Sentencia Penal Nº 299/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 447/2013 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934551

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N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0033380

Rollo nº 447/2013

Juicio Oral del PA nº 433/12

Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Magistrados:

Don José Mª CASADO PÉREZ

Doña Carmen HERRERO PÉREZ

Doña Raquel SUAREZ SANTOS

SENTENCIA nº 299/2014

En Madrid, a 10 de julio de 2014

Vistos en segunda instancia el recurso de apelación formulado por Modesto contra la sentencia nº 348/2013, de 30 de septiembre, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares , juicio oral 433/2012, seguido por delitos de robo con intimidación.

Han sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, Modesto , representado por el procurador de los tribunales don José Antonio Vicente-Arche Palacios, con la asistencia letrada de don José Luis Rubio Barahona, y como apelado, el Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso; actuando don José Mª CASADO PÉREZ, como magistrado ponente , que expresa la decisión del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS : 'Sobre las 07:00 horas del día 10 de enero de 2010, el acusado, Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Benito Pérez Galdós de Coslada cuando se aproximó a Juan Miguel , y cerrándole el paso, le exigió la entrega de todo lo que llevase, al tiempo que le colocaba un cuchillo de grandes dimensiones en el costado derecho, obligándole así a entregarle un teléfono móvil marca Sony Ericcson, un monedero con documentación personal, un crucifijo, diversas tarjetas y 50 euros en efectivo, habiendo recuperado el monedero, 14,69 euros y el crucifijo. Los efectos no recuperados han sido tasados en 221,16 euros.

Acto seguido, el acusado acudió a la calle Doctor Castrejano, y le sustrajo a Edemiro un mando de la consola Sony modelo Play Station.

Finalmente, el acusado, en el aparcamiento de la estación de RENFE de Coslada central, se aproximó a Natividad , y sorpresivamente se apoderó del bolso que portaba en su mano izquierda. El bolso contenía en su interior una cartera, 75 euros en efectivo y otros efectos personales que han sido tasados en 126, 85 euros.

El acusado ha consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales la cantidad de 221,16 euros.

FALLO: 'Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos, decido condenar a Modesto como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación mediante el uso de arma , con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a una pena de 3 años y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autor penalmente responsable de dos faltas de hurto a la pena, por cada una de ellas, de 30 días de multa a razón de 6 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria.

El acusado deberá indemnizar a Juan Miguel en la cantidad de 185,85 euros, y en 35,31 euros por el dinero no recuperado.

Entréguese la cantidad consignada a Juan Miguel .

Se imponen las costas al acusado'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, la representación procesal de Modesto interpuso recurso de apelación, que impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose la causa a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose fecha para su deliberación y fallo.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamente en los dos siguientes motivos.

1º) Indebida aplicación del art. 242.3º CP por no existir suficiente prueba de cargo de que el acusado usase un arma blanca para la comisión del delito de robo con intimidación; en concreto, que utilizase 'un cuchillo de grandes dimensiones' y se lo pusiese a la víctima- Juan Miguel -en el costado derecho para obligarle a entregarle las pertenencias que se reflejan en el relato de hechos probados.

Se alega que 'está abierta la posibilidad ' de que el acusado no llevase cuchillo alguno porque no fue hallado, sin que la declaración de la víctima en este particular extremo cumpla con los presupuestos constitucionales para constituir suficiente prueba de cargo que permita la condena por el delito en cuestión, dado que no fue persistente en sus declaraciones y pueden existir motivos espurios, sin que haya algún tipo de corroboración de la declaración de la víctima.

Se trae a colación el contenido de las declaraciones de los policías que intervinieron en la detención del acusado después de los hechos, quienes manifestaron que en el bolso de señora que llevaba con él momentos antes de su detención no encontraron ningún cuchillo, que por otra parte no le ven tirar durante su persecución, por lo que se considera que exista una duda razonable sobre su existencia y uso en la comisión del hecho.

Se afirma que la víctima y el acusado se conocían porque aquella le llamó por su nombre, pudiendo existir una enemistad manifiesta, no siendo suficiente por ello la declaración de la víctima para la condena.

2º) Se alega también la no apreciación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7ª CP de embriaguez, porque en el momento de los hechos el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol o de otra sustancia, habiendo afirmado haber bebido durante la instrucción y en el juicio oral, afirmándose que no es normal que un joven sin antecedentes penales cuando sucedió el hecho y tres años después , cuando se celebró el juicio, robase en un corto espacio de tiempo a una persona y cometiese sendos hurtos con otras dos, habiendo afirmado dos de ellas que habían sido compañeros de colegio, una de ellas, que tenía los ojos enrojecidos , y la otra, que olía a alcohol.

SEGUNDO.-El principio de presunción de inocencia 'da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito' ( STS nº 422/2013, de 16 de mayo ).

El testimonio de la víctima, por otra parte, dice la STS nº 721/2010, de 15 de julio , 'es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por el tribunal de apelación que no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia'.

La mencionada STS nº 721/2010, de 15 de julio , hace un exhaustivo análisis de las condiciones que ha de ofrecer el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, estando sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que, por conocidos, huelga su desarrollo, como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio, persistencia en la incriminación y corroboraciones externas en la generalidad de los casos.

