Sentencia Penal Nº 299/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 44/2013 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00299/2014

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Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA

Teléfono: 968 229137/41/56/57

N85860

N.I.G.: 30030 37 2 2013 0215088

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: BANCO DE VALENCIA, S.A., EMPROSUR GESTION SL

Procurador/a: D/Dª TOMAS SORO SANCHEZ, DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª EUGENIO MATA RABASA, VICENTE BERNABE ORTUÑO

Contra: Alberto

Procurador/a: D/Dª ALVARO CONESA FONTES

Abogado/a: D/Dª BIENVENIDO WANDOSSELL CARMONA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO Nº 44/13

Juzgado de instrucción nº 8 de MURCIA

Procedimiento abreviado 38/12

Ilmos. Sres.

D. Abdón Díaz Suárez

Presidente

Magistrados

Don Augusto Morales Limia

Don Fernando Fernández Espinar López

SENTENCIA n·299/14

En Murcia, a 25 de septiembre de 2014.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de Murcia de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo núm. 44/13 dimanante del Procedimiento abreviado seguido por el Juzgado de instrucción n· 8 de Murcia por delito de falsedad y estafa, siendo acusado D. Alberto , representado por el Procurador Sr. Coness Fontes y asistido por el Letrado D. Bienvenido Wandossell Carmona, siendo partes acusadoras públicas el Ministerio Fiscal, BANCO DE VALENCIA SA, representado por el Procurador Sr. Soro Sánchez y asistido del Letrado D. Eugenio Mata Rabasa, y siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento abreviado, y tras los traslados oportunos a las partes, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia que señaló para la celebración del juicio oral el día 24 de junio de 2.014, acto que ha tenido lugar, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO.- En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado como autor de un delito de continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1-5 C. Penal , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 C. Penal , en relación con los arts. 390.1-3 y 74 y 77 C. Penal , a la pena de 6 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, y abono de costas.

Por este delito, en orden a la responsabilidad civil, solicitó la indemnización de 332.303,08 euros a favor de Banco de Valencia.

TERCERO.- En fase de conclusiones definitivas, la acusación constituída por el Banco de Valencia, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la condena del acusado como autor de un delito de de estafa de los arts. 248 y 250.1-5 C. Penal , en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 C. Penal , en relación con los arts. 390.1-3 y 74 y 77 C. Penal , a la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 20 euros, y abono de costas.

Por este delito, en orden a la responsabilidad civil, solicitó la indemnización de 332.303,08 euros e intereses legales, a favor de Banco de Valencia.

CUARTO.-En fase de conclusiones definitivas, la defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones solicitando de forma principal la libre absolución.

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PRIMERO.-El acusado Alberto , actuando como administrador mancomunado de la mercantil EMPROSUR GESTIÓN, S.L., y en relación con la cuenta corriente, que esta sociedad tenía abierta en la oficina principal de BANCO DE VALENCIA, S.A. en Murcia, realizando otra firma junto a la suya, procedió a emitir entre los meses de abril a julio de 2009,trece cheques de 25.000 euros cada uno, dos cheques de 20.000 euros cada uno, un cheque de 15.000 y otro cheque de 10.000 euros, ascendiendo en total a diecisiete cheques por un importe total de 390.000 euros, consiguiendo la transferencia de dicha cuantía.

Igualmente en fecha 27 de marzo de 2009, realizó una transferencia de 12.303,08 euros, únicamente mediante su firma.

SEGUNDO.- Las beneficiarias de dichas cantidades, eran las sociedades Construcciones y Proyectos Garco SL, de las que el acusado era administrador, siendo mancomunada la forma de administración de EMPROSUR GESTIÓN S.L., y por tanto, la disposición de dicha cuenta bancaria requería la firma de dos de los administradores de la mercantil.

TERCERO.-La cuantía total ascendió a la cantidad de 402.303,08 euros, de los que el propio acusado procedió a devolver a la sociedad la cantidad de 70.000 euros, siendo el importe que finalmente BANCO DE VALENCIA, S.A. reintegró a EMPROSUR GESTIÓN, S.L. de 332.303,08 euros.

CUARTO.-La firma que el acusado realizó en los cheques, carece de similitud suficiente con la de cualquier otro de los administradores.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con el reiterado criterio jurisprudencial, señalado por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 5 de julio de 2007 y 10 de abril de 2008 , con las referencias que en las mismas se realizan a las sentencias 394/07 y 1159/06 , constituye requisito necesario para que el delito de falsedad pueda considerarse típico, ' Que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, por lo que no existirá delito si la alteración la puede conocer a primera vista la persona a la que va dirigida, por tratarse de algo burdo y ostensible'.

Asimismo en relación con la virtualidad que debe atribuirse a la suficiencia del elemento del engaño, para conseguir o lograr el fin propuesto, constituyendo la falsedad el medio utilizado para la estafa propuesta por el autor, el Tribunal Supremo se ha pronunciado igualmente en relación a la autotutela que singularmente debe exigirse a las entidades bancarias.

