Sentencia Penal Nº 298/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 4/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000004/2018

NIG: 3500443220170011874

Resolución:Sentencia 000298/2019

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0003669/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arrecife

Acusado: Jose María; Abogado: Carlos Navarro Valido; Procurador: Ingrid Suarez Ramirez

Acusado: Jose Enrique; Abogado: Gustavo Adolfo Santana Rodriguez; Procurador: Jose Luis Verbo Palomino

Acusador particular: Vanesa; Abogado: Maria Nieves Zabala Fernandez; Procurador: Gloria De La Coba Brito

Acusador particular: Visitacion; Abogado: Maria Dolores Santana Cedres; Procurador: Zaida Maria Santana De Vera

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Dª. CARLA VALLEJO TORRES (PONENTE)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de julio de 2019.

Esta SECCIÓN, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0000004/2018 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arrecife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 4/2018 por el presunto delito de abusos sexuales, contra D./Dña. Jose María y Jose Enrique, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. INGRID SUAREZ RAMIREZ y JOSE LUIS VERBO PALOMINO y defendido D./Dña. CARLOS NAVARRO VALIDO y GUSTAVO ADOLFO SANTANA RODRIGUEZ, siendo ponente D./Dña. CARLA VALLEJO TORRES quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, que deriva del procedimiento sumario 3669/2017 dictado por el juzgado de instrucción n.º 2 de Arrecife por un delito de abuso sexual. Por auto de 13 de Julio de 2018 este órgano confirmó la conclusión del sumario y declaró la apertura de juicio oral emplazando a las partes a presentar sus escritos. Una vez verificado dicho trámite se dictó auto de fecha 20 de marzo de 2019 declarando pertinentes las pruebas propuestas y se emplazó a las partes para acudir al juicio oral que tuvo lugar los dias 3 y 4 de junio de 2019

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras la vista, elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la condena de don Jose María como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181. 1 y 2 del Código Penal a la pena de 3 años de prisión, prohibición de comunicar y aproximarse a menos de 500 metros a la víctima durante un periodo de tres años superior a la pena que se le imponga así como la medida de libertad vigilada post penitenciaria por tiempo de 2 años debiendo indemnizar a la víctima en la cuantía de 3000 euros. Igualmente solicitó la condena de don Jose Enrique como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181. 1, 2 y 4 a la pena de 8 años de prisión por los hechos cometidos sobre la víctima doña Visitacion además de imponérsele la prohibición de comunicar y aproximarse a la víctima durante un plazo de 3 años superior a la pena que se le imponga y libertad vigilada por tiempo de 7 años, debiendo indemnizar a la víctima en la cuantía de 6000 euros. Sobre el mismo autor solicitó la condena por un delito de abuso sexual del artículo 181. 1 y 2 a la pena de 3 años de prisión por los hechos cometidos sobre la víctima Vanesa así como prohibición de comunicación y aproximación a menos de 500 metros sobre la víctima por tiempo de tres años superior a la pena que se imponga debiendo indemnizar a la misma en la cuantía de 3000 euros.

En todo caso la pena de prisión se impondría con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo y con condena al pago de las costas procesales.

La acusación particular ejercida por doña Vanesa solicitó la condena de ambos acusados por sendos delitos de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 con aplicación de lo dispuesto en el artículo 180 3º a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo superior a la pena de prisión impuesta en 4 años y 6 meses. Solicitó asimismo que los acusados deban abonar a la víctima la cantidad de 3000 euros cada uno en concepto de responsabilidad civil.

La acusación particular ejercida por doña Visitacion solicitó la condena de don Jose Enrique como autor de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1,2 y 4 a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo, prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante un periodo de 3 años superior a la pena impusta, libertad vigilada durante 7 años y condena al abono de responsabilidad civil por importe de 15 000 euros.

TERCERO.- Las defensas de los procesados, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y con la de la Acusación Particular interesando se eleven a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicita la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- Después de conceder la última palabra a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo, siendo ponente el Ilmo Sr.Doña Carla Vallejo Torres quien expresa el parecer de la Sala.

Primero.- Los procesados, Jose María y Jose Enrique, mayores de edad y sin antecedentes penales,sobre las 23:30 horas del día 27 de diciembre de 2017 se encontraron con Visitacion y Vanesa, a quienes todos conocen y llaman Sonia, con quienes mantenían una relación de amistad y confianza, y todos juntos se dirigieron a la vivienda de Jose Enrique, situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 de Arrecife.

