Sentencia Penal Nº 299/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 274/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00299/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2012 0313505

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000274 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000108 /2012

RECURRENTE: Juan

Procurador/a: DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ

Letrado/a: FUENSANTA RUBIO CRESPO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

SENTENCIA Nº 299/2012

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de diciembre de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 108/2010, por delito de abandono de familia por impago de pensiones contra Juan , como parte apelante, representado por la Procuradora Dª Dulce Martínez- Torres Sánchez y defendido por la Letrado Dª Fuensanta Rubio Crespo, y apelado el Ministerio Fiscal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 274/2012 (el 23 de noviembre de 2012), señalándose el día 26 de diciembre de 2012 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2011 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Que Juan estaba obligado por sentencia del Juzgado de familia de fecha 24-9-07 a pasar a su ex- esposa Ofelia 400 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos para sus hijos, no habiéndola hecho a pesar de contar con medios económicos suficientes para ello. Concretamente desde Noviembre de 2008 sólo pagó el mes de Febrero de 2009 y 500 euros en Mayo siguiente, adeudando por tanto en este momento: 12.700 euros'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Juan como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensiones ya definido, a la pena de tres meses de prisión, y costas; todo ello con la responsabilidad civil de indemnizar a Ofelia en el importe de las mensualidades no abonadas: 12.700 euros.

Se autoriza a Juan a pagar la multa e indemnizaciones impuestas -en su caso- en el plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia, con el apercibimiento expreso, de que en caso de impago de las mismas en los plazos señalados, ingresará inmediatamente en prisión a los efectos de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Juan , fundamentándolo en síntesis, tras unas consideraciones sobre este tipo de delito y las exigencias y requisitos del mismo, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, que el impago de su defendido ha atendido a la imposibilidad de hacer frente a las pensiones, dada la precaria situación económica que atraviesa el mismo y que ya se producían en el año 2009, ante los impagos del empresario a su defendido por su trabajo, de lo que tenía conocimiento la mujer de su patrocinado. Censura que se haya considerado acreditado que su defendido abandonó voluntariamente el puesto de trabajo, cuando es lo cierto que fue despedido. Y alega que no concurre el elemento intencional de incumplimiento requerido por el tipo penal, dada la total y absoluta insolvencia de su defendido para hacer frente a las prestaciones económicas a las que venía obligado.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido, y, subsidiariamente, que se le imponga la pena en su grado mínimo.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 1 de agosto de 2012, impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, señalando el recurrente, tras unas consideraciones sobre este tipo de delito y las exigencias y requisitos del mismo, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, que el impago de su defendido ha atendido a la imposibilidad de hacer frente a las pensiones, dada la precaria situación económica que atraviesa el mismo y que ya se producían en el año 2009, ante los impagos del empresario a su defendido por su trabajo, de lo que tenía conocimiento la mujer de su patrocinado. Censura que se haya considerado acreditado que su defendido abandonó voluntariamente el puesto de trabajo, cuando es lo cierto que fue despedido. Y alega que no concurre el elemento intencional de incumplimiento requerido por el tipo penal, dada la total y absoluta insolvencia de su defendido para hacer frente a las prestaciones económicas a las que venía obligado.

SEGUNDO:En este caso, dado el sentido y contenido del recurso de apelación interpuesto es oportuno precisar y recordar la doctrina jurisprudencial aplicable a este tipo de delito, en cuanto al criterio de interpretación del artículo 227 del Código Penal , tal y como se colige de la doctrina jurisprudencial reiterada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su momento (Sentencias de 13 de febrero de 2001 y de 28 de julio de 1999 ) y por plurales Sentencias de las Audiencias Provinciales (Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de 20 de diciembre de 2007 ; Audiencia Provincial de las Islas Baleares, Sección Primera, de 15 de diciembre de 2006, entre otras ), y de esta misma Sección (de 10 de diciembre de 2010 y 26 de julio de 2010 , de 17 de mayo de 2011 y 31 de octubre de 2011 , de 8 de febrero de 2012 y de 26 de marzo de 2012 ), que recoge como elementos esenciales del delito del artículo 227.1 del Código Penal los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida (lo que no es el caso).

En este punto procede recordar que la doctrina fijada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo interpretaba el artículo 227 del Código Penal en el sentido de que se deben excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando la conducta debida se omite pudiendo hacerla.

En la Sentencia de 13 de febrero de 2001 el Tribunal Supremo hizo dos precisiones con relación a los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia del presente delito:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

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Atendiendo a esa doctrina jurisprudencial procede analizar la sentencia de instancia, los medios de prueba en que se asienta y las impugnaciones vertidas en el recurso.

