Sentencia Penal Nº 299/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 26/2009 de 09 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 26/2009 R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 71/2008

JUZGADO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. PABLO LLARENA CONDE

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

En Barcelona a 9 de abril del año 2009.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 16 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 71/2008, por un delito de robo con fuerza contra Carlos Alberto y Belarmino ; cuyas demás circunstancias personales, de postulación y defensa ya obran en autos. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la representación del Sr. Belarmino contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 07-11-2008, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Alberto y Belarmino como autores responsables de un delito intentado de robo con fuerza, previsto y penado en los arts 237, 238.2 y 3, 240, 16 y 62 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO meses de prisión a sustituir en ambos casos por EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, a que ambos indemnicen a Horacio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor en que se tasen los desperfectos en la puerta principal de acceso del inmueble más intereses legales, y al pago por mitad de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del condenado Belarmino Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. El Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el plazo conferido sin hacer manifestación alguna al respecto.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, en cuyo caso deberán considerarse sustituidos por los que a continuación se expresan.

SEGUNDO.- El recurso que interpone la representación del condenado se fundamenta en un único motivo: la infracción del art. 62 del CP en relación con la determinación de la pena.

El recurso ha de prosperar necesariamente. La juzgadora de instancia ha motivado la rebaja de la pena en un solo grado respecto de la prevista para el delito consumado en el hecho de que los acusados accedieron al inmueble. Sin embargo, no puede olvidarse que se está juzgando un delito contra el patrimonio, y que no se ha declarado como probado que llegaran a apoderarse de objeto alguno, ni tan siquiera de forma transitoria. Ello supone necesariamente una tentativa inacabada respecto de los elementos esenciales del tipo que merece una rebaja en dos grados respecto de la pena prevista para la consumación, siguiendo con las pautas tradicionales a las que se refería el CP anterior cuando distinguía entre tentativa y frustración, y que la jurisprudencia del TS ha seguido utilizando como referencia. Pues el hecho de acceder al inmueble no es sino la condición necesaria para poder calificar los hechos como constitutivos del delito de robo con fuerza.

Por otra part, y en cuanto a la individualización de la pena prevista en abstracto, que en este caso estaría entre los 3 meses y los seis meses menos un día de prisión, y no concurriendo circunstancia modificativa alguna, el art. 66.1-6ª permite ciertamente al juzgador recorrer la totalidad de la prevista en abstracto, pero deberá hacerse atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho. La jurisprudencia viene exigiendo que se justifiquen cumplidamente en sentencia las razones que llevan a la concreta individualización de la pena. Y no existiendo en la resolución apelada referencia alguna a los motivos que llevaro a la imposición de una pena superior a la mínima (pues la referencia a la violencia empleada acceder al inmueble es precisamente la que identifica la fuerza empleada, como bien argumenta el recurso), y atendida la nula apropiación y la ausencia de antecedentes desfavorables, procede fijar la misma en su límite mínimo, que se considera suficiente para el reproche de culpabilidad y antijuridicidad del caso.

Todo ello sin perjuicio de respetar la accesoria impuesta y el resto de los pronunciamientos recogidos en el fallo de la sentencia objeto del presente recurso.

TERCERO.- La representación del otro condenado Carlos Alberto no ha interpuesto recurso de apelación ni se ha adherido al presente en el trámite correspondiente, lo que en puridad supone aquietarse a la sentencia, pero en el presente caso, encontrándose en idéntica situación y siéndole aplicable los motivos alegados, procede la aplicación analógica del art. 903 de la L.E.Cr . previsto para el recurso de casación, por lo que le aprovechará lo que le resulte favorable de la presente sentencia.

CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con ESTIMACION ÍNTEGRA del Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Belarmino contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR PARCIALMENTE tal resolución en el particular de fijar en TRES MESES DE PRISIÓN la pena principal impuesta a ambos condenados, en lugar de los ocho meses impuestos inicialmente, ratificándola en los demás pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.