Una vez allí y durante las primeras horas de la madrugada del día 28 de diciembre, los dos procesados y las víctimas estuvieron cenando y bailando, mientras tomaban varias bebidas alcohólicas.Mientras bebían y bailaban tanto Visitacion como Vanesa ( Sonia) comenzaron a sentirse mareadas y desorientadas, hasta el punto de tener muy limitadas sus capacidades de reaccionar, pues apenas se podían mover quedando anulada su capacidad para defenderse y para determinar libremente su comportamiento sexual.

Aprovechando esta circunstancia, Jose María trató de besar varias veces a Vanesa ( Sonia) mientras los cuatro se encontraban en el salón de la vivienda, rechazándole ella en todas las ocasiones.

Cuando, como consecuencia de su estado de intoxicación, bien por el consumo de alcohol, bien por otra sustancia, Vanesa ( Sonia) se dirigió al baño de la vivienda a vomitar, Jose María la siguió y la llevó a uno de los dormitorios, donde ella se acostó en una de las camas para descansar. En ese momento, Jose María, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales y siendo consciente de que Vanesa no quería tener un contacto de ese tipo con él , se acostó en su misma cama y comenzó a manosearla y a besarla en diversas partes de su cuerpo, logrando meter su mano por debajo del body que ella vestía y, así, tocarle los pechos y la zona genital, pese a que Vanesa le intentaba apartar la mano y le pedía que parara.

Mientras tanto, Jose Enrique llevó a Visitacion a otra

habitación y, aprovechándose de la misma situación de intoxicación en la que ésta se encontraba y que la imposibilitaba para ofrecer cualquier clase de resistencia o manifestar su conformidad con una relación íntima, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, la puso sobre la cama, le quitó las zapatillas, el pantalón y las bragas y la penetró vaginalmente.

Fundamentos

PRIMERO.- Del cuadro probatorio y requisitos de validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo

Los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada y que permite sostener, sin lugar a dudas, la autoría de los acusados. En particular dicha conclusión se alcanza tras analizar la declaración de las víctimas, lo manifestado por los acusados, el resultado de las pruebas médico forenses y los análisis de ADN y la prueba testifical practicada.

En relación a las primeras doña Vanesa, a quien todos conocen como Sonia, manifestó que era amiga de los acusados y que, sobre las 11 de la noche del 27 de diciembre de 2017 quedaron ella y Visitacion en la casa que los acusados compartían en Arrecife. Alli cenaron y bebieron Baileys y ron miel. Después estuvo bailando primero con Jose Enrique y después con Jose María quien intentó besarla negándose ella. Tras esto se sintió mareada llegando a caerse al suelo y se sentó en el sofá donde Jose María intentó besarla otra vez. Al seguirse sintiendo mal se fue al baño a vomitar siendo seguida por Jose María que la metió en un cuarto y la tumbó boca abajo. Aprovechando que ella apenas podía reaccionar el acusado le desabrochó el pantalón y le toco con sus manos en la vagina así como en los pechos por debajo de la ropa. Intentó asimismo quitarle la ropa negándose la testigo que intentaba apartarlo con la mano. En ese momento Jose Enrique entra en la habitación y Jose María le dice que Sonia 'no se deja', por lo que aquel intenta bajarle el body y la manosea. El episodio termina cuando la otra testigo reacciona, entra en la habitación y ambas abandonan precipitadamente la casa sobre las cuatro de la mañana. Los acusados por su parte las siguen con su vehículo y les insisten en que vayan con ellos, llegando a introducirlas en el interior del coche y llevándolas a la zona de su domicilio.

Por su parte la versión de Visitacion es similar a la de Vanesa ( Sonia) si bien, en su caso, en el momento en que su amiga se fue a vomitar, Jose Enrique aprovechó para llevarla a su habitación la tumbó en la cama y, aprovechando que se encontraba muy mal y que no se podía mover le quitó la ropa y allí 'la viola'. Tras esto la testigo vio como Jose María entraba en la habitación diciendo que Sonia 'no se dejaba' y entre los dos la vistieron y la llevaron al sofá. En cuanto se sintió capaz la testigo se levantó y fue a buscar a Sonia y ambas abandonaron la vivienda.

Pues bien la sola declaración de las víctimas, en este caso, reúne por si misma los requisitos suficientes para ser considerada prueba de cargo bastante para fundar una sentencia condenatoria.

