Sentencia Penal Nº 298/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 221/2022 de 17 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

GRUPO 3

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2021/0224968

Procedimiento Abreviado 221/2022

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1294/2021

La Sección 23ªde la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 298/22

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO TERCERA:

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Ponente)

DON JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

DON ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN

En Madrid a 17 de mayo de 2022.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 23ªde esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº PAB 2021/2022 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparecen como acusados: Iván nacido en Guayaquil (Ecuador) el NUM000 de 1976, hijo de Jon y Josefina, con pasaporte de Ecuador NUM001 y con NIE NUM002; y Lidia nacida en Ecuador el NUM003 de 1974, hija de Manuel y Macarena con DNI NUM004 expedido el 27 de octubre de 2020 del que es titular. Representados ambos por la Procuradora Doña Beatriz Palacios González, asistidos por el Letrado Don Efraín Iglesias Álvarez, en prisión preventiva ambos por esta causa desde el día 23 de julio de 2021, tras ser detenidos el día 22 de julio; habiendo quedado en libertad provisional por la presente causa Lidia tras la celebración del correspondiente juicio oral el día 25 de abril de 2022 ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilustrísima Señora Doña María Jesús Rodríguez Zarauz.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de atestado número NUM005, de fecha 24 de junio de 2021, incoado por Comisaría de Policía de Madrid- DIRECCION000, Habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada LA FASE INTERMEDIA:

EL MINISTERIO FISCAL calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública de los artículos 368.1.1º del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) solicitando la pena para cada uno de los acusados de CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 20.000 €, al concurrir en ambos la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal. Además solicitó el decomiso del dinero, los utensilios y la sustancia ocupada a los que deberá darse el destino legalmente previsto; y pago de costas procesales;

LA DEFENSA negó el correlativo del Ministerio Fiscal en los términos expuestos en su escrito de calificación y solicitó LA LIBRE ABSOLUCIÓN. En caso de que se atribuyera algún tipo de responsabilidad penal a Iván solicitó la aplicación de la atenuante de toxicomanía como muy cualificada establecida en el artículo 21.2 del CP.

SEGUNDO.-Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 22 y 25 de abril de 2022. El juicio se celebró con la comparecencia de ambos acusados, los que fueron conducidos desde el centro penitenciario en el que se encontraban en calidad de presos preventivos; y se practicaron las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa presentados, con el resultado que obra en la videograbación de ambos días, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM, la que sirvió como acta a los efectos oportunos, obrando en actuaciones copia del DVD con la grabación referida.

En el acto de celebración del juicio oral en FASE DE CONCLUSIONES:

EL MINISTERIO FISCAL elevó a definitivassus conclusiones.

LA DEFENSA se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, elevando sus conclusiones a definitivas; por lo que solicitó la libre absolución. No obstante, aportando nota, solicitó para el caso de que se atribuyera algún tipo de responsabilidad penal a Lidia que.- ' los hechos de encubrimiento que hubiese podido cometer respecto a la conducta de su marido Iván, estarían exentos de responsabilidad criminal, en virtud de la excusa absolutoria prevista en el artículo 454 del CP . No obstante, a meros efectos dialécticos, se debe indicar que para el caso de que se considerase probado que Lidia hubiese cometido actos de vigilancia en ayuda de la comisión del delito perpetrado por su pareja (se trata de una mera hipótesis de trabajo, que se expone a meros efectos dialécticos, ya que no se ha acreditado la existencia de tales actos de vigilancia) Lidia debería responder como cómplice, nunca como autora ( artículo 29 del CP ) '.

Inmediatamente después las partes informaron por su orden.

Terminados los informes se preguntó a los acusados si tenían algo que manifestar, en el ejercicio del derecho de última palabra Iván pidió perdón a la Sala sin más, declinando tal derecho Lidia; quedando inmediatamente después el juicio Visto para sentencia.

Hechos

Probado y así se declara que, con motivo de diferentes quejas vecinales, alertando de la posible venta de sustancias estupefacientes por la afluencia de personas a diferentes horas tanto de día como de noche en la vivienda, situada en la CALLE000 número NUM006 piso NUM007 de Madrid. Se estableció por funcionarios del CNP adscritos al Grupo de Policía Judicial de la Comisaría del Distrito de DIRECCION000, entre los días 1 a 17 de junio del año 2021, un dispositivo de vigilancia en el citado domicilio, donde moraba, con su hija de corta edad Iván y Lidia, ambos pareja entre sí.

Iván, cuyos datos de filiación constan, posee antecedentes penales al haber sido condenado por Sentencia Firme, de fecha 21 de noviembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), por la comisión, el día 13 de febrero de 2017, de un delito contra la salud pública; al igual que Lidia cuyos datos de filiación constan, al haber sido condenada por Sentencia Firme, de fecha 29 de octubre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), por la comisión, el día 27 de abril de 2017, de un delito contra la salud pública.

A resultas del dispositivo de vigilancia referido se comprobó cómo los acusados desde la terraza del piso contactaban con diferentes personas visualmente o a través del telefonillo en el que se timbraban, permitiendo el acceso al edificio y la subida y entrada de los transeúntes al piso para salir de él escasos momentos después, siendo vigilados por ambos acusados indistintamente desde que salían del portal del edificio hasta que abandonaban las inmediaciones del inmueble: y mientras los agentes de PN, del punto de vigilancia, señalaban las características de tales personas, a los agentes del dispositivo de intercesión, que retirados del lugar para no ser vistos por los acusados, interceptaban e identificaban a los citados transeuntes.

Así en el dispositivo del día 1 de junio de 2021 se identificó a Calixto y a Anibal; y se intervino la sustancia que consta en el acta de incautación número NUM008 a nombre de Calixto; y la número NUM009 a nombre de Anibal.

Entre los días 3 y 4 de junio de 2021 se identificó a Constancio e intervino la sustancia que consta en el acta de incautación número NUM010 a nombre de Constancio.

El día 7 de junio de 2021, se identificó a Desiderio y a Edemiro, interviniéndoles la sustancia que consta en el acta de incautación número NUM011 a nombre de Desiderio; y la número NUM012 a nombre de Edemiro.

El día 14 de junio de 2021, se identificó a Eulogio, e intervino la sustancia que consta en el acta de incautación NUM013 a su nombre. El día 17 de junio de 2021, se identificó a Gerardo, e intervino la sustancia que consta en el acta de incautación NUM014 a su nombre.

A la vista del resultado del dispositivo de vigilancia, el instructor solicitó el oportuno mandamiento de entrada y registro en la citada vivienda, sita en la CALLE000 número NUM006 piso NUM007 de Madrid, con la finalidad de localizar e intervenir las sustancias estupefacientes que pudieran los acusados ocultar en el lugar, los útiles o efectos empleados para esa actividad y los que pudieran estar relacionados por ser beneficio o utilidad de la misma, armas u objetos peligrosos, siendo autorizada la citada entrada y registro por el Juzgado de Instrucción 5 de Madrid en las Diligencias Previas 1294/2021, mediante Auto, de fecha 13 de julio de 2021, cuyo resultado consta en el acta levantada por el LAJ del citado juzgado, el día 22 de julio de 2021, con el siguiente resultado:

EN LA PRIMERA HABITACIÓN A LA IZQUIERDA, (HABITACIÓN 1) en la que pernoctaba la pareja dentro de un armario se intervino:

- Una bolsita conteniendo 103 papelinas de una sustancia; comprobándose mediante prueba narcotest realizada en una de las papelinas, que contenía cocaína.