La STSupremo de 14 de octubre de 2009, resolvió ' Esta Sala en impugnaciones semejantes a la que es objeto de la impugnación que analizamos ha dado respuesta a las impugnaciones frente a absoluciones por falta de diligencia de la entidad bancaria. Concretamente en la STS 177/2008, de 24 de abril , dijimos que el concepto de engaño bastante que emplea el Código penal en el art. 248 es un concepto normativo, por lo tanto susceptible de ser revisado por la vía de la infracción de ley que el recurrente ha empleado. Se trata de dilucidar si el engaño empleado es bastante para producir el error causal al perjuicio. Desde el hecho probado, del que se parte en la impugnación, se declara que se presentaron al cobro los talones falsificados.... La jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima. Para su determinación hemos acudido a un doble baremo, objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medioy a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Cuando se trata, como es el caso, de entidades bancarias, las exigencias de autoprotección son más estrictas en la medida en que se trata de patrimonios ajenos depositados .

Señalado lo anterior, y como se recoge en la sentencia impugnada, las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno. Si el sujeto pasivo no ha actuado diligentemente en defensa de su patrimonio, siempre suponiendo que el engaño no sea burdo, ha contribuido a la producción del error, por lo que nos encontraremos ante un supuesto intentado de estafa, pues el autor ha realizado un engaño calificado de bastante. Por lo tanto queda fuera de la consideración de engaño bastante el engaño burdo, aquél en el que el sujeto pasivo se desentiende por completo de la protección de su patrimonio. A partir de lo anterior las especificaciones del patrimonio objeto del apoderamiento, si se trata de una patrimonio en peligro, las circunstancias del sujeto pasivo, etc, forman parte de una casuística derivada de las distintas relaciones. Tratándose de disposiciones en sucursales bancarias, las obligaciones de protección del tenedor de los fondos son distintassi se trata de la misma sucursalbancaria que si la presentación se realiza en distinta sucursal a la que están depositados los fondos, también en función de la cantidaddispuesta, etc.

En el caso de autos, lo que nos declara el hecho probado es que el engaño no era burdo, pues los sujetos activos de la estafa emplearon unos cheques previamente falsificados, es decir, realizaron un hecho delictivo, que se correspondían a una cuenta de otra sucursal de la entidad bancaria. Además las periciales realizadas en la causa han señalado lasdificultades en la determinación de la autoría en la falsificación, con posturas en ocasiones discrepantes y no asertivas sobre el hecho, luego difícilmente pudiera realizarse una adecuada protección que se propone en recurso al exigir que el empleado de una entidad bancaria, realice una pericial de firmas sobre un copia remitida por fax desde la entidad bancaria, máxime cuando las cantidades dispuestas no son excesivas, para no levantar sospecha alguna en los empleados de las sucursales a las que acudieron. No obstante, y aunque no se exprese en el hecho probado, se adoptó la medida de seguridad de anotar el documento de identidad de quien presentaba el talón, lo que a la postre permitió la averiguación del hecho delictivo'.

Igualmente la STSupremo de 29 de marzo de 2011, dispuso ' En términos de las TS 655/2010, de 13 de julio , las funciones del documento son la de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad), ( STS núm. 1297/2002, de 11 de julio ; STS 40/2003, de 17 de enero ; STS núm. 1403/2003, de 29 de octubre ). El Código Penal se refiere a estas funciones de una forma muy amplia en el artículo 26 , al mencionar la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Tales funciones pueden verse afectadas cuando se simula la intervención de quien no la ha tenido en la confección o emisión del documento. Y la función de garantía resultará afectada cuando la falsedad no permite identificar al autor de la declaración de voluntad.

...No basta con cualquier clase de engaño aunque sea calificado de bastante, esto es, idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. De esta manera la calificación de bastante es distinta según que el engaño vaya dirigido a una persona jurídica que gestiona capitales, propios o ajenos, como una entidad bancaria, o dirigido a una entidad aseguradora, o si el engaño no tiene por destinatario estas personas jurídicas.

La jurisprudencia ha declarado si bien de forma excepcional, por todas STS 714/2010, de 20 de julio , la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes.

Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos . Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquél a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto'.

Asimismo la STSupremo de 23 de octubre de 2012, resolvió ' resultando decisivo para la determinación de tal situación las obligaciones de cada parte en el negocio; las exigencias de autoprotección habituales e inevitables en el sector de actividad de que se trate, especialmente cuando sean actividades profesionales o desarrolladas por empresas o entidades dotadas de mecanismos o servicios profesionales orientados a asegurar sus operaciones; las relaciones personales existentes entre las partes; y las facilidades o posibilidades reales de la parte perjudicada para acudir a medidas de autoprotección, dadas las circunstancias del caso' .