Como suele ser habitual en la mayoría de los juicios por delitos contra la libertad sexual los problemas probatorios que se suscitan en estos casos derivan en gran medida de que la prueba de cargo se sustenta fundamentalmente en la declaración de quien aparece víctima, cuyas versión suele ser contradicha por el acusado. Ello es la razón por la que la Sala debe valorar si en cada caso concreto hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al encausado y que permita, sin lugar a dudas, considerarlo autor de estos delitos, teniendo en cuenta que en estos tipos penales en muchas ocasiones no hay más que ese tipo de declaración pues, tal y como recuerda la STS de 14 de septiembre de 2016 'Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima , sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan'

A tal efecto, conviene hacer mención a las SSTS 957/2016, 653/2017 y 762/2017 que señalan lo que sigue:

' La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo, cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional, ( SSTC 229/1.991, de 28-11, 64/1.994, de 28-02, y 195/2.002, de 28-10), como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 2004, y 469/2013, de 5-06).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, (...).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, (...), viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.'

De manera complementaria en las SSTS 653/2016, de 13-07 y 803/2015, de 9-12, se califica este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, lo cual no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

En cuanto al contenido concreto de los parámetros expuestos la STS 172/2017, de 21 de marzo de 2017, los sistematiza de la forma siguiente.

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

B) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

C) Persistencia y firmeza del testimonio.

SEGUNDO.- De la valoración de las declaraciones de las víctimas

Tales parámetros se dan con solidez en la declaración de ambas víctimas. Su versión de los hechos se ha mantenido incólume durante todo el proceso, siendo esencialmente idénticas sus declaraciones ante la Policía, durante la instrucción judicial y en el acto del juicio, más allá de pequeñas inconcreciones en absoluto relevantes, pues el requisito de la persistencia no puede implicar exigir una absoluta identidad de las declaraciones de personas que, además, han sido víctimas de un suceso tan traumático como es un delito contra la libertad sexual y que se encontraban en un estado de intoxicación, bien por el consumo de alcohol, bien de otras sustancias.

En ambos casos las víctimas refieren que, en el clima de confianza de una relación de amistad que duraba ya un tiempo, estuvieron bebiendo y bailando con los acusados hasta que empezaron a sentirse mal y casi sin capacidad de reacción, sospechando ambas que pudieron echarles alguna sustancia en la copa.

Ese momento es aprovechado por los acusados para cometer los hechos, que se desarrollan hasta que Visitacion logra recuperarse y salir de la casa con su amiga. La situación descrita obedece a parámetros lógicos sin que se exteriorizara ningún móvil espurio o enemistad por la que las víctimas pudieran inventarse los hechos, pues la buena relación existente entre todos hasta ese momento no se discute por ninguna de las partes

Tal y como nos recuerda la STS de 13 de junio de 2018 (pte Excmo Sr. D. Vicente Magro Servet) en un supuesto de violencia de género que es claramente aplicable a este caso, pues pocas dudas quedan de que la violencia sexual es una expresión más de la violencia machista. 'En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien 'ha visto' un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.(...) Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito , para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración.'

Efectivamente de la valoración de tales circunstancias y los rasgos de espontaneidad, emoción y angustia que llega a la reviviscencia que se han podido apreciar en las víctimas durante su declaración, cabe extraer conclusiones que refuerzan la verosimilitud de su testimonio en tanto que son compatibles con la vivencia sufrida

No se trata de que, por ser víctima de los hechos, su credibilidad como testigo deba ser mayor, sino que tal condición excluye la mediación que la interpretación y percepción opera entre los hechos y el testigo que simplemente los presencia.

Lo que vemos y oímos esta sujeto siempre a los condicionantes de nuestras propias interpretaciones y los derivados de la circunstancias externas, por ejemplo la distancia frente a lo observado, las condiciones de visibilidad y audición etc. Tales condicionantes no se dan en el o la testigo víctima que, no solo presencia lo que ocurre, sino que lo vive en propia persona, lo que minimiza los errores o confusiones en los que, con mayor frecuencia, puede incurrir el testigo externo.

Por lo demás la declaración es verosímil y se encuentra avalada por sólidos elementos periféricos corroborantes que la apuntalan más allá de toda duda.

En primer lugar debemos atender a los datos que nos da el contexto y la conducta de las víctimas inmediatamente posterior a los hechos. Los propios acusados reconocen que, en un momento dado y sin que pasara nada entre ellos ni se produjera ningún tipo de relación, las testigos abandonan precipitadamente la casa visiblemente afectadas. Esto ocurre sobre las cuatro de la mañana, momento en el que ellas salen sin disponer de medios de transporte, llorando desorientadas y dirigiéndose a su casa que está a mas de 30 minutos andando.

Cierto es que los acusados las siguen y finalmente las meten en su coche y las llevan cerca de sus domicilios, pero desde luego la conducta de las denunciantes no casa en modo alguno con una tranquila noche de fiesta entre amigos sino que, efectivamente, es compatible con la vivencia de un suceso traumático como el narrado.

