Sentencia Penal Nº 299/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 103/2008 de 25 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 103-08 NY

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 567-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 299/08

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil ocho

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 103-08, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 567-07, procedente del Juzgado de lo Penal 7 de Barcelona seguido por delito de malos tratos en ámbito familiar contra Agustín los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Héctor en nombre y representación de Agustín contra la Sentencia dictada en los mismos el día dieciocho de enero de dos mil ocho por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno al acusado Agustín como autor de los siguientes delitos:

Como autor de tres delitos de maltrato del artículo 153.1 y 3 CP a Trinidad , con la atenuante analógica de embriaguez de los arts 21.6 en relación con el 20.2 y 21.1 CP debo condenarle y le condeno por cada uno de ellos a la pena de 9 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de acercarse a la víctima a su lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente a menos de 1.000 metros por tiempo de 1 año y 9 meses.

Como autor de un delito de maltrato del art 153.1 y 3 CP con la atenuante analógica de embriaguez de los arts 21.6 en relación con el 20.2 y 21.1 y 2 CP a su hijo Agustín , debo condenarle y le condeno a la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y prohibición de acercarse a la víctima a su lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a menos de 1.000 metros por tiempo de 1 año y 9 meses.

Como autor de un delito de maltrato habitual del art. 173, 2 1º y 2º CP con la atenuante analógica de embriaguez de los arts 21.6 en relación con el 20.2 y 21.1 CP debo condenarle y le condeno a la pena de 2 años de prisión , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años y prohibición de acercarse a la víctima, a su lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a menos de 1.000 metros por tiempo de 3 años.

Además se acuerda la inhabilitación del acusado del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos por tiempo de 2 años.

Como autor de un delito continuado de amenazas del art 169.2 CP con la atenuante analógica de embriaguez de los arts 21.6 en relación con el 20.2 y 21.1 CP debo condenarle y le condeno a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a la víctima a su lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente a menos de 1.000 metros así como a comunicarse con ella de cualquier modo por tiempo de 2 años y 6 meses.

Debo absolverle y le absuelvo de un delito de maltrato del art 153.1 y 3 CP y de una falta de vejaciones del art 620.1 CP por los que también venía siendo acusado.

También pagará las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por Agustín , recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena al hoy recurrente como autor de tres delitos de maltrato del art 153. 1 y 3 CP en relación a Trinidad - a la que le unía una relación matrimonial; como autor de un delito de malos tratos del art 153.1 y 3 CP , en relación a su hijo Eloy ; como autor de un delito de maltrato habitual del art 173.2.1 y 2 CP y como autor de un delito de amenazas del art 169.2 CP con aplicación en todos ellos de la atenuante analógica de embriaguez del art 21.6 en relación con los arts 20.2 y 21.1 CP

Contra dicha resolución , la defensa del acusado , interpone recurso que lo hace descansar en tres motivos: a) al amparo del art 846 bis c) b de la Lecrim por infracción de precepto constitucional ex art 24 y 25 CE en su vertiente del principio "non bis in idem", y por ende, la indebida aplicación de lo dispuesto en el art 153 . 1 y 3 CP , por entender que los hechos ocurridos en diciembre de 2006 y los días 27 y 30 de agosto de 2007 serían constitutivos de falta a tenor de las lesiones acreditadas . En concreto dos faltas del art 617.1 CP respecto de los hechos ocurridos los días 27 y 30 de agosto de 2007 y una falta del art 617,2 CP los hechos ocurridos en diciembre de 2006 . Alega que de otro modo se viola el principio "non bis in idem" pues no es posible la condena por dos delitos de maltrato del art 153 CP que ya resultan englobados en el delito del maltrato habitual del art 173 CP . Asimismo entiende que tal argumentación sería aplicable en relación al delito de maltrato en el ámbito familiar por el que ha sido condenado en relación a su hijo; b)al amparo del art 856 bis c) b) de la Lecrim por infracción de precepto legal dispuesto en el art 5.1 CP por la indebida aplicación de lo dispuesto en el art 153.1 y 3 CP : interesa la absolución del delito de maltrato con respecto a su hijo menor, atendiendo a la ausencia de intencionalidad y de previsión que ante la rapidez de la consecución de los hechos y desconociendo la presencia de su hijo en la discusión lo arañó sin querer; c) )al amparo del art 856 bis c) b) de la Lecrim por infracción de precepto legal dispuesto en el art 66.1 regla 2º del CP en relación con el 21.1 y 20.1 CP: no se motiva en la sentencia la clasificación como leve de una merma de las facultades volitivas y cognitivas del Sr Eloy , y entendiendo que estar bajo los efectos de un litro y medio de güisqui debe considerarse como una intoxicación que gravemente disminuye la capacidad volitiva y cognitiva del sujeto activo interesa se le rebaje con carácter subsidiario en un grado las penas impuestas .