Por último parece procedente señalar la STSupremo de 24 de noviembre de 2006, en relación a la suficiencia del engaño, la necesidad de que el empleado bancario compruebe la legitimidad de la firma del talón, y los supuestos especiales, en que el autor acude a otra entidad y la autoprotección depende de la cuantía. ' Hemos de partir de que el acusado se cuida de presentar los talones en sucursales bancarias distintas de aquélla en la que se halla la cuenta corriente contra la que se libran los talones, lo que evitaría recurrir a comprobaciones directas que hubieran podido desbaratar el ilícito plan.

Quizás fuera otra la soluciónen relación al talón que por más de tres millones de pesetasno llega a ser cobrado. La cuantía del mismo aconsejaba suspender su pago hasta comprobar la firma aunque fuera necesario dirigirse a otra sucursal.

Ahora bien, si tal precaución se hubiera adoptado con respecto a los pequeños talones, la fluidez y eficacia de las relaciones mercantiles quedaría seriamente entorpecida. Precisamente por ello, no puede exigirse al personal del Banco más diligencia de la que usualmente es aconsejable desplegar en estos casos'

SEGUNDO.-En este caso concreto el propio escrito de denuncia, expresa en el primer párrafo del hecho segundo que 'si bien junto a su firma, estampada original en dichos documentos, puso otra similar o de parecida configuración a otro de los apoderados para disponer de dicha cuenta, la cual era manifiestamente falsa' .

La propia redacción de la demanda, indica que la falsedad determinante del engaño puede calificarse de burda, puesto que con respecto a los 17 cheques, en primer lugar no indica cuál es la firma del otro administrador que trata de imitar, y a su vez la califica como 'manifiestamente falsa'.

Efectivamente, basta comprobar las firmas autorizadas que constan en el documento 2- folio 6-, que se recogieron por la entidad bancaria, y compararlas con las que realizó el acusado en los cheques bancarios- documentos 6 a 22, folios 52 a 68, en original unidos al folio 261-, para preguntarse primero con cuál de los otros administradores pretende que guarde similitud, y en el supuesto de que pudiéramos entender - de oficio al no habernos indicado la referencia de comparación -, que fuese la del administrador Marcos , debe advertirse que tanto la notoria falta de similitud, como hasta el tipo de trazo utilizado, no admiten sino la calificación de burdo y ostensible a que se refiere el Tribunal Supremo, para estimar no concurrente el elemento referido a la falsedad, máxime teniendo en cuenta la mayor autoprotección indicada que deben observar las entidades bancarias para evitar conductas engañosas.

Alega, con respecto a esta cuestión el escrito de demanda, que al haberse presentado al cobro en otra entidad, el sistema de truncamiento no permitió al Banco de Valencia, la comprobación oportuna hasta después de la reclamación de los representantes de Emprosur Gerstión SL.

Dicho argumento en primer lugar parece difícilmente defendible, puesto que supondría un absoluto desamparo del depositante de fondos en una entidad bancaria, de no existir un sistema de comprobación, tanto del número de firmas necesarias para ordenar el libramiento de fondos de cualquier depositante, como de la similitud de las firmas contenidas en cualquier orden de pago.

Tampoco se entendería, de aceptar dicho argumento, que la entidad bancaria hubiera indemnizado totalmente a Emprosur, tras el requerimiento efectuado por éste a Banco de Valencia, atribuyéndole 'que no comprobó que los traspasos y los cheques tenían las firmas autorizadas' - folio 49-, a lo cual ha de adicionarse el allanamiento a la demanda de responsabilidad civil por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones- art. 1101 C. Civil -, expresándose entre otros particulares en el último párrafo del hecho decimotercero de la demanda que la orden de transferencia de la cuantía solicitada en la misma, restante por abonar del total, se encontraba firmada por el mismo apoderado del Banco de Valencia que firmó la orden de transferencia de uno de los instrumentos bancarios objeto de las presentes actuaciones - documentación aportada en el acto del juicio-, lo cual refuerza la convicción de que el lógico control bancario no puede quedar ajeno en los supuestos de truncamiento, y en su consecuencia de la negligencia admitida por la entidad bancaria, al ser el engaño utilizado por el acusado evidente, lo cual determina que su conducta quede ajena al ámbito penal.

De dicha falta de diligencia por parte de la entidad bancaria, que afecta tanto la realización de la transferencia por importe de 12.303,08 euros, en la que únicamente consta una sola firma pese a necesitarse la autorización mancomunada, como de la ausencia de comprobación de la firma en el resto de los efectos bancarios, siendo dicha firma burda y ostensible - máxime suponiendo de oficio que la firma a comparar fuese la del administrador indicado anteriormente-, y a mayor abundamiento teniendo en cuenta la mayor diligencia exigible a una entidad bancaria y por lo tanto depositaria de fondos ajenos, la Sala resuelve que procede absolver en esta vía penal al acusado de los delitos de falsedad y estafa de los que ha sido acusado.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Alberto , del delito de falsedad y estafa, objeto de este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Estando presente yo, el Secretario, la anterior Sentencia fue leída y publicada, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de esta Sala, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe.-