Pero es más, justo en esos momentos y cuando se encuentran solas las víctimas llaman a un amigo común en un visible estado de alteración, hasta el punto de que apenas se les entendía, al que le llegaron a manifestar que los acusados habían abusado de ellas y que por favor las fuera a buscar, cosa que tal amigo no hizo.

Este testigo de referencia, Horacio, declaró en el acto del juicio y reconoció ser muy amigo de los acusados. De hecho durante su declaración transmitió un nada disimulado deseo de favorecerlos en este juicio, introduciendo juicios de valor sobre las víctimas que nada aportan a los hechos y menos importan a este Tribunal.

Sin embargo y a pesar de tan claras intenciones el testigo reconoció que, efectivamente, sobre las tres o cuatro de la mañana de ese día recibe varias llamadas de Visitacion quien se encuentra en mal estado y llorando, tanto que no llega a entenderla y le cuelga el teléfono. Tras ello habla con Sonia que se halla igualmente afectada pero a quien logra entender y que le refiere que los acusados habían abusado de ellas. Cierto es que al testigo le costó reconocer esta referencia de Sonia, y que hubo que recordarle su declaración en sede de instrucción donde así lo dijo y consta a partir del minuto cuatro de la misma, pero finalmente admitió que eso fue lo que la víctima le transmitió.

Evidentemente las opiniones del testigo sobre la mayor o menor credibilidad que le merecen las denunciantes en nada afectan al juicio de esta Sala, pues como tal declara sobre los hechos presenciados o vividos y estos fueron que, efectivamente, las víctimas le llamaron de madrugada, llorando muy afectadas, posiblemente bebidas y le refirieron que acababan de ser víctimas de un abuso sexual pidiéndoles que las fuera a buscar a lo que él se niega.

Estamos pues ante un segundo elemento corroborante de la versión de Vanesa ( Sonia) y Visitacion de notable importancia, pues resulta totalmente compatible con el escenario de atentado contra la libertad sexual narrado por ellas y absolutamente extraño al clima de fiesta y normalidad que describieron los acusados y que escapa a toda lógica que termine con las dos mujeres integrantes de la reunión saliendo precipitadamente de madrugada, llorando y llamando a un amigo al que le piden ayuda porque acababan de abusar de ellas.

TERCERO.- De la valoración del resto del cuadro probatorio

En cuanto al resto de la prueba practicada, incluyendo la de descargo, la misma no solo no contradice la solidez de lo que resulta de la declaración de las víctimas sino que, por si misma, acredita que los hechos ocurrieron tal y como ellas contaron.

Nos referimos a la declaración de los acusados y a su puesta en relación con las periciales forenses habidas. El informe del laboratorio de genética del Instituto de Medicina Legal de Las Palmas que figura a los folios 124 a 126 y 141 a 143 de la causa, tras la extracción de muestras en la ropa de ambas víctimas y corporales de Visitacion, arrojaron un resultado negativo para semen. No obstante, en el caso de Visitacion, se encontraron restos de ADN de varón en las muestras vaginales obtenidas y que resultaron coincidentes con la prueba indubitada tomada a Jose Enrique. Según aclaró en el acto del juicio la médico forense que obtuvo tales muestras, la presencia de ADN de varón en las mismas implica necesariamente algún tipo de penetración vaginal, bien de un dedo o de un pene. Por su parte también se halló ADN de este acusado en el sujetador de Vanesa ( Sonia) así como ADN de Jose María en el sujetador de Horacio ( Sonia).

En el acto del juicio los acusados ofrecieron una explicación novedosa a la presencia de sus restos orgánicos en el cuerpo y ropa interior de las víctimas. Explicaron que durante la fiesta todos convinieron bailar una 'bachata sensual' con los ojos vendados en el curso de la cual los cuerpos están muy juntos y que ciertamente hubo caricias entre ellos sin que pasara nada más.

Por su parte Jose Enrique afirmó que durante ese baile desabrochó el pantalón de Visitacion y le tocó la vagina siendo todo consentido por ella y explicando de tal manera la presencia de su ADN en el interior de la misma.

No obstante, llama la atención la fuerte contradicción entre este testimonio, introducido por primera vez en el acto del juicio y lo que el acusado dijo durante su declaración en instrucción llevada a cabo el 30 de diciembre de 2017. En ella de forma clara y terminante puede escucharse, a partir de minuto 10:58, que, a preguntas concretas, afirma que no mantuvo relaciones de ningún tipo con Visitacion y que simplemente se besó con ella en el salón, que no tuvo relaciones íntimas.