.- 3 billetes de 50 €; 3 billetes de 20 €; 6 billetes de 10 €; 1 billete de 5 €; 14 monedas de 2 €; 26 monedas de 1 €; 3 monedas de 0,50 €.

.-en la misma habitación sobre una caja de plástico se intervino un pequeño colador roto con restos de sustancia pulverulenta de color blanco que igualmente dio positivo a cocaína.

.- en la misma habitación dentro de un armario se interviene una bolsa blanca conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco con resultado positivo a cocaína.

.-en el interior de una cartera que se encontraba en el primer armario antes referido se intervinieron: 2 billetes de 50 €; 2 billetes de 10 €; 2 billetes de 20 €; y 1 billete de 5€;

EN UNA SEGUNDA HABITACIÓN (HABITACIÓN 2) que había a continuación de la primera y donde pernoctaba la hija común se intervino:

.-Dos teléfonos de la marca Huawei y Apple, que habían sido previamente denunciados como sustraídos, sin que conste que los acusados hubieran participado en la sustracción, o conocieran su origen ilícito. Teléfonos que han sido reintegrados a sus respectivos propietarios.

.-Un bote de 'Nesquik' conteniendo planta vegetal, marihuana picada.

.-en el interior de un cubo de la ropa 20 billetes de 50 € (1000 €)

.-dentro de una pequeña caja de caudales color azul: 8 billetes de 10 €; 12 billetes de 5 € (140 €)

EN LA COCINA, dentro de un armario:

.-Un molinillo de café con restos de sustancia pulverulenta de color blanco

que dio positivo a cocaína.

.-Un triturador eléctrico con restos de marihuana.

.-Encima de la nevera: una balanza electrónica.

.-Dentro del armario de la cocina: una báscula electrónica; una bolsa conteniendo sustancia verde, marihuana picada.

.-Dentro de la nevera se interviene, una bolsa conteniendo sustancia vegetal picada al parecer marihuana.

EN LA TERRAZA que se accede por la cocina delante de un armario se interviene una bolsa blanca grande conteniendo sustancia vegetal picada al parecer marihuana

Todas las sustancias intervenidas debidamente analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses resultaron ser:

.-Dos papelinas conteniendo 0'15 gramos netos de cocaína, con una pureza del 46,5 % (0,070 gramos de cocaína pura),

.-Un trozo de papel conteniendo cannabis con un peso neto de 0,285 gramos.

.- Una papelina conteniendo 0,093 gramos netos de cocaína, con una pureza del 46,9% (0,044 gramos de cocaína pura).

.-Un trozo de papel conteniendo cannabis con un peso neto de 0,222 gramos.

.-Una bolsa de plástico blanca conteniendo 0,322 gramos netos de cocaína, con una pureza del 38,3% (0,123 gramos de cocaína pura).

.-Una papelina conteniendo 0,061 gramos netos de cocaína, con una pureza del 65,6% (0,040 gramos de cocaína pura).

.-Una bolsa de plástico conteniendo resina de cannabis con un peso neto de 0,707 gramos.

.-Cinco papelinas conteniendo 0,427 gramos netos de cocaína, con una pureza del 66,9 % (0,29 gramos de cocaína pura).

.-Diez papelinas conteniendo 0,885 gramos netos de cocaína, con una pureza del 68,7% (0,61 gramos de cocaína pura).

.-Un trozo de papel conteniendo cannabis con un peso neto de 0,538 gramos.

.-Dos papelinas conteniendo 0,181 gramos netos de cocaína, con una pureza del 67,3% (0,122 gramos de cocaína pura).

.-Ciento once papelinas conteniendo 8,774 gramos netos de cocaína, con una pureza del 58% (5,1 gramos de cocaína pura).

.-Un colador metálico con restos de cocaína.

Una bolsa de plástico blanca conteniendo 40'703 gramos netos de cocaína, con una pureza del 61% (24'8 gramos de cocaína pura).

.-Cuatro bolsas conteniendo cannabis con un peso neto, respectivamente, de 45,730g, 54,490g, 377,360g y 251,440 gramos.

.-Das básculas de precisión, y un molinillo con restos de cocaína. Un triturador con restos de THC.

En total se intervino 31,199 g de cocaína pura y 730,772 g de cannabis. Toda la sustancia estupefaciente intervenida vendida al por menor o por dosis en el mercado ilícito hubiera reportado un beneficio de 14.682,39 euros.

El día de la entrada y registro se llevó a cabo además una inspección ocular técnico policial por la Brigada Provincial de Policía Científica actuante en la entrada y registro, dando como resultado la obtención de huellas en el bote metálico de color amarillo y azul con el anagrama 'Nesquik' que contenía marihuana picada, tanto de Iván como de Lidia.

Fundamentos

PRIMERO.-de la valoración de la prueba

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en la declaración de ambos acusados; testificalde los agentes de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM015; NUM016; NUM017; NUM018; NUM019; NUM018; NUM020; NUM021; NUM022; y NUM023; y de Anibal, y como testigos-peritos conforme a la petición que como cuestión previa planteó el Ministerio Fiscal la declaración de los agentes de policía nacional: NUM024; y NUM025.

Pericial: (i) del facultativo del Servicio de Drogas NUM026 y Jefe del Servicio de Drogas número NUM027 autores del informe analítico obrante a los folios 268 a 281; (ii) del facultativo del CNP NUM028 autor del informe de valoración obrante a los folios 304 a 318; (iii) del funcionario NUM029 autor del informe pericial de identificación lofoscópica incorporado a los folios 217 a 222. Los citados informes no fueron impugnados de contrario por lo que se dieron por reproducidos.

Documentalque se dio por reproducida consistente en los folios de las actuaciones : 4 a 27, 32 a 35, 37 a 42, 47 a 52, 56 a 58, 62 a 65, 103 a 115, 143, 144, 147 a 150, 159 a 162, 212 a 222, 261 a 264, 268 a 282, 293 a 299 ( informe psicosocial y de toxicomanía del acusado por el SAJIAD), 304 a 318, 319 a 322.

Documental consistente en el visionado en el dispositivo extraíble LUMIX, carpeta DCIM, carpeta 125 PANA de las fotografías de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados (folio 144 del procedimiento) el que igualmente se dio por reproducido.

La citada prueba, valorada en conciencia por este tribunal, a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM, concluye sin género de dudas como los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente resolución y, por tanto, como del resultado del dispositivo de vigilancia policial montado sobre la vivienda sita en la CALLE000 número NUM006 piso NUM007 de Madrid desde la que se sospechara se vendía cocaína y marihuana, derivó en fundados indicios del tráfico con sustancias estupefaciente por los acusados; por lo que fue solicitada la correspondiente entrada y registro, con la finalidad de localizar e intervenir las sustancias estupefacientes que pudieran los acusados ocultar en el piso, los útiles o efectos empleados para esa actividad y los que pudieran estar relacionados por ser beneficio o utilidad de la misma, armas u objetos peligrosos así como practicar las detenciones de los presuntos autores de los hechos reseñados.

