Sentencia Penal Nº 298/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 553/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0029697
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 553/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 44/2016
Apelante: D./Dña. Nicolasa
Procurador D./Dña. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS
Letrado D./Dña. IRENE FERNANDEZ RIEGO
Apelado: UNOE BANK, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
Letrado D./Dña. JOSE RAFAEL CHELALA RIVA
SENTENCIA Nº 298/2018
Ilmo/as Srs. Magistrado/as
D. Carlos FRAILE COLOMA
D.ª Ana Victoria REVUELTA IGLESIAS
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 16 de mayo de 2018
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de la acusada
Nicolasa
contra la Sentencia n.º 10/2018 de 5 de enero de 2018, dictada en la causa arriba
referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 22 de Madrid .
La parte apelante estuvo asistida del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Jorge González Lage,
colegiado/a n.º 76.811.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que la acusada Nicolasa , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, previo acuerdo con terceras personas no identificadas se comprometió a recibir transferencias que le realizaran en su cuenta que poseía en la sucursal nº 0182 de la entidad BBVA de la calle Francisco Silvela nº 52 de Madrid, nº de c/c NUM001 , a sabiendas que dichos fondos procedían de transferencias inconsentidas por los auténticos titulares de las cuentas, así sobre las 11:00 horas del día 15 de noviembre de 2010, una primera transferencia procedente de la cuenta de la entidad Uno-e núm. NUM002 por valor de 3077€ que no fue consentida por su titular, Julia ; y todo ello con la finalidad de que la acusada saldara la deuda que tenía pendiente con su entidad bancaria y, una vez efectuado, que remitiera a Kiev la cantidad de 2362€; labor por la cual la acusada cobró, además, 215€ en concepto de comisión.

Una vez realizado lo anterior, la acusada recibió a las 12:46 horas de ese mismo día una segunda transferencia de 2118€ procedentes de la cuenta de Julia ; si bien esta vez la acusada no llegó a disponer de esta segunda cantidad gracias al consejo del empleado del banco.

Las cantidades detraídas a Julia le fueron reintegradas por su entidad bancaria, Uno-e.

El procedimiento ha estado paralizado por causas ajenas a la acusada desde el día 18 de enero de 2016 al 3 de junio de 2016 y, desde esta hasta el día 12 de diciembre de 2017.

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a la acusada Nicolasa , como autora de un delito de estafa ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y, que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la entidad UNO E BANK en la cantidad de 5.195 euros, con aplicación del interés legal del art 576 de la LECr .

III. La parte recurrente ha interesado la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento procesal anterior al dictado del auto de apertura de juicio oral.

Alternativamente, la revocación de la sentencia apelada para dictar otra absolutoria.

Y, subsidiariamente, la imposición de la pena de tres meses multa con una cuota diaria de dos euros, como rebaja en dos grados por aplicación de tres atenuantes.

IV. El Ministerio Fiscal ha instado la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los motivos de impugnación Varios son los motivos de impugnación que por acoger uno de ellos el resto queda vacío de contenido.

'Error en la valoración de la prueba' En síntesis, alega que no concurren los elementos del tipo de la estafa informática del art. 248.2.a) CP con base en los siguientes argumentos.

Der un lado, porque no se ha investigado el modo en el que la supuesta mercantil LOMBARDALIA ILS ha ejecutado la estafa informática, o lo que es lo mismo el elemento objetivo del tipo, y la sentencia se ha limitado a condenar a la apelante atendiendo únicamente al elemento subjetivo del tipo o dolo por entender aplicable la teoría de la ignorancia deliberada (o willful blindness) , cuando la doctrina el TS (con cita de sentencias sobre el respecto) descarta su aplicación, y otras audiencias provinciales han dictado pronunciamientos absolutorios en caso similares al que ahora nos ocupa cuando de muleros se trata.

De otro, porque su acción precisamente ha consistido en esa conducta de simple mulero como acto post-consumativo que según tiene declarado un amplio sector de la doctrina lo considera atípico. Y en este sentido cuando la recurrente entra en escena la manipulación informática ya está realizada y las transferencia sin consentimiento también. Acción que pudiera producir otro delito pero no el de la estafa.

La recurrente -añade el recurso- se ha limitado a buscar trabajo por Internet como medio habitual actualmente por empresas de trabajo temporal, y una vez que contactó con Lombardalia ISL, les remitió fotocopia de su DNI y el número de su cuenta corriente, y así obra documentalmente en la causa, por lo que en todo momento creyó que estaba contratada en régimen de trabajaros por cuenta ajena con una empresa de intermediación de pagos, llegando incluso a reclamarles el contrato y su alta en la Seguridad Social sin que le dieran respuesta, pero ' es práctica no siempre fácil conseguir un contrato de trabajo laboral por desgracia para todos los trabajadores, debiendo ser en ocasiones los trabajadores muy insistentes para conseguirlo pues solo la empresa está facultada para tramitar el alta en la Seguridad Social, quedando como única opción a los trabajadores esperar y reclamar ' (sic). No obstante ello las transferencias fueron ordenadas el 15- 11-2010 y por tanto cuando empieza a trabajar. Todo lo cual queda acreditado por la documental y especialmente por los SMS, el oficio de la GC que contiene un listado de todas las enuncias formulad contra la misma entidad.