Entre tal versión y la actual median los resultados de la prueba de ADN que desvirtúa completamente su anterior declaración y que el acusado se ha visto forzado a corregir. Tales contradicciones lesionan gravemente la credibilidad de su testimonio y ponen de manifiesto una clara voluntad de ocultación de los hechos que solo puede explicarse por el carácter delictivo de los mismos.

De igual forma y en relación a los restos de ADN encontrados en el sujetador de Sonia y que pertenecen a Jose María, si bien tal prueba no tiene la contundencia que resulta de la obtenida de la muestra vaginal, sí sirve, de nuevo, para apuntalar la versión de la víctima pues con toda probabilidad obedecen al momento en el que el acusado le intenta quitar la ropa cuando ella está seminconsciente en la cama de éste.

No es, por lo demás, la única contradicción existente entre lo dicho por los acusados durante la fase de instrucción y el juicio. Otro aspecto de difícil explicación es el relativo a como y por qué de repente Visitacion y Sonia se muestran angustiadas y abandonan precipitadamente la casa. En relación a ello Jose María dijo en el sumario que, mientras estaba acompañando a Sonia en su habitación por encontrarse ésta mal, Jose Enrique le avisa de que a Visitacion le pasa algo, que ella ha recibido una llamada y entonces reacciona bruscamente yendo a buscar a Sonia y saliendo rápidamente de la vivienda.

Por su parte Jose Enrique lo cuenta justo al revés diciendo que se había ido a acostar dejando a Visitacion en el salón y que es Jose María quien le avisa de que algo va mal con sus amigas. Precisamente la explicación de este episodio es el que más dudas ofrece, no siendo capaces los acusados de dar una explicación razonable al por qué de la reacción de las víctimas y su abandono precipitado de la casa.

Hablan ambos de que Visitacion recibe una llamada, probablemente de Horacio, con quien tenía una relación romántica y se agobia porque no quiere que sepa que ha estado con ellos, creyendo que por eso reacciona así. Sin embargo es ella la que avisa a Horacio de donde estaba y con quien y, de ser cierto que no tuvo relaciones sexuales con Jose Enrique, como este mantuvo, ninguna preocupación debería tener, pues no habría secreto alguno que guardar. Por su parte Horacio en ningún momento reconoce haber llamado a Visitacion en primer lugar, manifestando que fue ella quien le llamó repetidas veces para contarle lo ocurrido y que él solo respondió a una llamada previa de ella.

Se menciona igualmente una vaga explicación acerca de un deseo de las víctimas de obtener dinero con la denuncia que en modo alguno resulta sostenible ni merece mayores valoraciones, pues no pasan de ser meras especulaciones de los acusados carentes de sustento alguno.

La otra cuestión sobre la que se sembraron dudas es la causa por la que las víctimas se encontraban en un estado de imposibilidad de reacción, mareadas y desorientadas. Ellas refieren la sospecha de que los acusados hubiesen vertido algún tipo de sustancia inhibidora de la voluntad en las copas aprovechando un momento en el que bajaron a la calle. Por su parte ellos niegan rotundamente tal hecho y lo que manifiestan es un consumo desproporcionado de alcohol (una botella de Baileys, otra de Ron Miel y media de Vodka entre los cuatro) y una afectación de las víctimas por tal motivo.

Lo cierto es que a las denunciantes se les tomó una muestra de sangre a las 19 horas del día 28 de diciembre (mas de 15 horas después de los hechos) y estas resultaron negativas tanto para drogas como para alcohol (folios 100 a 104 y 220 a 223). No obstante tal hecho en modo alguno excluye que las víctimas se encontraran bajo la influencia de algún tipo de sustancias.

Por el periodo de permanencia en sangre de los restos de tóxicos resulta del todo punto lógico el resultado negativo de las pruebas practicadas, tanto en alcohol como en otras sustancias, y es cierto que en tales circunstancias no puede darse por probado el uso de alguna droga sobre las denunciantes, aunque tampoco puede excluirse

Lo que si resulta indubitado es que, bien sea por el alcohol, que todo el mundo reconoce que se bebió, o por otra sustancia, ni Visitacion ni Sonia se encontraban en condiciones de consentir una relación sexual ni tan siquiera de dominar su propio cuerpo. El grado de afectación de las mismas es confirmado por los propios acusados, que reconocen que Sonia se encontraba tan mal que llegó a vomitar acompañándola Jose María a su cuarto para que descansara según la versión de éste, llevándola para abusar de ella aprovechándose de su vulnerabilidad según refiere la víctima. Jose María habla además de un consumo desproporcionado de Alcohol y Horacio, el testigo amigo de los acusados, dijo que cuando habló con ellas sobre las cuatro de la mañana las víctimas estaban tan bebidas que no era capaz de entender lo que decían