El Juzgado de Instrucción 5 de Madrid en las Diligencias Previas 1294/2021, autorizó la entrada y registro, mediante Auto, de fecha 13 de julio de 2021, (folio 32 a 35), la que se llevó a cabo con todas las garantías y formalidades legales a juzgar por el resultado obrante a los folios 137 a 142, en acta levantada por el LAJ del juzgado, determinando sin género de dudas como el total de la sustancia estupefaciente incautada 31,199 g de cocaína pura y 730,772 g de cannabis, se tenía dispuesta por ambos acusados para su venta a terceros, dado que conforme a la tasación realizada por el facultativo del CNP NUM028, autor del informe de valoración obrante a los folios 304 a 318, la citada droga vendida al por menor o por dosis en el mercado ilícito hubiera reportado un beneficio de 14.682,39 euros lo que claramente justifica la posesión para el tráfico de la sustancia intervenida en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM006 NUM007 donde moraba la pareja, con el claro ánimo de lucro que suponía la venta de la citada sustancia a terceros.

El acusado en el acto del juicio oral negó dedicarse a la venta de sustancias justificando la afluencia de las personas que vieron los agentes entrar y salir del inmueble del domicilio investigado, según describen los componentes del dispositivo de vigilancia de los días 1 a 17 de junio de 2021, manifestando: ' que pudiera ser que en esta época subieron a su casa compañeros de fútbol' ; y respecto de la sustancia y del dinero incautadodijo: ' que en la actualidad sólo trabaja haciendo chapuzas de soldador y de alicatado cobrando 600 o 700 € que su compañera siempre ha trabajado ganando 800 o 900 € dependiendo. Que tienen una niña en común y que vive con ellos. Que salen a la terraza con habitualidad ambos. Que reconoce la sustancia que fue incautada en su casa (cocaína y marihuana). Que el triturador eléctrico con restos de sustancia lo tenía para fumar él y las dos balanzas para pesar lo que consumía; que tenía tanta sustancia porque se la vendieron barata, que pagó unos 300 o 400 €, que no comprende cómo se le da al valor que se le da de 14.000 €; que consume con sus compañeros, hacia fiestas, iba a reuniones y se le dejó barato, que colaboró con la policía. Que los 400 € que encontró la policía eran de él y los 1200 y pico eran de Lidia fruto de su trabajo... El molinillo de café que utilizaba para triturar la droga que venía veces en roca para su consumo consumía 3 o 4 g, según las fiestas, su consumo era esporádico. Que todo lo que te ocuparon en su casa era para su consumo. Que Lidia sabía de la droga que había en su casa y que era para su consumo. Que ella nunca manipulaba la droga. Que en el bote de Nesquik guardaba droga triturada. Que si tenían las huellas de su mujer pudo ser porque movió el bote. Que en la nevera nunca hubo papelinas. El acusado siempre consumía cocaína y marihuana. Que pagaban 650 € de alquiler. El piso es compartido dado que alquilaban una habitación a un dominicano. Que cuando acudía la gente a su casa, que en ningún momento vigilaban después estos. Que él ha sido condenado por un delito contra la salud pública y su esposa últimamente. Que él consume y que su mujer sabe que consume, pero que desconocía la cantidad que tenía para consumir. Que no sabe si la gente que iba a su casa iba después a consumir al parque. Que la gente que iba a su casa a veces consumía en su casa. Que las personas que le ha dicho su abogado no los conoce como amigos ni tampoco puede decir que los conozca porque no les ha visto la cara. Que a su casa no acudía gente a comprar sustancias. Que la sustancia que tenía en su casa eran para su consumo. En el momento que se produjo el registro estaba el marido de la moradora de la habitación que alquilaban. Que su mujer trabaja desde hace casi 12 años en DIRECCION001. Que lleva consumiendo desde que vino de su país, desde hace 22 años. Que consume desde los 14 años. (....). Que en ningún momento su mujer le ayudó a comprar sustancias ni a vender'.

Así pues el acusado negó vender sustancia estupefaciente en la vivienda y que la incautada la tuviese dispuesta para su venta a terceros, alegando la poseía para su propio consumo.

En el mismo sentido declaró en el acto del juicio oral Lidia a partir del minuto 19: 36 quien dijo: encontrarse con su esposo presente en la entrada y registro que se practicó en el domicilio en el que vivían ambos con su hija y dijo trabajar en el el DIRECCION001 con trabajo fijo pero sueldo variable, desde hacía años justificando por así decir el dinero que se encontró en el domicilio, por ser fruto del ahorro de su salario, manifestando a preguntas del Ministerio Fiscal que la sustancia incautada era para el consumo de su esposo. No obstante, es significativo que en la primera declaración que prestó ante el juzgado de instrucción, obrante al folio 161,162 la que hizo valer el Ministerio Fiscal en el acto juicio oral dijo creer que Iván no consumía cocaína, intentando explicar la contradicción que le fue puesta de manifiesto, matizando cómo delante de ella nunca consumía. No obstante, con posterioridad en nueva declaración prestada ante el juzgado instructor (folios 261 y 262) dijo que su marido era consumidor de cocaína y que sus antecedentes penales por tráfico de drogas, los que constan de ambos a los folios 147 a 150, que como documental se dio por reproducida, afirma fue por llevarle droga a su marido al Centro penitenciario. Sin embargo, no ha sido aportada la sentencia que justifique la citada manifestación.

Respecto de la sustancia intervenida (cocaína y marihuana), la que fue hallada por toda la casa, a juzgar por el resultado de la entrada y registro practicada a presencia de la LAJ del juzgado con el resultado obrante, a los folios 137 a 142, la que conforme hemos expuesto no fue impugnada de contrario, consta se encontró tanto en los dormitorios como en la cocina o en la terraza, en mesillas de noche, armarios, nevera etc.

Insistió Lidia en que la sustancia estaba escondida por ser para el consumo del marido, cuando el resultado de la entrada y registro concluye sin género de dudas que estaba a la vista, no sólo por su fácil localización y acceso sino por los múltiples sitios en los que fue localizada dormitorio (armario, mesillas de noche) en la cocina, en armarios nevera etc., tanto la sustancia como los útiles para su manipulación a juzgar por el hallazgo de la trituradora, el molinillo de café, colador roto etc. todos ellos con restos de sustancia estupefaciente; lo que denota su manipulación habitual al localizarse en cualquier lugar de la casa. Por lo que el conocimiento por la acusada de la existencia de la droga en el domicilio era palmaria, dado que era imposible vivir en aquella casa y no conocer la posesión tanto de la cocaína como de la marihuana incautada, al hallarse en casi todas las habitaciones incluso hasta dentro de la nevera conforme se ha expuesto. Así el mismo día que se practicó la entrada y registro se llevó a cabo además una inspección ocular técnico policial por la Brigada Provincial de Policía Científica actuante conforme ratificó el policía nacional con número de carnet profesional NUM025 en el acto del juicio oral dando como resultado la obtención de huellas, en un bote de ' Nesquik', de ambos acusados tanto de Iván como de Lidia, conforme consta al folio 217, el que fue hallado en la segunda habitación adyacente al dormitorio de ambos acusados, conteniendo marihuana picada, lo que corrobora la detentación por parte de ambos acusados del bote con la sustancia intervenida.