SEGUNDO.- Comenzando con el primer motivo objeto de recurso, se interesa absolver al acusado de los cuatro delitos de maltrato en el ámbito familiar por los que fue condenado ( tres por las agresiones a la mujer y una al hijo) y sancionarle como autor de dos faltas del art 617.1 del CP y dos faltas del art 617.2 CP , pues en su reiteración integran el delito del artículo 173 del Código Penal , y penarlos separadamente como delito de maltrato en el ámbito familiar de art. 153 CP además del delito de violencia doméstica habitual, supondría vulnerar el principio "non bis in idem" que impide que un mismo hecho sea tenido en cuenta dos veces a efectos agravatorios o penales, pues ello supondría una duplicidad y extralimitación del ius puniendi.

Desde esta perspectiva partiendo de la declaración de hechos probados que a los efectos que aquí interesa se mantienen inalterados al no haber sido objeto de recurso, nos encontramos ante unas conductas en concreto las agresiones proferidas por el acusado a la mujer y al hijo que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, que merecen un superior reproche penal cuando, como en el presente caso, tienen lugar dentro del ámbito diseñado por la nueva norma, que eleva a la categoría de delito el maltrato de obra provocador de una lesión, como el que tuvo lugar en el presente caso, aunque no requiera tratamiento para su sanidad cuando tenga lugar sobre la mujer, ex mujer o persona a la que el autor se halle unido por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, o sobre una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Y es que la finalidad de la norma es clara, otorgar la máxima tutela a aquellas personas que, dentro del ámbito familiar o doméstico, se ven sometidas a situaciones de discriminación y dominio por parte de los convivientes o ex convivientes, unas personas que, con alarmante frecuencia, vienen a engrosar las ya de por sí elevadas estadísticas de la violencia doméstica.

Precisamente por ello, a la hora de ubicar adecuadamente la conducta enjuiciada, se hace preciso atender tanto al criterio hermenéutico de la finalidad de la norma en sede penal, cuya validez viene reconocida, entre otras, en sentencias 137/97 , 170/02 y 13/03 , dictadas por el Tribunal Constitucional , como al de la realidad social del momento en que debe ser aplicada (en aplicación de lo previsto en el artículo 3.1 del Código Civil ), criterios ambos que permiten interpretarla adecuadamente, completando así su pleno sentido por encima del estricto tenor literal de su articulado.

Y la razón de que el artículo 153 haya incorporado esta nueva redacción dentro de nuestro texto punitivo la explica el Legislador en la propia exposición de motivos de la LO 1/ 2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género cuando, tras poner de manifiesto que con esta ley se pretende luchar eficazmente contra las diversas manifestaciones de la relación desigual existente entre hombres y mujeres, por la que éstas se encuentran en una situación de subordinación, articula una serie de medidas destinadas a tal fin, como forma de dar respuesta firme y contundente contra este fenómeno a través de ciertos tipos penales específicos como el que aquí nos ocupa.

A ello no empecé que el acusado haya sido castigado por un delito del art 173. del CP con soporte en la doctrina , qué en definitiva trae a colación el apelante , según la cual cuando un hecho delictivo (lesiones, amenazas) se integra como elemento configurador del delito de violencia habitual del artículo 173.2 del Código Penal en base al vínculo familiar o personal existente entre autor y víctima, ese mismo vínculo ya no debe utilizarse de nuevo para cualificar como delito un hecho que, entre extraños, es simplemente constitutivo de falta. Es decir que los hechos que han sido tomados en cuenta para conformar el delito penado en el artículo 173.2 del Código Penal , y suponiendo estos hechos en su consideración individual, conforme a las normas generales del Código Penal (prescindiendo de su ámbito de ocurrencia) una falta del artículo 617.1º o 617.2 , solo cabe ser calificado como tales, ya que el ataque al bien jurídico de la paz familiar ya se ha tenido en cuenta en la calificación del artículo 173.2 que este mismo hecho ha ayudado a conformar por lo que, en su caso, el acusado solo podrá ser condenado por un delito previsto en el artículo 173.2 del Código penal por la habitualidad en el maltrato, y por las respectivas falta del artículo 617.1 o en su caso 617 . 2 (no por delito del artículo 153 del Código Penal ) . El artículo 173.2 del Código penal concluye con un "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", y las mismas razones que explican que esta previsión legal no infringe la prohibición "non bis in ídem" descartan la aplicación de la doctrina pretendida por el apelante. El delito de habitualidad, con independencia de los hechos que pudieran ser constitutivos de ese maltrato habitual, es lo que atenta contra la paz familiar, el hecho en sí (las lesiones, las coacciones, las amenazas, etc.), afectan únicamente al bien jurídico que cada uno de esos delitos protege, ya sea la integridad física o psíquica, el ánimo o la libertad de la persona, etcétera, dependido del delito cometido. Es el hecho de que esos delitos o esos ataques se produzcan habitualmente lo que atenta contra paz familiar y no, el que exista un determinado vínculo parental en un hecho delictivo puntual y por ese motivo se puede penar y sancionar el hecho en concreto como tal y, además, la habitualidad, puesto que se protegen bienes jurídicos distintos. Según la redacción del artículo 153.2 , el legislador ha considerado que cuando ciertas acciones contra la integridad física se producen entre determinadas personas ese vínculo , y nunca la paz familiar, pues nos referimos a un hecho aislado constituye un plus de antijuricidad del propio ataque a la integridad física que debe conllevar la calificación como delito de esas conductas que, entre otras personas, no pasan de la consideración de falta. No es función del juzgador enmendar la plana al legislador; debe limitarse a constatar la concurrencia de esas circunstancias y, si en este supuesto las mismas concurren, debe ajustar su decisión a la legalidad penal vigente, y las argumentaciones del recurrente no pueden ser atendidas.

