Sentencia Penal Nº 299/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 385/2011 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

audiencia provincial de baleares

Sección Segunda

Apelación Rollo 385/2011

Autos de Procedimiento Abreviado 378/2010

Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma de Mallorca

SENTENCIA NÚM. 299 / 2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Magistrados:

D. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

D. MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

En Palma de Mallorca, a 13 de noviembre de 2012.

VISTO ante esta Audiencia Provincial en trámite de apelación el proceso penal con Rollo de Sala núm. 385/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado 378/2010, del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma, seguidos por la presunta comisión de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, al haber sido interpuestos sendos recursos de apelación por el Ministerio Público y por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Barceló Obrador, que actúa en nombre y representación de Enma , el cual ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal con el resultado que obra en Autos y tramitado conforme prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como, correspondido la ponencia del asunto, por turno de reparto, para expresar la opinión de este Tribunal tras las deliberaciones correspondientes, a la Magistrada Doña MARÍA RODRÍGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

Con fecha 14 de septiembre de 2011, fue dictada sentencia núm. 346/2011, por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma , cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a la acusada Enma , como autora responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado por el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, del artículo 22.8ª del Código Penal , a las penas de UN AÑO, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de setecientos cuarenta euros de multa - 740,00 euros -, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad.

Se impone a la acusada el pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia".

Hechos

Hacemos nuestros y declaramos probados los propios de la resolución recurrida:

"ÚNICO.- Probado y así se declara, que la acusada Enma , mayor de edad, por cuanto nacida el día NUM000 de 1953, ejecutoriamente condenada entre otras por sentencia firme de fecha 7 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Palma en la Causa 133/2007 y por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión, y que ha estado privada de libertad por razón de esta causa los días 15,16 y 17 de abril de 2008, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, en el año 2008 y en su domicilio, vendió hachís a las siguientes personas:

-alrededor de las 21:00 horas del día 11 de febrero, unos 80,890 gramos a Esteban ;

-a las 20:00 horas del día 6 de marzo, unos 2,457 gramos, tasados en 10,95 euros, a Soledad ;

-a las 20:00 horas del día 10 de marzo, unos 2,117 gramos, tasados en 9,44 euros, a Leopoldo y

-a las 20:30 horas del día 9 de abril, unos 1,914 gramos, tasados en 8,53 euros, a Carina .

En fecha 15 de abril de 2008, se practicó en su domicilio una entrada y registro, encontrándose un total de 30 trozos de hachís, con un peso de 80,892 gramos y un valor de 360,73 euros.

No queda suficientemente acreditada la participación en estos hechos del también acusado Vicente , también conocido por " Cachas ", mayor de edad, por cuanto nacido el día NUM001 de 1960, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 21 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Palma en la Causa 339/2005 y por un delito contra la salud pública a la pena de un año y seis meses de prisión y que ha estado privado de libertad por razón de esta causa los días 15, 16 y 17 de abril de 2008".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Doña Enma .-

Impetra la parte recurrente la aplicación a su patrocinada del tipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal , en redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 23 de junio, que implicaría la reducción de la pena en un grado, atendidas la escasa entidad del hecho, que vendría determinada por tratarse de una droga que supone un peligro para la salud muy inferior a otras legalizadas, como es el alcohol, y cuya venta ha sido realizada por parte de una cuasi sexagenaria que padece graves dolencia incurables como ceguera, cardiopatías y otras, que no acreditó por vía documental cuando procedía para no incurrir en incoherencia con la petición de absolución de la defensa y que junto con la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , por haber tardado la causa en ser enjuiciada tres años y diez meses cuando carece de enjundia, entiende ajustada a las circunstancias del caso y de la culpable, la imposición de una pena de prisión de tres meses y 250 euros de multa.

SEGUNDO.- Motivos del recurso interpuesto por la representación procesal del Ministerio Público.-

Alega la representación procesal del Ministerio Público error en la determinación de la pena impuesta en la instancia por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, el cual prevé una pena de prisión de uno a tres años y que por aplicación de la regla contenida en el artículo 66.1.3º del Código Penal , por la apreciación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo Cuerpo Legal , dicha pena debe ser impuesta en su mitad superior, siendo por tanto la mínima legalmente prevista en tal caso la de dos años y un día prisión más multa, y no la impuesta en la sentencia recurrida de un año, seis meses y un día, por lo cual se interesa un sentencia de conformidad con el escrito de acusación y las manifestaciones del Fiscal en el acto del juicio oral donde fue interesada la imposición de una pena de prisión de tres años o de modo alternativo la mínima legalmente prevista.

TERCERO.- Consideraciones de la Sala.-

Dicho lo anterior, debemos rechazar la procedencia de la aplicación al caso de Autos del tipo atenuando de tráfico de drogas del artículo 368.2º del Código Penal , ya que de la resultancia fáctica de la combatida se infiere que la acusada había convertido el tráfico de hachís en su medio de vida, vendiéndola regularmente en su propio domicilio, directamente al consumidor, donde fue apreciado por la fuerza pública actuante un fluir constante de personas a tal fin, por parte además de quien ya contaba con antecedentes por hechos de similar naturaleza que ha motivado le haya sido apreciada la agravante de reincidencia, por lo que no podemos decir que la lesión al bien jurídico protegido haya sido de menor entidad aunque se trate de una droga menos perjudicial para la salud que otras que también se encuentran en el mercado.

Tampoco debemos acoger de modo favorable la atenuante de dilaciones indebidas, que ahora se nos platea ex novo ante esta alzada, por cuanto en el cuerpo del recurso no se construyen los motivos por los debemos considerar que la misma ha sido extraordinaria, siendo el realizado un planteamiento vago y genérico, que nos impide analizar las circunstancias concretas de la referida tramitación.

Y por último, en cuanto a la determinación de la pena, concordamos con los razonamientos expuestos por la representación procesal del Ministerio Público, obedeciendo probablemente la pena de prisión impuesta en la instancia a un error aritmético de la juzgadora a quo por cuanto el resto de los razonamientos que la misma realiza en el fundamento jurídico quinto de la impugnada en orden a individualizar la pena, son correctos.

CUARTO.- No procede realizar especial pronunciamiento sobre costas por la intrascendencia del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Ministerio Público, contra la sentencia núm. 346/2011, dictada en 14 de septiembre, por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma , en los Autos de Procedimiento Abreviado núm. 378/2010, del que dimana el presente Rollo y, en su consecuencia, REVOCAR EN PARTE dicha sentencia, en el único sentido de fijar la pena de prisión a la cual ha sido condenada Enma en DOS AÑOS Y UN DÍA, debiendo quedar incólumes el resto de los pronunciamientos de condena penales y civiles contenidos en la misma, sin costas.

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Barceló Obrador, en nombre y representación de Enma , contra la sentencia núm. 346/2010, dictada en 14 de septiembre, por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma , en los Autos de Procedimiento Abreviado núm. 378/2010, del que dimana el presente Rollo y, en su consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia una vez realizadas las modificaciones indicadas en el párrafo precedente como consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal Nº 2 de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual Doy Fe.-