En primer lugar señalar que la denuncia, formulada el 29 de septiembre de 2009, indicaba que no le abonaba el denunciado la pensión desde noviembre de 2008, y aportaba justificantes de ingreso (extractos fechados el 10 de septiembre de 2009) de los meses de septiembre de 2008 (400 euros), noviembre de 2008 (400 euros), diciembre de 2008 (400 euros), febrero de 2009 (400 euros) y mayo de 2009 (500 euros).

En segundo lugar, el propio acusado indicaba en octubre de 2009 que desde el mes de noviembre de 2008 no pagaba de forma continua por retrasos en los pagos de su jefe (incluso de tres meses y no en su totalidad); y en su declaración como imputado en el Juzgado el 22 de diciembre de 2009, señalaba que la empresa le adeudaba cinco meses de trabajo, a razón de 1.300 euros/mes, y que le despidieron de su trabajo unos 20 o 25 días antes, aportando dos justificantes de pago a cuenta de su empresa (de 300 euros el 7 de agosto de 2009, a cuenta de la nómina del mes de junio, y de 497,27 euros el 23 de agosto de 2009, como pago del resto de la nómina de junio + julio).

En tercer lugar, la propia justificación documental aportada por el acusado, en combinación con lo sostenido por éste, acreditan la comisión del delito, siquiera lo sea en el periodo temporal comprendido de noviembre de 2008 a diciembre de 2009, dado que el siguiente intervalo y secuencia:

- enero de 2009 (no abona nada),

- febrero de 2009 (abona 400 euros),

- marzo de 2009 (no abona nada),

- abril de 2009 (no abona nada),

- mayo de 2009 (abona 500 euros),

- junio de 2009 (no abona nada),

- julio de 2009 (no abona nada),

- agosto de 2009 (no abona nada),

- septiembre de 2009 (no abona nada),

- octubre de 2009 (no abona nada),

- noviembre de 2009 (no abona nada) y

- diciembre de 2009 (no abona nada).

En cuarto lugar, en ese intervalo temporal el acusado justifica que ha percibido sus nóminas hasta junio/julio de 2009, presentando precisamente los ingresos a cuenta de junio y resto de junio + julio de 2009 (efectuados en agosto de 2009), es decir, aún con retrasos, hasta el mes de julio de 2009 el acusado había percibido sus emolumentos, y pese a ello, ni con retraso, ni parcialmente, ha abonado la prestación económica debida desde el mes de enero de 2009 (salvo los meses de febrero y de mayo de 2009), lo que evidentemente ampara la comisión del delito por el que ha sido enjuiciado y condenado. Sin olvidar que el dejar o no de trabajar, por despido o no (en todo caso el acusado tampoco justifica el despido alegado, y la razón por la que si ha sido despedido no está cobrando la prestación por desempleo), se produciría a partir de diciembre de 2009, no antes, lo que en modo alguno ampara causa de exclusión de responsabilidad criminal anterior a ese momento temporal. Y por último, el acusado alega (pero tampoco acredita en modo alguno), que le deban cinco mensualidades de sueldo del año 2009 (lo que incluso, aceptándolo desde el punto de vista dialéctico, tampoco permitiría excluir su responsabilidad criminal, dado que ello supondría, como máximo, excluir cinco meses, cuando el impago en ese periodo temporal supone doce meses, y restando los dos meses abonados y los cinco 'alegados', harían un total de siete, sin que se haya justificado válidamente el impago en cinco meses, lo que justifica en todo caso, de modo pleno, el tipo penal aplicado).

En quinto lugar, la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia sobre el no despido y sí la baja voluntaria del trabajo, no es descabellada, y, en todo caso, más allá de meras alegaciones, no se ha visto contradicha con prueba documental alguna por el recurrente.

En sexto lugar, una vez acreditado el tipo penal, la responsabilidad civil es una cuestión derivada, y si la misma comprende hasta la fecha de la sentencia, la misma excluye que esos impagos en el referido periodo temporal puedan ser motivo de nueva acusación, dotando de certeza jurídica a la actuación jurídica.

Estas circunstancias, en combinación con las expuestas por el Juzgador de instancia en su sentencia perfilan el comportamiento penal recogido en el artículo 227 del Código Penal , por cuanto el acusado ha incumplido en términos penalmente reprochables su obligación de abono de las prestaciones económicas fijadas judicialmente a favor de sus hijos menores.