Esto así -finaliza el recurso- ha sido la apelante la que una vez advertida por el banco de la posible ilicitud de su acción, tras no obtener respuesta de la empresa es por lo que procedió a denunciar los hechos al día siguiente 16 de noviembre.



SEGUNDO .- Sobre la resolución del motivo El Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, sin modificar los hechos base de su escrito provisional, los calificó principalmente como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.2.a) CP , o, alternativamente, del delito de blanqueo de capitales del art. 301.1 CP , o del delito de receptación del art. 298.1 CP .

La Acusación particular de la entidad UNO-E BANK, en consonancia con la STS 170/2005 , se adhirió a los hechos y calificaciones de la acusación pública, modificando únicamente la responsabilidad civil.

Siendo esto así la Sala entiende que el relato de hechos probados de la sentencia, reflejo de los de la acusación pública salvo con algunas introducciones que analizaremos a continuación, única y exclusivamente pueden ser susceptibles de la comisión del referido delito de estafa del art. 242.2.a) CP , pero en ningún caso y en lo que aquí interesa un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del art. 301.3 CP .

A) Como señalara la STS 1175/2001, de 20-11 : '(...) la actual redacción del artículo 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

En este extremo de la cuestión de cuáles son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007 de 9.5 y 1476/2004 de 21.2 , precisan que debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber.

El tipo penal del art. 248.2 CP tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....' ( STS. 860/2008 de 17.12 ).

En la Sentencia 539/2915, de 1 de octubre de 2015 , determinamos que cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. En similar dirección la doctrina más autorizada considera que los elementos del delito, con las salvedades señaladas, siendo semejante a los de estafa genérica. Se requiere ánimo de lucro; la manipulación informática o el artificio semejante equivale al engaño bastante y al error; la transferencia no consentida es el acto de disposición que provoca el perjuicio, elemento que también se requiere. Igualmente, se precisa la relación causal entre la manipulación informática, la transferencia electrónica y el perjuicio ajeno.

'Transferir', es trasladar, cambiar de un lugar a otro, en el sentido del texto, ello constituye un proceso inmaterial y meramente contable que supone cargar débitos, descontar activos u ordenar ingresos con la correlativa anotación a favor de otro sujeto, al que se reconoce, de esa forma, un derecho de crédito o a favor del que se realiza una cierta prestación o servicio, billetes de transportes que se cargan a otros, ingresos en cuentas corrientes ( STS. 860/2008 de 17.12 ), hacer transferencias bancarias por Internet de la cuenta de la empresa a la suya propia , abonos de salarios no debidos, cargos por materiales no suministrados, órdenes de pago falsas, etc.'.

B) Por la suya, en lo que atañe al delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del art. 301.3 CP , la STS 506/2015, de 27-07 dejó claro cuanto sigue: '

CUARTO.-(...) Como expresa la (...) sentencia de esta Sala núm. 265/2015, de 29 de abril , 'El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado.

En concreto el art. 301 del Código Penal sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

La inclusión en la redacción típica de dos incisos ('sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva', 'cometida por él o por cualquier tercera persona'), conduce a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo (ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero) solo se predica de 'cualquier otro acto', y no de todas las conductas descritas en el tipo. Desde esta posición se afirma que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, integra el delito de blanqueo, y se sostiene que el castigo del auto blanqueo constituye una vulneración del principio 'non bis in ídem'.

Pero esta posición no puede considerarse acertada. Para comprender mejor la conducta típica conviene prescindir transitoriamente de estos dos incisos, y precisar las acciones que configuran el tipo como: el que adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otro acto.... para ocultar o encubrir el origen ilícito de bienes procedentes de una actividad delictiva' La esencia del tipo es, por tanto, la expresión 'con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito'.

Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo.

No nos encontramos, en consecuencia, en el 301.1º ante dos grupos de conductas distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, lo que conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica, y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio 'non bis in ídem' en los supuestos de auto blanqueo.

Por el contrario el art 301 1º CP solo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva, o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. Con esta interpretación, más restrictiva, evitamos excesos, como los de sancionar por auto blanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente, por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.

La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido'.