Por lo demás la situación de absoluta vulnerabilidad e imposibilidad de reacción es narrada por las víctimas con la misma credibilidad y firmeza que el resto de los hechos, no albergando dudas este Tribunal de que el estado en el que se encontraban impedía cualquier tipo de consentimiento válido para mantener una relación sexual

Por último nada aportan al esclarecimiento de los hechos los testigos propuestos por la defensa que no estuvieron presentes ni tomaron conocimiento de lo ocurrido de ninguna de las partes. Se trata de dos personas que habían mantenido una relación sentimental con los acusados y un tercero amigo de estos y que declararon sobre cuestiones ajenas a este juicio, como si era costumbre o no de las víctimas beber alcohol o lo que escucharon de terceros, meros rumores, sobre unas supuestas intenciones espurias de estas.

Nada de lo dicho por estos testigos tiene relevancia en este caso ni enerva o cuestiona la versión ofrecida por las víctimas, avalada por la propia solidez de sus declaraciones y el resto de la prueba practicada.

CUARTO.- Calificación jurídico-penal

Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

Un delito de abuso sexual con penetración cometido por Jose Enrique en la persona de Visitacion previsto y penado en el artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal

Un delito de abuso sexual cometido por Jose María en la persona de Vanesa ( Visitacion) previsto y penado en el artículo 181.1 y 2.

Tal y como afirma la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 (pte Excma Sra. Dña Susana Polo García) 'La evolucio?n de las reformas en los delitos contra la libertad sexual que desde la instauracio?n del re?gimen democra?tico constitucional, hasta la actualidad, han tenido lugar, se ha venido ejecutando paulatinamente la idea de la tutela de la libertad sexual como parcela ba?sica de la libertad del individuo a la luz de los valores de la Constitucio?n, y ello con el consiguiente abandono del concepto de moral sexual dominante y de la proteccio?n de intereses familiares o matrimoniales, ya que se trata de delitos susceptibles de verse afectados por la evolucio?n del pensamiento social como ocurre con los delitos sexuales.

Tal y como ha afirmado la doctrina ma?s destacada los llamados delitos sexuales han sido un exponente claro de la funcio?n de las normas juri?dicas en la recreacio?n de los estereotipos y roles sociales que han definido durante siglos la distribucio?n desigual de derechos y obligaciones, discriminando las posibilidades de las mujeres.'

Se trata, efectivamente, de delitos en los que se da una clara dimensión de género si quiera, aunque no solo, porque son mujeres y niñas la inmensa mayoría de personas victimizadas por estas conductas y varones la mayor parte de los victimarios. Su significación patriarcal es evidente, como también que la existencia y progresiva superación de los estereotipos de género ha tenido una plasmación directa en la evolución de su regulación penal. No podemos olvidar que hasta la ley 3/1989 la violación era definida como el 'yacimiento con mujer' excluyendo al varón como posible víctima de este crimen y que todas las conductas delictivas se concentraban bajo la rúbrica de 'delitos contra la honestidad'

En la superación de estas concepciones jugó un papel fundamental la doctrina jurídica feminista, a cuyos postulados debemos el tránsito desde estos delitos guardianes de un determinado orden moral a su configuración como netos delitos de libertad en los que se protege la autonomía sobre el propio cuerpo y su sexualidad.

En relación al delito de abuso sexual, por el que todas las acusaciones solicitan condena y que sería el aplicable a este caso, razona la citada resolución que 'El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la vi?ctima, pero sin violencia e intimidacio? n y sin que medie consentimiento (art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episo?dicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento este? viciado, y en consecuencia, sea e?ste bien inva?lido, bien inexistente. Por eso el Co?digo Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inva?lida o viciadamente; y asi?: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la vi?ctima mediante el uso de fa?rmacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o qui?mica ido?nea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situacio?n de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vi?ctima.

Tambie?n se disponen subtipos agravados en los casos de vi?ctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situacio?n), o por las relaciones existentes entre vi?ctima y autor (relacio?n de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Co?digo Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posicio?n reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Co? digo la realizacio?n de actos de cara?cter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como deci?amos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril, 'se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresio?n sexual, la libertad sexual de la vi?ctima queda neutralizada a causa de la utilizacio?n o el empleo de violencia o intimidacio?n. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Co?digo Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la vi?ctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relacio?n sexual o se encontraba en una posicio?n que le coartaba su libertad.

La conducta que se da por probada colma, de forma clara, los requisitos del tipo pues, efectivamente, estamos ante dos mujeres que, en una situación de imposibilidad de reacción, son sometidas a tocamientos de carácter sexual que, en el caso de Visitacion, llegan a la penetración por parte de Jose Enrique cometiendo el delito del artículo 181. 4.