Lidia tampoco supo dar explicaciones sobre la afluencia de personas al inmueble cuando ella se encontraba en la terraza, conforme señalan los agentes de policía nacional que llevaron a cabo los dispositivos de vigilancia, al haber negado hallarse en casa por razones de trabajo, afirmando que en el caso de que estuviera en la terraza estaría hablando con su marido pero negó estar vigilando.

Sin embargo, las declaraciones de los acusados resultaron desvirtuadas por la declaración de los agentes de policía nacional que depusieron en el en el acto del juicio oral, ratificando el dispositivo de vigilancia establecido sobre el domicilio sito en la CALLE000 número NUM006, piso NUM007 de Madrid así como a sus moradores, tras haber recibido en Comisaría numerosas quejas vecinales, alertando de la posible venta de sustancias en el citado piso, por la afluencia de desconocidos al inmueble a distintas horas del día y de la noche y tras permanecer en el interior de la vivienda poco o muy poco tiempo abandonaban la misma y se dirigían en su mayoría al parque cercano para consumir sustancias estupefacientes.

Al Acto del juicio oral compareció el instructor de las diligencias el policía nacional con número de carnet profesional NUM015 El instructor ratificó el atestado levantado al efecto, señalando cómo las quejas vecinales les hizo sospechar de la venta de sustancias estupefacientes desde el domicilio; por lo que se desarrolló el dispositivo de vigilancia durante los días 1 a 17 de junio (folios 3 a 27); y cómo tras el resultado positivo del dispositivo de vigilancia montado, por la incautación de sustancia estupefaciente en posesión de todas y cada una de las personas que salían del citado inmueble donde se encontraba situado el piso objeto de la vigilancia (folio 26); se solicitó la entrada y registro en el piso donde moraban los acusados con el resultado positivo obrante.

De la documental obrante, la que se dio por reproducida consta cómo en el dispositivo de vigilancia establecido el día 1 de junio de 2021 (folios 8 a 12 de actuaciones), los agentes identificaron a Calixto y Anibal cuando salían del domicilio, interviniéndoles la sustancia que consta en el acta de denuncia de incautación de estupefaciente números NUM008 a nombre de Calixto; y la número NUM009 a nombre de Anibal (folio 26) .

En el dispositivo de vigilancia establecido entre los días 3 y 4 de junio de 2021 (folios 12 a 16), los agentes identificaron a Constancio a la salida del domicilio, interviniéndole la sustancia que consta en el acta de denuncia de incautación de sustancia estupefaciente número NUM010 a nombre de Constancio (folio 26).

En el dispositivo de vigilancia establecido e! día 7 de junio de 2021 (folios 16 a 18), los funcionarios policiales identificaron a Desiderio, y a Edemiro, cuando salían del domicilio investigado, interviniéndoles la sustancia que consta en el acta de denuncia de incautación número NUM011 a nombre de Desiderio; y la número NUM012 a nombre de Edemiro (folio 26) .

En el dispositivo de vigilancia establecido el día 14 de junio de 2021 (folios 21 a 22), los agentes identificaron a Eulogio, cuando salía del domicilio investigado interviniéndole la sustancia que consta en el acta de denuncia de incautación NUM013 a su nombre (folio 26).

En el dispositivo de vigilancia establecido el día 17 de junio de 2021 (folios 23 y 24), los agentes identificaron a Gerardo, interviniéndole la sustancia que consta en el acta de denuncia de incautación NUM014 a su nombre (folio 26).

Los agentes de policía nacional componentes de los dispositivos de vigilancia declararon en el acto del juicio oral, ratificando su intervención en los diferentes dispositivos, siendo especialmente significativa a efectos de identificar la labor de vigilancia que llevaba a cabo Lidia desde la terraza del domicilio investigado, la declaración del agente de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM016 quien declaró a partir del minuto 36:18, manifestando ' como realizó varias vigilancias al inmueble, no recordando los días. No obstante, dijo haber observado la terraza en la que se encontraba un hombre y una mujer vigilando ycómo cuando alguien tocaba al telefonillo era el varón el que se introducía en la vivienda y acto seguido un minuto o dos después bajaba el supuesto comprador del que marcaba sus características para después ser identificado por otros compañeros del dispositivo. Que incluso ha visto hacer hasta señas desde abajo a los varones que venían al piso; que tecleaban y accedían al inmueble y un minuto después bajaban. La terraza era amplia, que recuerda que estuvo de vigilancia varios días aunque no recuerda exactamente cuáles fueron; que uno de los días cambió el puesto de vigilancia por el puesto de intercesión, interceptando sustancia estupefaciente, hachis y una papela en la carátula de un teléfono, se remite al acta de incautación, ratifica su intervención, que cree recordar que el varón indicó la calle donde había comprado la sustancia, CALLE000; que desde el inmueble al lugar donde interceptó la sustancia habría como tres calles, la suficiente distancia como para que no se dieran cuenta que estaban vigilando. Que vio a los dos acusados en la terraza y los dos mantenían siempre una actitud vigilante, ambas personas, que estaría aproximadamente a unos 15 o 20 m vigilando que podía ver perfectamente picar el telefonillo, que una vez el acusado se introducía en la vivienda era la mujer la que continuaba vigilando desde la terraza,que las características de los varones las daba a los compañeros a través de teléfono móvil. Que el declarante no intervino en la entrada y registro. Y aunque pudo utilizar prismáticos en este caso no era necesario porque se veía perfectamente donde picaban y que las personas no pasaban del primer piso porque el hueco de la escalera tenía ventana y no pasaban del primer piso ' .

El Policía nacional NUM017, quien declaró a partir del minuto 45:01, ratificó su intervención en todos los dispositivos de vigilancia, los que dijo haber firmado en concreto los de los días 1, 3, 4, 7, 9 y 17 de junio, aclarando 'que en todas las vigilancias su misión era interceptar las personas que marcaba el compañero anterior que estaba en el punto de vigilancia y sin perder de vista y ver si tenían algún tipo de sustancia que podían haber adquirido en el piso. Al no haber ninguna mujer no llegó a realizar cacheo alguno, sí dio seguridad a compañero que lo realizaba, a una persona que interceptó lo entregó voluntariamente por lo que no necesitó cacheo. También pararon a dos vehículos uno lo entregó voluntariamente y otro se le intervino. Que el primer día pararon a 2 varones por separado en el metro de vía carpetana; que al ser mujer no hizo el cacheo de los varones, pero si daba seguridad al compañero que fue quien lo realizó el Policía Nacional con número de carnet profesional NUM019. Que se les preguntó a todos si querían declarar y se negaron a colaborar, sólo decían que habían comprado la droga en CALLE000 que posiblemente pudieran decir por un ecuatoriano ; que las vigilancias las hacían en la tarde noche; que la salida del domicilio la marcaba el agente del punto de vigilancia por descripción y una vez marcada la persona sin perderla de vista para intercepción, con el compañero policía nacional NUM018 interceptó los vehículos, uno le entregó voluntariamente la sustancia y el otro se le incautó en la puerta del vehículo. Que algunas de estas personas les confirmó que había sido la compra en la CALLE000. Pero hubo gente que no quiso colaborar que las papelinas tenían todas unas mismas características eran siempre con un mismo envoltorio como un papelito muy doblado y siempre llevaban lo mismo algo de marihuana en una bolsita pequeña y 2, 3, 4 sustancia, dentro de un folio doblado con sustancia (... ) que las papelinas que incautaron en el registro en concreto en la mesilla de noche eran de las mismas características que las incautadas en las vigilancias(...) '.