QUINTO.- Ratificando, en consecuencia, esta doctrina jurisprudencial que precisa y delimita las conductas que integran la modalidad dolosa de blanqueo, sancionada en el párrafo primero del art 301 CP debemos ahora fijarnos en la modalidad imprudente, sancionada en el párrafo tercero, que ha sido objeto de aplicación en el caso enjuiciado. El art 301 3º contiene una penalización expresa del blanqueo imprudente.

Es cierto que el castigo del blanqueo imprudente no constituye una prioridad en el ámbito internacional.

Pero tampoco se excluye pues se incorpora, por ejemplo, en el art 6º del Convenio de Estrasburgo, de 1990 , en el ámbito del Consejo de Europa, y en el Reglamento Modelo sobre delitos de Lavado de Activos, de la Organización de Estados Americanos (OEA), de 1992. En nuestro ordenamiento tiene una cierta solera, pues se incorporó al Código Penal hace más de dos décadas por la Ley Orgánica 8/1992, para las ganancias derivadas del narcotráfico, y son estas líneas básicas las que se trasladaron en 1995 con carácter general al art 301 3 º.

Partiendo del respeto a este marco legal, inexcusable, ha de estimarse que actúa imprudentemente quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el art 301 3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia.

La doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo ( SSTS: 286/2015, de 19 de mayo ; 801/2010, de 23 de septiembre ; 483/2017, de 4 de junio ; 457/2007, de 29 de mayo ; 390/2007, de 26 de abril ; 289/2006, de 15 de marzo ; 202/2006, de 2 de marzo ; 1070/2003, de 22 de julio ; 2545/2001, de 4 de enero , etc.).

En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero. En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado.

En la STS 412/2014 de 20 de mayo se dice respecto del delito de blanqueo por imprudencia '... el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan'.



SEXTO.- La aplicación del blanqueo imprudente plantea la cuestión adicional de su naturaleza de delito especial o común.

Para quienes defienden la primera tesis, los particulares no podrían ser sujetos activos de esta modalidad delictiva, pues no puede imponerse a todas las personas un específico deber de cuidado acerca de los delitos que hayan podido cometer los terceros, por lo que el delito imprudente solo podría ser cometido por las personas y entidades a las que la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales, impone unos específicos deberes de vigilancia. Pero esta interpretación conlleva la consecuencia perversa o contraproducente de derivar al dolo eventual supuestos de blanqueos imprudentes cometidos por ciudadanos comunes, como el ahora enjuiciado.

El art 301 3º no hace referencia alguna al sujeto activo, por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera. Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes, por lo que sin diferenciación expresa del Legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial.

Asimismo, en el art 576 4º, LO 2/2015, de 30 de marzo , referido a la financiación del terrorismo, antes 576 bis, 2º (LO 5/2010, de 22 de junio), y para castigar la modalidad imprudente, se hace expresa referencia a las personas específicamente sujetas por la ley para colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación del terrorismo, por lo que ha de concluirse, como señala la mejor doctrina, que cuando el Legislador quiere limitar el castigo imprudente a los sujetos específicamente mencionados en la LO 10/2010, lo hace expresamente.

Y desde una perspectiva de la protección del bien jurídico, parece claro que todas las personas que omitan en el ámbito del blanqueo de capitales los más elementales deberes de cuidado (pues debe recordarse que solamente se sanciona la imprudencia grave) colaborando con ello al encubrimiento del origen ilícito de unos bienes o a ayudar a los responsables de un delito a eludir las consecuencias legales de sus actos, vulneran el bien jurídico protegido. Y, en el caso actual, debe reiterarse lo expresado con suma claridad en el ATS 790/2009, de 2 de diciembre , que acoge la posición del delito común: 'Cualquier persona de un nivel intelectivo medio es sabedora...de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta de un tercero, lo que hubo de despertar sus sospechas'.

Por todo ello ha de concluirse que el delito de blanqueo imprudente es un delito común.' C) Aclarado esto, debemos acudir de nuevo a la mentada STS 843/2012, de 25-10 porque en ella se señala expresamente que: ' La calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa, pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva.

Todo aconseja, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, huyendo de fórmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificación de los hechos. ' Y, parafraseando esta misma STS, el denominado delito de 'phishing' parte de una acción de pesca de las claves que permiten el libre acceso a las cuentas del perjudicado, que consiste en una doble secuencia que forma parte de una estrategia delictiva única. Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúa el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países. Es una actuación fraudulenta que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática cuyas claves personales se obtienen engañosamente.

D) En el presente caso, consta que terceras personas que no han sido identificadas fueron las que dieron inicio al delito mediante la obtención fraudulenta de las claves de acceso a la cuenta corriente de Julia en la entidad 'Uno-e Bank'.

Sin embargo, no se ha acreditado que la acusada tuviera conocimiento ' a sabiendas -rezan los hechos probados de la sentencia recurrida- de que dichos fondos procedían de trasferencias inconsentidas por los auténticos titulares de las cuentas ' (sic), y ello porque no se ha practicado ninguna prueba en tal sentido, y tanto es así por las siguientes razones.

