga objeto del delito se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia. Sobre este punto se cita la STS. 1049/2011 de 18 de octubre y subraya que ' la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa '.

c) Por último y con un carácter concluyente se invoca, como ejemplo las SSTSS. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada que dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad : 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'.

Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación.

El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo que 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho.

No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de ' escasa entidad', no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios - no el único - que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....).

El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.> > Con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª 31-5-2018, nº 264/2018, rec. 10489/2017 : 'Recordemos la jurisprudencia al respecto, con invocación de la STS 28/2013, de 23 de enero que dice así: 'La actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo, expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva (¿).Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes (¿).

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado'.

El Tribunal Supremo ha aplicado dicho tipo atenuado en un caso de posesión de seis pastillas de anfetaminas, con un valor económico de poco más de 40 euros ( STS 841/2011, de 22-7 ). No lo ha aplicado a una persona que tenía 18 pastillas de éxtasis, dedicándose a su venta en el interior de una discoteca. ( S. de 20-4-2011 ). Sí a una persona detenida en un control aleatorio de tráfico con un total de 12 gramos de cocaína pura, acreditándose solamente la tenencia para el tráfico y no actos de tráfico, sin acreditarse la posesión de elementos característicos que indicaran una dedicación habitual o regular a la venta de droga. ( STS 482/2011, de 31-5 ). También a quien la posesión de tan sólo tres 'papelinas' de una mezcla de cocaína y heroína, con un valor económico de menos de 100 euros ( STS 842/2011, de 22-7 ).

La aplicación de la referida doctrina al caso que nos compete conduce a que la conducta del acusado sebe ser considerada de escasa entidad, ya que, por un lado, nos encontramos ante una única transacción probada, lo que no es signo de habitualidad o reiteración, y la cantidad incautada no es relevante, 3,21 gramos de 8,6 % de pureza. Y, por otro, desde la perspectiva de sus circunstancias personales, en los términos reseñados por la jurisprudencia, no se revela ninguna que desaconseje la atenuación.

Por lo que procede en el caso de autos, la aplicación del tipo atenuado.



QUINTO.- Circunstancias modificativas.

Concurre en el acusado la agravante de reincidencia del art. 22.8ª C.P .

En efecto, el artículo 22.8ª del CP dispone lo siguiente: 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.' De la hoja histórico penal de Baldomero resulta que fue condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de fecha 16-1-208, dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia provincial de Guipuzcoa, por un delito contra la salud pública del art. 369 a la pena de 3 años de prisión, siendo la fecha de extinción de 30-3-2015 y los hechos objeto de la presente causa datan de 9-6-2017, por lo que es diáfana la concurrencia de la agravante de reincidencia.



SEXTO.- Penalidad.

Conforme al artículo 368 del Código Penal , la sanción asignable a los autores del ilícito penal se establece en la privación de libertad de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

En relación al tipo atenuado, éste preveé la imposición de la pena inferior en grado, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor.

Atendiendo a lo narrado anteriormente concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º C.P . ,por lo tanto ha de estarse a lo establecido en el art. 66.1.3ª CP que dispone: ' 3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito .

En atención a tales circunstancias el marco penal es el de 2 años y 3 meses de prisión a 3 años de prisión.

Teniendo en cuenta que la entidad del riesgo para el bien jurídico protegido (la salud pública) es leve en atención a la cantidad de droga prueba sujeta al dominio del acusado y que del informe médico aportado en el acto de juicio se deriva que el acusado es consumidor de larga duración, habiendo estado incluído en los programas Bitarte en múltiples ocasiones, teniendo lugar los hechos objeto de la causa en el ínterin que medida entre dos dichas ocasiones, consideramos adecuado imponer al acusado la pena de dos años y tres meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P .) y multa de 65 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP .

Así mismo en virtud del art. 374.1.1º C.P . procede el decomiso y la destrucción de la droga ocupada o en su caso de las muestras que se hubieran conservado, una vez sea firme la sentencia.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Baldomero como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública , tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud , del artículos 368.1 párrafo segundo del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la PENA de 2 AÑOS Y TRES MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 65 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Acordamos el decomiso y la destrucción de la droga ocupada o en su caso de las muestras que se hubieran conservado, una vez sea firme la sentencia.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.