El Policía Nacional con número de carnet profesional NUM019, quien declaró a partir del minuto 58:27, ratificó las vigilancias realizadas no supo decir exactamente las fechas en las que intervino, manifestando ' que montaron el dispositivo en torno al domicilio investigado dónde había supuestamente venta de sustancia estupefaciente para comprobación y su vigilancia tenía por objeto comprobar que los posibles individuos que entraban a adquirir la sustancia en el domicilio investigado y si portaban esta; los identificaron porque los compañeros de vigilancia podían observar la entrada en el domicilio en contacto con los acusados y cómo una vez salían del domicilio les daban características claras y concretas, aunque él podía ver el punto de visión de los compañeros de vigilancia la salida del portal y que las características que le daban sus compañeros eran las mismas de las personas a las que les intervinieron las sustancia, los que él intervino siempre eran varones, y eran pequeñas dosis envueltas en papel blanco y por fuera como en papel de revista eran muy parecidas a las que después incautaron, y llevaban marihuana y cocaína e incluso llevaban hojas de papel como de dibujo de niño pequeño.Interceptaron varones a pie y se iba a desplazar hacia el metro, sabe también que se interceptó la sustancia dentro de dos vehículos, en concreto uno, de ellos era un cabify que alguno de los intervenidos dijo haberlo comprado a una persona sudamericana y alguno en la CALLE000. Que muchos de los envoltorios interceptados coincidían con los incautadas en la entrada y registro'. Consta la intervención del agente en las vigilancias de los días: 1, 3, 7,9, y 17.

El Policía Nacional con número de carnet profesional NUM018 quien declaró a partir del minuto 1:07:00, ratificó las vigilancias realizadas en la madrugada del 3 a 4 y 7 de junio levantando acta de la incautación de sustancias y o en la entrada y registro, declarando ' como el día 3 de junio en compañía del agente femenina interceptaron a la persona que les señaló el compañero y le ocuparon la sustancia, al parecer cocaína; que la interceptación en uno de los vehículos era una papelina, en el otro vehículo cree que era una bolsita; que no tiene duda de que las personas que marcó su compañero eran las que interceptaron, que en los vehículos describió marca y modelo y sólo iba una persona que intervino en la entrada y registro practicada (...)'

Policía Nacional con número de carnet profesional NUM020, quien declaró a partir del minuto 1:13:00 manifestando ' que su intervención consistió en realizar vigilancias desde un punto, en concreto, en la del día 14 de junio y tenía que marcar aquellas personas que tenían acceso al piso pudieran haber comprado en el mismo y vio al futuro detenido el que estaba en la terraza la que está encima del portal, haciendo contacto visual con una persona desde la terraza se introdujo en el interior del piso escasos minutos después salió esta persona de quien dio las características, cerciorándose que sus compañeros fueron al que interceptaron, quien llevaba una camiseta de tirantes que estaba a uno 15 o 20 m del inmueble que comprobó el contacto visual y timbró en los pisos de abajo y después salió a escasos minutos, que posteriormente salió el acusado de nuevo a la terraza viendo cómo observaba la persona que acababa de salir del inmueble, que también intervino en la entrada y registro, dando cobertura (...) Que la sustancia que se incautó en el domicilio le llevó a una farmacia próxima (...) Que siempre realizó labores de vigilancia'.

Policía Nacional con número de carnet profesional NUM021 quien declaró a partir del minuto 1:19: 30 manifestando ' que realizó realizó funciones de vigilancia, en concreto la del día 14 de junio en la aprehensión y posterior incautación de sustancia estupefaciente que les daban la descripción los compañeros que llevaron a cabo las vigilancias, dado que veían el portal desde su punto de vigilancia y, por lo que interceptó la sustancia la que entregó de forma voluntaria, manifestando la había adquirido CALLE000

Policía Nacional con número de carnet profesional NUM022 quien declaró a partir del minuto 1:22:42, manifestando ' manifestando que intervino en un dispositivo de vigilancia día 14 de junio de la CALLE000 interceptando una persona que le marcó su compañero aprendiendo la sustancia, la descripción que le dio el resto de compañeros supuso la incautación de la sustancia que consta en actuaciones, aunque al principio dijo que no portaba nada en el cacheo se le ocuparon en el bolsillo de los pantalones dosis, y dijo que se lo había vendido un amigo suyo en la CALLE000, que los envoltorios eran semejantes a los de otras dosis incautadas en las mismas vigilancias'.

Policía Nacional con número de carnet profesional NUM024 declaró a partir del minuto 1:26 00 manifestando ' que estuvo en el punto de observación fijo, estuvo dos días en el 1º varias personas en el portal miraban hacia arriba al balcón que llamaron al porterillo y nadie abrió; el día 17 de junio se acercó un varón llamando al porterillo, entró y bajó a escasos minutos y después salió el acusado al balcón mirándose entre sí , que estaba unos 15 o 20 m del lugar de observancia y pudo ver exactamente cómo timbraba en la parte de abajo del porterillo el varón y cómo después salió el acusado al balcón en actitud vigilante. Que dio las características físicas de esta persona a sus compañeros que estaban en el punto de intercesión para que no se perdiera de vista. Que aunque no vio el piso en el que marcaba, si vio eran los de abajo del porterillo'.

Así pues todos los agentes confirman las sospechas fundadas de la venta de sustancia estupefaciente en el piso investigado, morada de ambos acusados, las que vienen corroboradas por las diferentes actas de incautación de sustancia a los identificados como: Calixto , Anibal, Constancio, Desiderio, Edemiro, Eulogio y de Gerardo conforme consta al folio 26 y 27 de actuaciones respecto de las actas de denuncia de incautación de sustancia incoadas al efecto. De todos los identificados, única y exclusivamente compareció a declarar, pese a ser citados todos, Anibal, quien declaró en el acto del juicio oral el día 25 de abril a partir del minuto 1:49, reconociendo que había sido intervenido en el metro por dos agentes y que le incautaron tres cachitos de cocaína y marihuana, la que dijo haber comprado en el parque de DIRECCION002, reconoció que había salido del piso de su amigo sito en la CALLE000, pero no supo decir su nombre, pese a decir ser su amigo al afirmar que le conocía única y exclusivamente como ' el chino ', manifestando que el inmueble estaba abierto, que en el piso ese día no había nadie y que conocía al chino de jugar al fútbol.

La citada testifical es poco relevante en tanto en cuanto una de las situaciones más comunes en los juicios es la dificultad de practicar las testificales de los adictos a la droga debido a su habitual incomparecencia. En el presente caso el Ministerio Fiscal renunció a las testificales propuestas tras ser citados y no comparecer las personas identificadas a los que se les denunció por la incautación de la sustancia que consta en las actas referidas.

