Sentencia Penal Nº 299/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1086/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN

SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-09/012607

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 1086/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 217/2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001 - NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Doroteo y Ezequiel

Abogado/Abokatua: ANA IMAZ CLEMENTE y ANA IMAZ CLEMENTE

Procurador/Prokuradorea: AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU y AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL:

SENTENCIA Nº 299/2011

ILMOS/AS. SRES/AS

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de junio de 2011

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 217/10 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de robo con fuerza en el que figura como apelante Don Doroteo y Don Ezequiel , representados por la Procuradora Sra Ruiz de Arbulo

y defendidos por la Letrada Sra Imaz , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30-07-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 1 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 30-07-2010 , en cuyo fallo se establecía:

"Que debo condenar y condeno a Dº Doroteo , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de hurto, a la pena de trece meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a D Ezequiel , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de hurto, a la pena de trece meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Hernani en la cantidad de 2.487,67 euros y a Marcelino , como representante de "Aprymka", por el cable sustraído en el apeadero del tren, en la cantidad de 364,80 euros. Dichas cantidades devengarán los correspondientes intereses legales.

Los acusados deberán abonar las costas procesales causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de los apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 15 de marzo de 2011 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1086/11 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 21 de junio de 2011 a las 11 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO. - Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

"UNICO .- Se declara probado que los acusados fueron sorprendidos el día 14 de mayo de 2009 sobre las 11:15 horas portando dos carros de compra con cables de tierra recién cortados, con un peso aproximado de 20 kilos cada carro. Los inculpados, con ánimo de ilícito beneficio, cogieron 150 metros de cable eléctrico perteneciente al alumbrado público de la cuesta de Balantxa propiedad del Ayuntamiento de Hernani. El Ayuntamiento ha presentado factura por importe de 2.487,67 euros respecto a tal material.

A su vez los inculpados cogieron 180 metros de cable eléctrico instalado en las obras del ascensor del apeadero del tren de Hernani. El perjudicado presentó factura por importe de 364,80 euros".

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 30 de julio de 2010 se dictó Sentencia por el Ilmo. Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián , resolución en la que condenaba a los acusados don Doroteo y don Ezequiel como autores de un delito continuado de hurto a la pena, para cada uno, de trece meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a indemnizar conjunta y solidariamente al Ayuntamiento de Hernani en la cantidad de 2.487,67 euros y a don Marcelino en la cantidad de 364,80 euros.

II.- La representación procesal de los dos acusados interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud que se ha producido un error en la apreciación de las pruebas, puesto que no se ha acreditado que fueran los acusados quiénes sustrajeran el material eléctrico; aduce que en todo caso estaríamos ante un delito de receptación, pero que una supuesta condena por dicho delito vulneraría el principio acusatorio.

Por último, argumenta el recurrente que en cualquier caso se trataría de un supuesto de tentativa acabada, ya que los acusados fueron sorprendidos cuando transportaban el cable, huyendo del lugar donde se produjo la sustracción, sin que pudieran disponer en beneficio propio del material sustraído, por lo que no puede hablarse de un delito consumado.

III.- Evacuado el preceptivo traslado, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que impugnaba el recurso de apelación interpuesto por la defensa, indicando que existen indicios muy sólidos que permiten concluir que fueron los acusados quiénes cortaron el cable, dada la importante cantidad de material sustraído y las proximidad de los acusados a los lugares donde fue extraído (cien metros).

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

II.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

III.- El Juzgador a quo con base en la declaración en la vista oral del Policía Local de Hernani con nº de identificación profesional NUM002 , quien se ratificó en el atestado, considera que ha resultado acreditado dos hombres salían de un zarzal, portando dos carros de compra en cuyo interior llevaban cables recién cortados y parte de ellos tenían la inscripción "AENOR MIGUELEZ". También se indica en la resolución combatida que don Pablo Jesús (Jefe del servicio del Ayuntamiento de Hernani) manifestó que la Policía le enseñó unos cables, que eran los que habían sido sustraídos de las instalaciones del alumbrado público (entre 150 a 200 metros de cable).

Concluye el Juzgador que a la vista de estas declaraciones resulta sobradamente acreditado que los cables que los acusados portaban procedían de unas arquetas que se encontraban en las inmediaciones del lugar en que fueron sorprendidos, arquetas que habían sido manipuladas y que correspondían a dos instalaciones distintas: al alumbrado público instalado por el Ayuntamiento de Hernani y la instalación que estaba realizando la empresa que llevaba a cabo obras en el ascensor del apeadero del tren.

III.- En relación con la prueba por indicios, como ha señalado, entre muchas otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2002 , a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria ( TC SS 157/1998, de 13 Jul ; 120/1999, de 28 Jun , por todas). Más concretamente la STS de 30-4-2002 señala las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo que en cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

IV.- En el presente supuesto, los indicios apuntados en la resolución atacada son lógicos, plurales y confluyentes y, por ende, la conclusión alcanzada no puede tildarse de arbitraria o absurda.

Así, la elevada cantidad de cable con la que fueron sorprendidos los acusados y la proximidad de éstos a los lugares donde originariamente se hallaba el material aprehendido (cien metros) constituyen dos indicios que revisten una altísima significación incriminatoria, suficientes para afirmar la participación de ambos en el hurto continuado.

Además, en contra de lo argumentado en el recurso, la explicación exculpatoria ofrecida por los dos acusados (encontraron el cable que supuestamente abandonaron terceras personas) se antoja de muy difícil verosimilitud, máxime a la vista de la importante cantidad que portaba cada carro (unos veinte kilos de cobre).

Al respecto, se ha de significar, que cuando un testimonio ofrece una claridad cognitiva nimia, porque contradice las reglas de la lógica y quiebra las máximas de la experiencia, la significación probatoria que cabe conferirle es nula, dado que la justificación judicial del juicio de hecho no puede descansar en testimonios carentes de racionalidad.

En definitiva, el discurso elaborado por el Juzgador de instancia para justificar la autoría del acusado en los hechos enjuiciados es conciliable con las exigencias jurídicas del derecho a la presunción de inocencia, ya que las razones expuestas en la resolución impugnada son lógicas, correctas y coherentes.

Por consiguiente, debemos concluir que no existe error en la valoración de la prueba y desestimar este motivo de alegación.

TERCERO.- Tentativa.

I.- Alega el recurrente que en último término la resolución combatida ha recaído en un error en la aplicación del derecho, puesto que los acusados fueron sorprendidos nada más producirse la sustracción, huyendo del lugar sin que pudieran disponer en beneficio propio del material sustraído, por lo que en todo caso se debe apreciar el delito en grado de tentativa.

II.- La indicada argumentación también debe ser rechazada puesto que en el relato fáctico de la resolución atacada se expresa que los dos acusados fueron sorprendidos cuando portaban dos carros de compra con los cables de tierra recién cortados. Es decir, de dicha declaración probatoria se infiere que los acusados, en el momento que fueron interceptados por los agentes policiales, ya tenían la disposición material de los efectos sustraídos y se encontraban trasladando éstos por la vía pública.

En consecuencia, dicha disposición material significa que el delito de hurto había alcanzado el estadio consumativo, lo cual impide estimar la pretensión de considerar que simplemente nos hallamos ante un hurto en grado de tentativa. Por esta razón, dicho motivo de impugnación debe de ser desestimado.

CUARTO .- Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Rafael Ayllón Esteban, en nombre y representación de don Doroteo y don Ezequiel , contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2010, por el Ilmo. Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián , confirmando la misma en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.