Primero, porque ha sido ella precisamente la que denunciara los hechos una vez que alguien de su entidad bancaria le informara de que dichos movimientos pudieran ser ilícitos, por lo que decidió no hacer esa segunda transferencia.

Y, segundo, porque obra en la causa la documental aportada a su denuncia que pone de relieve que fue captada a través de Internet por la entidad LOMBARDALIAILD para facilitar su cuenta corriente donde transferir el dinero procedente de la cuenta de la víctima para a su vez enviarlo por medio de correo de la compañía Western Unión. Pero no que la acusada hubiera actuado en connivencia con los responsables de dicha entidad para llevar a cabo la fraudulenta trasferencia a sabiendas, o sea con dolo, de su ilícita procedencia.

Por consiguiente, la primera de las fases constituye sin duda el delito de estafa mediante la denominada técnica de ' phishing ' ( SSTS 834/2012, de 25 de octubre , 556/2009, de 16 de marzo , STS 533/2007, de 12 de junio y ATS 1548/2011, 27 de octubre ), lo que así queda constatado por las múltiples denuncias que se reflejan en el oficio de la GC de 4-01-2013 obrante a los folios 145 y ss., perpetrado por la misma entidad LOMBARDALIA ILD, pero no se ha probado que la apelante interviniera conjuntamente con los responsables de dicha entidad en esa inicial ideación delictiva, o primera fase, de 'pescar' las claves de acceso a la cuenta corriente de la víctima y su participación en connivencia con ellos fuera la de facilitar su propia cuenta para trasferir el dinero, o segunda fase.

La ausencia de interrelación con la citada entidad permite concluir que solo se limitó a la fase final de la ejecución, y no al hecho mismo de estar coordinada con los intervinientes en todo el desarrollo de la operación.

En definitiva, no es posible aseverar que estuviera al corriente de toda la operativa.

Por consiguiente, en ' los supuestos de quienes se limitan a colocar en el extranjero los fondos, permaneciendo totalmente ajenos a la confabulación anterior que hace posible el conocimiento de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, pueden perfectamente ser calificados como un delito de blanqueo de capitales, cometido por dolo eventual o incluso imprudente ' ( STS 506/2015, de 27-07 ).

En definitiva, parafraseando al TS, la conducta realizada por la recurrente, al aceptar en su cuenta una cantidad que procedía de una actividad delictiva, y contribuir a ocultarla, transfiriéndola a una persona situada en el extranjero, es objetivamente constitutiva de blanqueo. Y, subjetivamente, es también evidente que la acusada omitió las más elementales medidas de cuidado al aceptar recibir en su cuenta cantidades de dinero de procedencia desconocida y actuar como intermediaria para transmitirlas a una persona situada en el extranjero, pues aun cuando formalmente desconociese la procedencia delictiva de las sumas recibidas, es claro para cualquier persona de inteligencia media que la operación que se le solicitaba conducía a ocultar unos bienes en un lugar de difícil acceso para la actividad policial, sin que sea necesaria la intervención de intermediarios para realizar transferencias lícitas, por lo que su procedencia delictiva era fácilmente deducible utilizando un mínimo de diligencia.

Ausencia de diligencia, que dicho sea, es la que infiere el propio juzgador a quo cuando en el último párrafo del FD2º, finaliza diciendo que ' todo lo anterior permite concluir que la acusada tenía razones suficientes para suponer que colaboraba en un negocio presuntamente ilícito ' (sic).

En conclusión, la conducta de la apelante configura los elementos del tipo del delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del art. 301.3 CP .

D) Llegados a este punto, como ya hemos anticipado, la cuestión se centra en que los hechos declarados probados tal y como ha sido redactados solo pueden subsumirse en un delito de estafa informática del referido art. 248.2.a) CP en tanto que en ellos se refleja una conducta dolosa que en el FJ 2º§5º se desarrolla señalando que ' era consciente de que cooperaba en un acto ilícito ' (sic).

Siendo esto así, como quiera que a la Sala le está vedado modificar los hechos declarados probados sin celebrar vista para oír a la apelante, no es posible por ello adaptarlos para condenar por el delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación ' no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas ' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36 EDJ2009/15990 ).

Procede por ello un pronunciamiento absolutorio con declaración de oficio de las costas de la primera instancia Se estima este motivo y con ello el recurso de apelación.



TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Nicolasa contra la Sentencia n.º 10/2018 de 5 de enero de 2018, dictada en la causa arriba referenciada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 22 de Madrid , resolución que por consiguiente revocamos en los siguientes términos: -Absolvemos a Nicolasa del delito de estafa por el que ha sido condenada, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia. Doy fe.