La STS 30 de noviembre/2004 afronta el tema partiendo del hecho de que el testigo comprador de droga se halla en el proceso en una posición extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor, incriminándole en el sentido de que es quien le proporciona la droga le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren si sus proveedores se ven inmersos en problemas judiciales respecto a sus necesidades futuras de droga. En razón de ello la veracidad de estos testimonios sufre un condicionante ante la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo. En definitiva, lo normal es negar la realidad, cubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, lo que elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por otro lado, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción, implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. De ahí que sea poco relevante el que se presente o no a declarar, pues aún en el caso de que acuda al juicio, el testimonio del adicto, toxicómano podría valorarse en el sentido más favorable al reo pero no tendría gran repercusión porque, en estos casos, la convicción del tribunal se forma a través de otras pruebas más serias y fiables,

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol, con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, imparcial y coincidente con la de otros testigos y con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso en el que la declaración de los agentes fue coincidente entre sí y claramente complementaria respecto del dispositivo de vigilancia e intercesión montados, el que otorgó fundados indicios racionales de criminalidad de venta de sustancia estupefaciente desde la vivienda en la que moraban los acusados base de la solicitud de la entrada y registro practicada con el resultado obrante.

El análisis de la sustancia estupefaciente incautada, debidamente analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses resultaron ser:

.-Dos papelinas conteniendo 0'15 gramos netos de cocaína, con una pureza del 46,5 % (0,070 gramos de cocaína pura),

.-Un trozo de papel conteniendo cannabis con un peso neto de 0,285 gramos.

.- Una papelina conteniendo 0,093 gramos netos de cocaína, con una pureza del 46,9% (0,044 gramos de cocaína pura).

.-Un trozo de papel conteniendo cannabis con un peso neto de 0,222 gramos.

.-Una bolsa de plástico blanca conteniendo 0,322 gramos netos de cocaína, con una pureza del 38,3% (0,123 gramos de cocaína pura).

.-Una papelina conteniendo 0,061 gramos netos de cocaína, con una pureza del 65,6% (0,040 gramos de cocaína pura).

.-Una bolsa de plástico conteniendo resina de cannabis con un peso neto de 0,707 gramos.

.-Cinco papelinas conteniendo 0,427 gramos netos de cocaína, con una pureza del 66,9 % (0,29 gramos de cocaína pura).

.-Diez papelinas conteniendo 0,885 gramos netos de cocaína, con una pureza del 68,7% (0,61 gramos de cocaína pura).

.-Un trozo de papel conteniendo cannabis con un peso neto de 0,538 gramos.

.-Dos papelinas conteniendo 0,181 gramos netos de cocaína, con una pureza del 67,3% (0,122 gramos de cocaína pura).

.-Ciento once papelinas conteniendo 8,774 gramos netos de cocaína, con una pureza del 58% (5,1 gramos de cocaína pura).

.-Un colador metálico con restos de cocaína.

Una bolsa de plástico blanca conteniendo 40'703 gramos netos de cocaína, con una pureza del 61% (24'8 gramos de cocaína pura).

.-Cuatro bolsas conteniendo cannabis con un peso neto, respectivamente, de 45,730g, 54,490g, 377,360g y 251,440 gramos.

.-Das básculas de precisión, y un molinillo con restos de cocaína. Un triturador con restos de THC.

En total se intervino 31,199 g de cocaína pura y 730,772 g de cannabis conforme al informe analítico elaborado por el facultativo y jefe del servicio de drogas obrante a los folios 268 y siguientes, el que no fue impugnado de contrario.

La ocupación de las citadas sustancias en el domicilio de ambos acusados lleva a la clara convicción del Tribunal de que ambos acusados poseían la citada sustancia para su tráfico a terceros, a juzgar por el informe pericial relativo a la clase y cantidad de droga ocupada y de la valoración de las citada sustancia identificada como cocaína y marihuana en el mercado ilícito, conforme al cálculo realizado según el cuadro correspondiente al primer semestre de 2021 elaborado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes (O.C.N.E) , obrante al folio 304 a 318, el que hubiera reportado un valor en su venta por dosis o al por menor de 14.682,39 € lo que claramente justifica el destino al tráfico por los acusados.

SEGUNDO.-calificación jurídica

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368.1.1º del Código Penal.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo se promueva, favorezcan o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso las fundadas sospechas de la policía por las quejas vecinales respecto del posible tráfico de drogas (entrega de droga por dinero) desde la vivienda del inmueble sito en la CALLE000 número NUM006 piso NUM007 de Madrid, lo que supone un acto de favorecimiento en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, determinó el establecimiento de los dispositivos de vigilancia referidos en la vivienda de los acusados y el resultado obtenido a través de las actas de incautación de la sustancia, conforme consta al folio 27) resultado del que se derivaron los indicios racionales de criminalidad necesarios y suficientes para llevar a cabo la entrada y registro que fue autorizada judicialmente, dando un resultado concluyente de la posesión por ambos acusados de 31,199 g de cocaína pura y 730,772 g de cannabis conforme al informe analítico elaborado por el facultativo y jefe del servicio de drogas obrante a los folios 268.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico de la sustancia incautada, debiéndose entender como tal la posesión de tal cantidad de cocaína pura 31,199 g la que además se poseía junto 730,772 g de cannabis por lo que resulta evidente que la posesión de tan relevante cantidad de droga no era para consumo propio conforme señala el acusado conforme después analizaremos.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante a los 268 a 281 concluye que la sustancia incautada es cocaína y cannabis, sustancias prohibidas conforme a nuestro sistema jurídico siguiendo un criterio enumerativo por remisión a Convenios Internacionales suscritos por España y publicados en el BOE, utilizando el sistema de las listas o determinación por Orden Ministerial del Departamento de Sanidad y consumo que califica una concreta sustancia de psicotrópica o estupefaciente y publicados en el BOE .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud al estar incluidas en las listas correspondientes por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución. La cocaína es un alcaloide extraído por procedimientos químicos de las hojas de coca y está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en 48 horas; produce unos efectos excitante es y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica.

La marihuana, sustancia que no causan grave daño a la salud es un producto de hojas o subunidades florales, distinto del aceite de hachis, de mucha mayor concentración de THC ( STS 1258/98 de 27 de octubre). El Tetrahidrocannabinol (THC) está incluido en lista 1 convenio de 1971 como sustancia prohibida.

Dicho esto la posesión por tenencia en la vivienda donde moraban ambos acusados, de 31,199 g de cocaína pura y de 730,772 g de cannabis, conforme al informe analítico elaborado por el facultativo y jefe del servicio de drogas, indica que tales sustancias no estaban destinadas al autoconsumo del acusado, conforme declaran ambos. Dado que tal cantidad de sustancia excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo.

El criterio general de acopio de droga es de cinco días y en este sentido la Jurisprudencia ha suministrado criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destino al tráfico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días permite declarar razonable una injerencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal( STS 705/2005 de 6 de junio; 484/2012 12 de junio), de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 19 de octubre de 2001, el que ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 g, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7, 5 a 15 gramos( STS 903/2007 de 15 de noviembre; 484/12 de 12 de junio; 38/2013 31 de enero; 773/2013 de 22 de octubre).