Por su parte Vanesa ( Sonia) es sometida a diversos tocamientos en el pecho y la entrepierna realizados por Vanesa. En ambos casos las víctimas, no solo no consienten de forma expresa, sino que llegan a manifestar su oposición a estos actos e intentan apartar a los autores, no pudiendo hacerlo por el estado en el que se encontraban.

En cuanto a Vanesa las acusaciones solicitan también la condena de Jose Enrique por un segundo delito de abuso sexual como consecuencia del comportamiento de éste cuando, al decirle Jose María que ' Sonia no se dejaba' accede a la habitación en la que ésta se encuentra e intenta quitarle el body.

Sin embargo no es posible la condena por tal conducta pues, de la propia declaración de la víctima, no se desprenden unos hechos susceptibles de ser integrados en el tipo.

Vanesa ( Sonia) refirió que lo que hizo Jose Enrique fue intentar bajarle las tiras del body que llevaba y que la sometió a un manoseo que se concentró en la zona del brazo, parte de su cuerpo que la víctima señalaba en todo momento como la que le fue tocada por el acusadon. En su declaración en instrucción y en sede judicial habla efectivamente de un manoseo que no llega a precisar y, a preguntas concretas sobre si el acusado le llego a tocar en sus partes íntimas, afirmó de forma clara en su declaración en instrucción que no lo hizo.

No se trata de que la declaración de la víctima no tenga credibilidad en este punto, la tiene y mucha, sino que lo que narra no sería propiamente un abuso sexual. Lo que refiere la víctima es que el acusado intento bajarle el body con el fin de facilitar que su amigo pudiera cometer el delito, comportamiento sin duda deleznable pero que no puede subsumirse en el tipo penal

Es por ello que lo que procede es condenar a cada uno de los acusados por un delito de abuso sexual, cometido sobre cada una de las víctimas en base, precisamente, a las declaraciones veraces y consistentes de estas.

QUINTO.- Autoría y participación

De los referidos delitos es responsable en concepto de autor los acusados por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

SEXTO.- Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, por lo demás, no han sido alegadas por las partes.

SEPTIMO.- Penalidad

En cuanto a la individualización de la pena a imponer se ha de tener en cuenta lo siguiente:

En relación con el delito de abusos sexuales cometido por Jose María el Ministerio Fiscal solicitó la pena de 3 años de prisión mientras que la acusación particular insto la imposición de 4 años y 6 meses. De conformidad con el artículo 181.1 del Código Penal, la pena prevista para este delito va de 1 a 3 años de prisión o multa de 18 a 24 meses. No instándose la aplicación de ninguna circunstancias agravante, la pena máxima a imponer sería de 3 años, no pudiéndose rebasar este límite.

Pues bien, atendiendo a las circunstancias en las que se producen los hechos, el especial aprovechamiento de los acusados de una previa relación de confianza con la que crean un escenario propicio para cometer el delito y el hecho de que los sujetos actúan coordinadamente para facilitar su comisión justifica que la pena se imponga en su mitad superior.

No es solo que Jose María cometiera un delito de abuso sexual, es que su conducta tuvo una entidad relevante que, si no llegó a consumarse en una relación sexual completa, fue por la mínima oposición que pudo exteriorizar la víctima y la intervención de su amiga Visitacion, que cuando se recupera y puede reaccionar, la apremia para salir de la casa.

Ello unido al aprovechamiento de las circunstancias descritas y la situación de indefensión en la que se encontraban las denunciantes justifica que la pena imponer vaya más allá del grado mínimo, considerando adecuado imponerle 2 años y 6 meses de prisión.

Idéntica valoración merece el comportamiento de Jose Enrique que, al igual que su amigo, se prevale de la relación de amistad previa para cometer el delito asegurándose su comisión impune en un espacio controlado por estos y que dejaba a su víctima con un nulo margen de actuación. En su caso, siendo el rango penológico previsto de 4 a 10 años y solicitando 8 años el Ministerio Fiscal y 9 la Acusación Particular, procede imponer la pena de 7 años y 3 meses.

De nuevo estamos ante una conducta que, por su gravedad y forma de producirse, debe ser castigada en su mitad superior pero sin llegar al máximo punitivo, que debe reservarse al supuesto en el que concurriera alguna circunstancia cualificada, no alegada por ninguna de las partes en este caso.