Por el segundo motivo, se invoca infracción de precepto legal, por cuanto no puede entenderse la acreditación de la comisión de un delito de maltrato en ámbito familiar en relación a su hijo, ex art 153 1 y 3 CP . Razona básicamente el apelante, que los hijos del matrimonio se encontraban durmiendo a las 7 de la mañana siendo la propia discusión lo que alertó al menor quien, al ponerse en medio, paró un golpe dirigido a su madre. Dicha acción, según su parecer, fue totalmente fortuita, no existía voluntad de su padre en dañar a su hijo, tal y como se desprende de su declaración, así como de la efectuada por la Sra. Trinidad y por el propio menor Antes de abordar esta cuestión sometida a debate en la alzada, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM ., debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria. Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte. Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

Pues bien, tras, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se constata en el acta, así como de la documental de las actuaciones, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos cuestionados en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente motivada por el Juez de lo Penal, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada, En efecto, la Juez de lo Penal estima con acierto acreditada la comisión de un delito de maltrato en relación a su hijo ex art 1531 y 3 , pues aún cuando el acusado así como su esposa mantuvieron en el plenario que no tenía intención de agredirle, ya que el golpe que recibió iba dirigido a su madre, no se puede obviar que el acusado no cesó en su empeño de continuar agrediendo , pese haberse interpuesto el hijo a fin de proteger a su madre, y por tanto sino tuvo intención de golpearle, sí que se le pudo representar tal resultado como previsible o probable, y en definitiva el dolo siquiera eventual, encuentra pleno encaje.

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TERCERO.- Considera asimismo , el apelante que existe infracción de ley por inaplicación de una atenuante muy cualificada del art 21.1 CP que considera era procedente al sostener la existencia de una ingesta de alcohol en su patrocinado al ocurrir los hechos objeto de enjuiciamiento, que sin que pueda entenderse como plena, siquiera suficiente para influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, solicitando en este caso se rebajen en un grado las penas impuestas.

La pretensión no puede ser atendida, toda vez que comparte el tribunal las razones argumentadas por la Juez de lo Penal para no apreciar en el hoy recurrente circunstancia eximente de su responsabilidad criminal .Es claro que el alcoholismo o la toxicomanía, con determinadas características, pueden producir una disminución permanente de las capacidades del sujeto, mientras que la embriaguez puede producir una alteración de las mismas mientras permanece el efecto de la ingestión, pero en todo caso se ha de afirmar que cualquier circunstancia modificativa ha de quedar probada con igual certeza que el hecho punible mismo ( STS 19/03/2004 y 15/01/2004 ), sin que pueda la sospecha abarcar una agravante, ni la presunción, una atenuante o eximente. En el presente caso, lo cierto es que aparecen suficientes datos objetivos como para apreciar la realidad de que el acusado había bebído al tiempo de producirse los hechos objeto de enjuiciamiento, tal y como describió su propia mujer lo que desde luego se le ha de valorar a favor tal y como ya se ha fundamentado en la sentencia de instancia. No podemos llegar a la atenuante como muy cualificada tal como se interesa, porque no se ha practicado prueba pericial médica que evidencie el grado de afectación de tal estado de intoxicación etílica que presentaba el sujeto activo al tiempo de cometer los hechos,, por lo que este Tribunal no tiene más que confirmar la sentencia de instancia.

Que las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Agustín contra la Sentencia de fecha 18.01.08 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el procedimiento n 567/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia impugnada, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. 04.04.08