En el presente caso la sustancia incautada excede muy mucho de las previsiones propias para autoconsumo. Máxime cuando respecto de la toxicomanía invocada por Iván, únicamente obra informe del SAJIAD al folio 293 a 299 en el que se concluye: ' que siguiendo criterios de la clasificación internacional de enfermedades en su décima versión, CIE10: trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de alcohol. Consumo perjudicial. Los datos que el informado aporta sobre su consumo de cocaína son compatibles con un consumo perjudicial. No contamos, sin embargo con información contrastada al respecto ya que el entorno familiar desconoce este consumo y no existen informes médicos en los que se describa el mismo'.

Por lo que el consumo no consta acreditado de forma fehaciente, sino única y exclusivamente por los datos que el informado aporta en la entrevista con el SAJIAD al no existir informes médicos que lo justifiquen.

Además en el presente caso se atiende no sólo a la cantidad de sustancia aprendida 31,199 g de cocaína pura y de 730,772 g de cannabis, sino y conforme señala la jurisprudencia ' los indicios habitualmente utilizados para concluir la comisión de un delito contra la salud pública es atender a la cantidad de sustancia aprendida con otros indicios, tales como las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra , la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación defectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico).

Si examinamos los hechos en el presente caso cumple con casi todos los criterios indiciarios para concluir sin género de dudas la comisión del acto delictivo: al exceder la cantidad ocupada la previsión para el propio consumo conforme hemos expuesto; trasiego de personas en el domicilio de los acusados; hallazgo de la sustancia distribuida en dosis o papelinas conforme es de ver en el resultado del acta de entrada y registro practicada; posesión de material o instrumentos adecuados a ese fin: en el dormitorio, colador roto con restos de cocaína; en la cocina un molinillo de café con restos de cocaína, un triturador eléctrico con restos de marihuana, dos balanzas electrónicas, instrumentos habitualmente empleados para la actividad del tráfico de sustancia estupefaciente; ocupación de una considerable cantidad de dinero, el que a juzgar por los escasos recursos económicos que presentan los acusados no justifica su tenencia, pues, la acusada trabajaba en un DIRECCION001 y el acusado según dijo haciendo chapuzas además de guardarse en billetes de muy distintas unidades y en moneda fraccionada, en lugar impropio para su guarda y custodia si fuese fruto del ahorro, toda vez que se guarda dentro de un cubo de la ropa, en concreto 20 billetes de 50 € (1000 €) además de dentro de 1 pequeña caja de caudales de color azul 8 billetes de 10,12 € billetes de 5 € en total 140 € etc.; hallazgo de la sustancia incluso preparada en dosis, según consta de la incautación incluso de 103 papelinas de cocaína, entre otras muchas sustancias; además de las actas de incautación a las personas que salían del domicilio de los acusados, conforme declaran los agentes componentes del dispositivo de vigilancia, manifestando como las sustancias que incautaron a los diferentes sujetos que salían de la vivienda con papelinas eran de similares características en cuanto al envoltorio, composición y cantidad de las dosis intervenidas en la entrada y registro practicada, juzgar por las testificales practicadas. Lo que concluye sin género de dudas la comisión del delito contra la salud pública que fue imputado por el Ministerio Fiscal a ambos acusados. Toda vez que la venta de la sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito una considerable cantidad de dinero, en concreto 14.682,39 € conforme a la pericial practicada lo que claramente justifica al ánimo de lucro por los beneficios que reportaría la venta de la citada sustancia.

TERCERO.- participación en el hecho

Del delito anteriormente expuesto debe de responder en concepto de autor a tenor de lo establecido en el artículo 28 del CP tanto Iván como Lidia, por su participación material voluntaria y directa la ejecución del hecho al poseer sustancias que causan grave daño a la salud como es cocaína pura en cantidad 31,199 g en combinación con cannabis en cantidad de 730,772 g sustancias que iban ambos acusados a destinar a la venta a terceros consumidores; dado que la citada sustancia hubiese alcanzado en el mercado ilícito un valor de 14.682, 39 € lo que claramente justifica la posesión para el tráfico ilícito en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM006 NUM007 donde moraba la pareja, ante el lucro que suponía la venta de tales sustancias, a juzgar por el resultado de las distintas actas de incautación de aquella a personas que salían de su domicilio en el que permanecían escasos minutos saliendo después portando siempre la sustancia que se recogen las actas de incautación de las mismas características que la incautada en la vivienda.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa, está compuesto por la conciencia de la sustancia que se posee, y por la voluntad de poseerla, en definitiva los elementos configuradores del dolo.

Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, en cantidad superior a la propia para autoconsumo del acusado Iván, y de otros signos de interés para esta evidenciación conforme hemos expuesto determinando pues la cantidad y clase de droga poseída (cocaína y cannabis); la participación directa y material en los hechos de ambos acusados.

Tratándose de un delito de mera actividad, de resultado cortado o de consumación anticipada, y de peligro abstracto rige una descripción extensiva del concepto de autor, que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluye las formas accesorias de la participación (entre otras muchas STS 1353/2009 de 30 de diciembre; 737/2012 de 8 de octubre etc).

Todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto se comprende en el concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta, habiéndose adoptado por el legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación salvo supuestos muy excepcionales ( STS 181/2007 de 7 de marzo; 145/2007 de 28 de febrero etc.).

Se pretende por la Defensa diferenciar la conducta de Lidia de la de Iván, al alegar que los hechos de encubrimiento que hubiese podido cometer respecto a la conducta de su marido estarían exentos de responsabilidad criminal en virtud de la excusa absolutoria prevista en el artículo 454 del CP. Pues para el caso de que se considerase probado que se cometió actos de vigilancia en ayuda de la comisión del delito perpetrado por su pareja, Lidia debe responder como cómplice nunca como autora.

Sin embargo la vigilancia ha sido considerada siempre equiparable a la autoría, si hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial en pro del aseguramiento e impunidad del hecho ( STS 1649/2002 de 1 de octubre; 1727/2003 de 17 de diciembre, 149/2005 de 14 de febrero; 1056/2007 de 10 de diciembre).

Consta en actuaciones, en concreto, de la declaración del agente de policía nacional, al que antes hemos hecho referencia, en la valoración de la prueba, la del componente del dispositivo de vigilancia agente con número de carnet profesional NUM016 quien declaró cómo realizó varias vigilancias al inmueble y haber observado la terraza en la que se encontraba un hombre y una mujer vigilando y cómo cuando alguien tocaba al telefonillo era el varón el que se introducía en la vivienda y acto seguido un minuto o dos después bajaba el supuesto comprador del que marcaba sus características para después ser identificado por otros compañeros del dispositivo. Que incluso ha visto hacer hasta señas desde abajo a los varones que venían al piso que tecleaban y accedían al inmueble y un minuto después bajaba; que la terraza era amplia, que recuerda estuvo de vigilancia varios días; (...) Que vio a los dos acusados en la terraza y los dos mantenían siempre una actitud vigilante, ambas personas (...) Que una vez el acusado se introducía en la vivienda era la mujer la que continuaba vigilando desde la terraza'.