De igual forma procede por imperativo del artículo 192,1 la pena de libertad vigilada solicitada y que deberá cumplirse con posterioridad a la pena de prisión y con la extensión de 7 años en el caso de Jose Enrique al estar ante un delito grave y de 2 años en relación a Jose María por tratarse un delito menos grave. En cuanto a su concreto contenido se estará a lo que establece el artículo 106,2 del Código Penal siendo el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria quien deberá elevar propuesta a este Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 57 y 48 del Código penal, se impone igualmente la prohibición de comunicarse y aproximarse los acusados a las víctimas o a sus domicilios o lugares frecuentados por ellas debiendo mantenerse a una distancia mínima de 500 metros por tiempo de 3 años superior a cada una de las penas impuestas. Para su aplicación esos años se sumaran a la totalidad de la pena impuesta y que ha de cumplir el acusado y sobre ese total se ha de partir.

OCTAVO.- Responsabilidad civil ex delicto

En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios. En este punto se ha de señalar que en relación con la acreditación y prueba del daño moral esta Sala entiende que los daños morales no precisan una especial y concreta acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral. No es preciso demostrar cuánto fue el sufrimiento por la muerte de un familiar, o el dolor sufrido por los días de baja o por una agresión 0 un abuso sexual o por una deformidad o la intensidad de la ofensa derivada de una acción injuriosa. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2002 dice: 'la Audiencia, en contra de lo manifestado por el recurrente, ha basado su decisión en criterios adecuadamente expuestos en la sentencia, considerando como idóneos para fijar la responsabilidad civil del acusado la gravedad del delito y el menoscabo moral que el mismo produce a las víctimas. Ambos criterios son jurídicamente correctos para fundamentar la determinación del daño moral, dado que éste resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además no se deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'.

Es claro, por tanto, que el daño moral deriva de determinadas infracciones y actuaciones que por su mera ejecución ofenden la dignidad personal, lo que implícitamente se da en aquellas acciones que atentan contra la libertad e indemnidad sexual como lo es la que ahora se enjuicia. Así, La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2004 establece, aunque referido a la agresión sexual pero extrapolable al abuso sexual, que 'la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento ( artículo 110.3º del Código Penal)'. En todo caso, el denominado 'pretium doloris', compensatorio del daño moral, corresponde no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc.. Daño moral que cabe determinar, en casos como el presente, sin necesidad de acreditar o que conste prueba sobre la concreta afectación psicológica de la víctima.

Además se trae colación lo dispuesto en la reciente STS 225/2017, de 30 de marzo, la cual nos recuerda que conforme a doctrina del Tribunal Supremo, sentencia 427/2006, de 18 de Abril, entre otras, los daños morales y psíquicos, se consideran indemnizables por el art. 113 del Código Penal, no existiendo respecto a ellos más referente que la prudencia y ponderación del arbitrio judicial.

No cabe duda que el carácter especialmente deleznable de los hechos cometidos tienen una afectación real sobre la vida y bienestar de las mujeres que lo han sufrido que no requiere de especiales valoraciones médicas y forenses pues el mismo deriva de la propia naturaleza de la conducta perpetrada. Estamos ante hechos que provocan un intenso rechazo en cuanto suponen un daño evidente cometido sobre personas con escasa o nula capacidad de defenderse que ven afectadas una de las esferas más importantes de su vida e intimidad, como es el derecho a autodeterminarse sexualmente

Es por ello que las cantidad maximas solicitadas no solo deben considerare adecuadas sino incluso calificarse como modestas, debiendo reconocerse el derecho a percibirlas y que llegan, en el caso de Vanesa a la cantidad de 3000 euros que deberá abonar Jose María mientras que a Visitacion se le reconocer los 15000 euros que solicita la acusación particular y a cuyo pago se condena a Jose Enrique.

NOVENO.- Costas - Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP ) debiendo por tanto imponer su pago al acusado

Fallo

LA SALA ACUERDA :

CONDENAR al acusado Jose María como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 181 1 Y 2 del Código Penal a las siguientes penas:

2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

2 años de libertad vigilada postpenitenciaria

Se le impone igualmente la prohibición de aproximarse a la victima, Vanesa , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, durante el tiempo de duración de la condena más 3 años más debiendo mantenerse a una distancia de 500 metros

Se le condena, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a doña Vanesa en la cantidad de 3000 euros más los intereses legales del artículo 576 lec

CONDENAR al acusado Jose Enrique como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 181 1, 2 y 4 del Código Penal a las siguientes penas:

7 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

7 años de libertad vigilada postpenitenciaria

Se le impone igualmente la prohibición de aproximarse a la victima, Visitacion a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, durante el tiempo de duración de la condena más 3 años más debiendo mantenerse a una distancia de 500 metros

Se le condena, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a doña Visitacion en la cantidad de 15000 euros más los intereses legales del artículo 576 lec

Se condena a los acusados al pago de las costas procesales

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonarán al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.