Por todo lo cual, la Sala aprecia razonable y fundado el juicio de reproche penal formulado en la sentencia de instancia, que atiende a prueba válida, eficaz, persuasiva e inculpatoria, introducida legal y legítimamente en el juicio oral, y que ha sido analizada y valorada racionalmente por el Juzgador de instancia. Y dicho juicio valorativo tiene su correspondencia con la doctrina jurisprudencial previamente expuesta, por lo que la condena por el delito de impago de prestaciones económicas se encuentra válidamente fundada y ajustada a Derecho.

Al margen de ello, y una vez justificada la comisión delictiva y la razonabilidad de la condena, procede analizar la solicitud de imposición de la pena en su extensión mínima, que resulta incomprensible, por cuanto la pena impuesta lo está en dicha extensión mínima, dado que la opción de la multa (atendiendo a la responsabilidad civil fijada, es ineficaz, además de que supondría en todo caso una responsabilidad personal subsidiaria por impago coincidente con los tres meses de prisión impuestos).

TERCERO:Una vez resuelto el núcleo del recurso de apelación interpuesto, la Sala aprecia que se vuelve a reproducir en la sentencia recurrida, siquiera lo sea parcialmente, la cuestión ya en su momento analizada y resuelta por esta misma Sección en la sentencia dictada el 8 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación nº 61/2012 , con relación a una sentencia procedente del mismo Juzgado de lo Penal y por el mismo tipo penal, lo que obliga a reiterar y mantener lo en su momento expuesto, dado que el Fallo de la sentencia ahora recurrida recoge literalmente: 'Se autoriza a Juan a pagar la multa e indemnizaciones impuestas -en su caso- en el plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia, con el apercibimiento expreso, de que en caso de impago de las mismas en los plazos señalados, ingresará inmediatamente en prisión a los efectos de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente'.

La Sala, ante ello, viene obligada a realizar una serie de puntualizaciones atendiendo al tenor literal del párrafo anterior en el Fallo de la Sentencia recurrida.

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente (por todas, las Sentencias de la Sala Segunda, 107/2011, de 20 de junio -Pte. Rodríguez Arribas-, y 126/2011, de 18 de julio -Pte. Pérez de los Cobos Orihuel-) que el sistema de garantías de los derechos fundamentales encomienda a los Jueces y Tribunales ser guardianes naturales y primeros de dichos derechos, protegiéndolos de forma efectiva, es decir, acentuando su función como primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria.

El prolegómeno antedicho guarda relación con la función que el recurso de apelación confiere al Tribunal de alzada, en orden a controlar la legalidad y adecuación de la actuación que se le somete a revisión, y que se plasma en la sentencia dictada.

El exordio anterior sirve para justificar el control que en virtud del recurso de apelación, y aunque formalmente no lo haya planteado la Defensa en su recurso, pasa a realizar la Sala del párrafo antedicho del Fallo de la sentencia, que por su redacción resulta extravagante.

En primer lugar, al acusado no se le ha condenado a multa alguna.

En segundo lugar, no cabe responsabilidad personal subsidiaria en este caso, en que la pena impuesta es prisión y la indemnización en ningún caso lleva aparejada responsabilidad personal subsidiaria.

En tercer lugar, no consta mención alguna a plazo y forma concedido en la Fundamentación Jurídica de la sentencia en orden al abono de la indemnización (que lo es de una cantidad relevante, más de doce mil euros), que permita valorar la razón y justificación válida en Derecho de tan corto plazo temporal de dos meses señalado en el Fallo.

Por lo tanto, resulta inasumible que este Tribunal de alzada 'convalide' el referido párrafo del Fallo de la sentencia al confirmar la sentencia de instancia.

Es por ello que la Sala, en aras de la función de garantía que se atribuye constitucionalmente a los Juzgados y Tribunales en defensa de los derechos de los ciudadanos, derechos y libertades que se pueden ver gravemente afectados ante un fallo en términos como el expuesto, procede a dejar sin efecto dicho párrafo, por resultar fórmula incomprensible e incongruente atendiendo a la sentencia dictada, y que puede generar, en el momento de la ejecución de la sentencia, graves disfunciones en el recto entendimiento y exigible certeza de la misma, además de eventuales perjuicios irreparables al ciudadano condenado.

CUARTO:Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso en su totalidad y la confirmación de la sentencia apelada (salvo en el párrafo antedicho, que se deja sin efecto), con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 108/2010 -Rollo Nº 274/2012-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo el siguiente párrafo del Fallo de la sentencia de instancia, que se deja sin efecto: 'Se autoriza a Juan a pagar la multa e indemnizaciones impuestas -en su caso- en el plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia, con el apercibimiento expreso, de que en caso de impago de las mismas en los plazos señalados, ingresará inmediatamente en prisión a los efectos de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente'.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.