Así pues no existiendo razón alguna para diferenciar la conducta de ambos acusados, es por lo que considera al tribunal que no nos encontramos en el caso que la Defensa sostiene de forma alternativa, como es que la convivencia matrimonial o similar no permiten inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probablemente realizara la otra, pues, aunque la convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades en este ámbito la convivencia matrimonial no obliga a denunciar ( artículo 261 de la LECRIM) ni es punible el encubrimiento (artículo 454 del CPE). Por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva pues no se acredita la condición de garante ( STS 25/2008 de 29 de enero).

Sin embargo, en este caso es precisamente la forma de investigación del delito y la tenencia y posesión de la droga incautada así como los útiles y el dinero fruto de la venta de las sustancias, lo que no permite inferir esa probabilidad que invoca la Defensa. Toda vez que existe corresponsabilidad en el cónyuge que sabe que en el domicilio conyugal se vende droga, de la que ambos se lucran, conociendo los lugares en que se halla tanto la droga como el dinero, que no está especialmente oculta así como los efectos que servían para su manipulación, siendo de destacar la existencia de huellas en el bote de Nesquik de la propia acusada, conteniendo marihuana lo que denota manipulaba los útiles propios del delito imputado. En el propio dormitorio se encuentran 103 papelinas de cocaína con envoltorios similares conforme relatan los agentes a los intervenidos en las actas de incautación después de las vigilancias, en las que los agentes destaca la vigilancia de la acusada desde la terraza a esos transeúntes que aparecían escasos minutos en el piso y que posteriormente eran identificados y a quien se intervino la sustancia objeto de las actas de incautación (folio 26 y 27).

Así pues la participación de la acusada en los hechos no puede calificarse como de casual o de acompañante de su marido, pues, carece de toda lógica tal aseveración, deduciéndose de todo lo actuado que Lidia está al corriente de todas las operaciones que con la drogas se iban a llevar a cabo a juzgar por la sucesión de hechos ocurridos. La acusada no va a ser condenada por su condición de esposa y conviviente con el acusado sino por la acreditada ejecución de actos de inequívoco contenido delictivo, dado que no existen razones para separar una conducta de otra. Máxime cuando se le ha visto vigilar desde la terraza a los transeúntes conforme se ha expuesto; posee antecedentes penales incluso por un delito contra la salud pública al igual que Iván, manifestando en el acto juicio oral que fue debido a que le llevó droga al centro penitenciario en el que se encontraba. No obstante, tal manifestación no viene justificada aunque de estarlo tampoco justificaría la conducta y es que no existe razón alguna para separar su actuación de la del marido.

CUARTO.-circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y determinación de pena

En ambos acusados concurre la circunstancia agravante de reincidenciadel artículo 22.8 del CP. El fundamento de la reincidencia es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación, por más que, desde otra perspectiva más criminológica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta carcelaria ( STS 1250/2003, 30 septiembre).

La reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos.

Para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria, en segundo lugar el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

La documental obrante en las actuaciones concluye sin género de dudas como la acusada Lidia ha sido condenada, por delito contra la salud pública, en sentencia de 9 de octubre de 2018, dictada por la Sección n° 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa n° 765/2018, a la pena de un año y seis meses de prisión, suspendida durante dos años en virtud de Auto de 9 de octubre de 2018; y como el acusado, Iván, ha sido condenado, por delito contra la salud pública, en Sentencia de 21 de noviembre de 2017, dictada por la Sección n° 6 de !a Audiencia Provincial de Madrid, en la causa n° 3533/2017, a la pena de dos años de prisión, suspendida durante dos años en virtud de Auto de 11 de diciembre de 2017, y remitida definitivamente el 10 de marzo de 2020.

Por lo que en ambos concurre la circunstancia agravante de reincidencia por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 66.3 del CP procede aplicar la pena en la mínima de la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

La defensa igualmente solicitó la aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de toxicomaníarespecto del acusado. No obstante toda circunstancia modificativa de responsabilidad criminal al igual que el hecho delictivo mismo debe ser acreditada por la parte que la alega ( STS 716/2002 de 24 de abril). Y en el presente caso respecto de la toxicomanía del acusado única y exclusivamente consta el informe del SAJIAD el que concluye conforme hemos expuesto respecto de Iván, conforme consta al folio 293 a 299 en el que se concluye:

' que siguiendo criterios de la clasificación internacional de enfermedades en su décima versión, CIE10: trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de alcohol. Consumo perjudicial. Los datos que el informado aporta sobre su consumo de cocaína son compatibles con un consumo perjudicial. No contamos, sin embargo con información contrastada al respecto ya que el entorno familiar desconoce este consumo y no existen informes médicos en los que se describa el mismo'.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía, ya suficientemente reiterada determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad de debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste agregar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia. Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Ya hemos dicho que los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolida o de alguna forma mermada sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite.

Y no constando prueba fehaciente alguna sobre la circunstancia invocada, única y exclusivamente las manifestaciones que refiere el acusado a juzgar por el informe elaborado por el SAJIAD es por lo que ue aunque el tribunal no dude del carácter de consumidor del acusado, para la aplicación de la citada circunstancia se exige no sólo que se acredite el consumo sino que conforme se ha expuesto ese consumo haya llegado a producirle al menos una sensible merma de su capacidad de autodeterminación o algún tipo de deterioro que haya podido causar el citado consumo de sustancias en sus capacidad intelectual o volitiva la ausencia de prueba sobre tal hecho no permite considerar la aplicación de la citada circunstancia modificativa invocada. No obstante como se ha expuesto se aplicará la pena mínima.

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud es la de prisión de TRES A SEIS AÑOS y MULTA DEL TANTO AL TRIPLO del valor de la droga objeto del delito si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína conforme al artículo 368 del mismo texto legal. Sobre dicha pena básica operarán las circunstancias modificativas si las hubiera. Al concurrir en este caso la circunstancia agravante de reincidencia para ambos acusados;procede aplicar la pena dentro de la mitad superior que corresponde por ley y conforme hemos expuesto la pena mínima es: la de 4 años 6 meses y 1 día de prisión y para la multa igualmente la mínima de la mitad superior (del tanto al triplo); por lo que se determina la pena de multa en 20.000 €

La pena de prisión lleva aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, de conformidad a lo establecido en el artículo 56 del CP. En cuanto a la pena de multa al no sobrepasar la pena impuesta los 5 años de prisión procede a tenor de lo establecido en el artículo 53 del CP que en caso de impago cumpla una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días.

QUINTO.- responsabilidad civil

El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

SEXTO.- costas y decomiso

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar (artículo 127 del CPE). Por lo que se acuerda el decomiso del dinero, los utensilios y la sustancia ocupados.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Iván, y a Lidia cuyos datos de filiación constan, como autores responsables respectivamente de un delito contra la salud públicade sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia en ambos casos, a la pena respectivamente de CUATRO AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 20.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de TRES días en caso de impago;comiso del dinero, de la sustancia y demás efectos intervenidos; y pago de las costas del juicio por mitad. Se abonará a los acusados el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que deberán anunciar en el plazo de 10 días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.