TERCERO.-Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso, procede confirmar la sentencia apelada porque realiza una valoración de la prueba personal que no cabe calificar de arbitraria respecto al delito de robo con intimidación mediante el uso de arma, cuestionándose en el recurso exclusivamente dicho uso, en concreto, haber colocado a Juan Miguel un cuchillo en el costado derecho para obligarle a entregarle lo que llevaba consigo.

Pues bien, el juez de instancia llega a tal conclusión a partir de las dos siguientes pruebas de carácter personal cuya valoración en apelación exige la inmediación, a saber:

1ª) Por una parte, la declaración del acusado que afirma categóricamente que fue detenido por unos robos pero que no se acuerda de nada, añadiendo a continuación, de forma un tanto contradictoria con la falta de recuerdo de lo sucedido, que 'en ningún momento llevaba un cuchillo' y que se encontraba embriagado por haber bebido demasiado alcohol y haber consumido drogas.

2º) Junto a tan escaso aporte fáctico, la víctima del hecho, Juan Miguel , explicó, según el magistrado, 'con precisión y detalle' lo sucedido el 10 enero 2010: Salió del Metro y vio a los chicos entre lo que se encontraba el acusado, a quien identificó con su nombre, Modesto , describiendo cómo iba vestido y explicando que le cogió del brazo y le sacó el cuchillo poniéndoselo en el estómago, escribe el cuchillo diciendo que la grande y de mango negro, afirmando que el acusado olía a alcohol y que tenía los ojos un poco rojos y que le conoce de la academia.

Por consiguiente, conforme a la doctrina jurisprudencial acerca de la declaración única de la víctima y la exigencia de inmediación en el desarrollo y valoración de la prueba personal, no cabe otra posibilidad de confirmar lo afirmado por aquella, ya que la defensa no ha aportado ningún elemento que permita inferir una enemistad manifiesta o ánimo de venganza hacia el acusado por parte de quien afirma que le puso un cuchillo para intimidarlo y exigirle la entrega de sus pertenencias. Por lo demás se comprueba la persistencia en la incriminación porque Juan Miguel siempre ha mantenido la nueva versión de los hechos respecto al uso del cuchillo y a la amenaza que sufrió por parte del acusado para obligarle a entregarle sus pertenencias.

Señala juez que dicho testigo se mostró contundente que sus afirmaciones, sin que exista contradicción alguna que permita dudar de su versión de los hechos, siendo su relato perfectamente creíble.

CUARTO.-Se alega también infracción del art. 21.7ª (atenuante analógica), en relación con el art. 20.2º CP (consumo de bebidas alcohólicas), por no apreciarse la atenuante de intoxicación alcohólica, dado el estado de embriaguez en que se encontraba el acusado al cometer los hechos.

Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, 'ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente'.

Por ello, pueden ser apreciadas como circunstancias atenuantes por analogía, entre otras, 'las que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del CP ' y las que 'tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas' ; siendo necesario que la aplicación de una atenuante por analogía se infiera 'del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria' ( ATS nº 1077/2007, de 7 de junio , SSTS nº 1.168/2006 y 865/2005 ).

En cuanto a la embriaguez , la STS 93/2012, de 16 de febrero , que contiene un amplio análisis sobre el efecto de aquella sobre la imputabilidad del sujeto activo, establece su encaje jurídico tanto en la enajenación mental como en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma'( SSTS 6/2010 y 632/2001 ).

Véase también el análisis sobre la embriaguez que se hace en la STS nº 1172/2011, de 10 de noviembre , donde se alude a las siguientes situaciones:

' a) Cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva....

b) Cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) Cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica'.

En el presente caso, no se ha constatado una relación causal o motivacional entre el consumo o dependencia de bebidas alcohólicas y la perpetración del delito, ya que, sobre la embriaguez que pudiera presentar el acusado en el momento de los hechos, Juan Miguel , víctima del robo con intimidación, declaró que olía a alcohol y que tenía los ojos un poco rojos; Edemiro , a quien le sustrajo el acusado una consola Play Station, afirma que le conocía de ir juntos a clase y que 'olía mucho a alcohol'. Por último, Natividad , a quien el acusado le sustrajo el bolso, no aportó dato alguno sobre el particular, y los dos policías que procedieron a su detención manifestaron que no tenía síntomas derivados del consumo de alcohol.

A partir de tales elementos probatorios sobre la eventual aplicación de la atenuante analógica de drogadicción , el juez considera que no existe prueba alguna que permita su apreciación por no haberla probado la defensa, que sólo dispone para acreditar su existencia de las declaraciones del acusado, que carece de la suficiente entidad, y de Edemiro , que se califica de poco precisa y ha dado lugar a una rebaja considerable en la calificación de los hechos y la pena impuesta, dado que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de robo, dos de ellos con uso de armas, pidiendo cinco años de prisión por cada uno de éstos últimos y tres años por el otro.

Por otra parte, no existe ningún informe forense ni documento médico del día de los hechos que permita afirmar que el acusado se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes en el momento de la comisión de los hechos.

Por consiguiente, procede desestimar el motivo al no haberse acreditado una relación causal o motivacional entre la intoxicación etílica o consumo de sustancias estupefacientes y la perpetración del delito.

QUINTO.-No procede la condena en costas que solicita la defensa del apelado por no existir temeridad ni mala fe en la interposición del recurso.

En consecuencia,

Fallo

Que DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don José Antonio Vicente-Arche Palacios, en representación de Modesto contra la sentencia 348/2013, de 30 de septiembre, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares , juicio oral 433/2012, seguido por delitos de robo con intimidación; sentencia que CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.