Sentencia Penal Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 46/2015 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102048P2011000500

S E N T E N C I A Nº 299

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª . LOURDES MARIN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. 46/15-S

Asunto: 799/2015

Juzgado de lo Penal Nº. 1 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento Abreviado 155/12

Diligencias Previas: 292/11, Jerez n° 1

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a treinta de Julio de dos mil quince

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 292/12, seguidos en elJuzgado de lo Penal número Unode los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por la Procuradora Dª . Ana María Zubía Mendoza, en nombre y representacióndel acusado D. Francisco , asistido delLetrado D. José Vicente Marín Morales; siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, representado por elIltre. Sr . D. Andrés Francisco Álvarez Medialdea.

Antecedentes

PRIMERO-.El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día dieciséis de Enerode dos mil quince, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo absolver a Francisco del delito contra la obstrucción a la justicia por el que ha sido acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Francisco como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar ca la pena de NUEVEMESES DE PRISION eINHABILITACIÓN ESPECIAL para el DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el referido periodoy al pago de la mitad de las costas procesales.

Además, en caso de que la resolución alcance firmeza, se acuerda remitir a los Juzgados de Instrucción de esta ciudad, copia de la grabación de juicio y testimonio de la denuncia y de sus declaraciones prestadas, por considerar que las testigos María Purificación y Felicidad ,pudieran haber cometido un delito de falso testimonio en causa penal. '.

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-.En la tramitación de este recurso sehan observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: ' Que Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con María Purificación , durante unos cuatro años aproximadamente, cesando la misma en junio de 2011.

Por Auto de fecha 20 de julio de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Puerto de Santa María , se impuso al antes citado la prohibición de aproximarse a menos de 150 metros de María Purificación y de su domicilio sito en Jerez de la Frontera y la prohibición de comunicarse con la citada por cualquier medio o procedimiento mientras se tramitara la causa.

Pese a ello y consciente de la orden judicial, durante los meses de octubre y noviembre de 2011, Francisco efectuó numerosas llamadas desde su número de teléfono NUM000 al número de teléfono particular de María Purificación , el NUM001 comunicándose con la misma.

No consta acreditado que el arriba citado en una ocasión se acercara a María Purificación para pedirla perdón ni que en noviembre de 2011 hiciera lo propio y le dijera a María Purificación que si no quitaba la denuncia le mataba. ' .

Se añade además el siguiente párrafo : ' Las diligencias se incoaron por Auto de fecha 22 de Noviembre de dos mil once, se dictó Auto de apertura de juicio oral el 23 de Febrero de dos mil doce, tras lo cual, y una vez la defensa presentó su escrito de calificación, se remitieron en Marzo al Juzgado de lo Penal, donde llegaron en Julio de dos mil doce. Se dictó Auto de fecha 21 de Junio de dos mil trece, admitiendo la prueba, y por diligencia de ordenación de fecha 27 de Agosto de dos mil catorce se señaló juicio para el quince de Enero de 2015.'

Fundamentos

PRIMERO-.Se recurre por el condenado la sentencia impuesta en su contra, y se hace por considerar que se ha errado a la hora de valorar la prueba, ya que no se ha tenido en cuenta que la titularidad de los dos teléfonos eran del acusado y el número NUM001 no era el teléfono de la Sra. María Purificación , así como que no se han tenido en cuenta las manfiestaciones de la perjudicada y de su madre.

El motivo debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el actodel juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración el Juez 'a quo' ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

Cabe añadir al respecto, y como ya hemos apuntado antes, que es al Juez al que le compete la valoración de toda la prueba que ante ella se practicó de conformidad con el art. 741 LECriminal , singularmente respecto de aquella que está más íntimamente relacionada con el principio de inmediación, como ocurre con la prueba testifical, y ello, no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia. El Juez 'a quo' se centra en un análisis detallado de la prueba practicada para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para el ahora recurrente como merecedor del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura. Para ello, como hemos dicho, analiza las pruebas a través de las cuales ha llegado a efectuar con acierto la subsunción de la conducta del recurrente en los tipos aplicados.

Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .). No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada, por cuanto es indudable que el Tribunal 'a quo' ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

Y solo cabe alabar la razonada valoración que hace el juez a quo, quien analiza las declaraciones exculpatorias de la perjudicada y de su madre, siendo así que el acusado, quien nunca negó que el teléfono al que llamaba lo usaba su expareja, aunque estuviera bajo su titularidad, reconoce las llamadas pero manifiesta que la destinataria era la madre de su expareja. El razonamiento que hace el juez al respecto es impecable, ya que se evidencia lo absurdo de dicha alegación, no ya porque no se entiende que tal número de llamadas tuvieran por destinataria a dicha señora, con quien el acusado se llevará bien pero que desde luego no ha explicado las razones y contenidos de tales numerosas llamadas. Pero es que además la madre tiene un teléfono propio y si tan buenas son las relaciones, lógico es pensar que el acusado conocía su número y que, en consecuencia, llamara directamente al mismo y no al que sabía que usaba su expareja.

Por lo tanto las apreciaciones subjetivas del apelante, en modo alguno basadas en una valoración racional y objetiva, a la par que desinteresada, de la prueba, pueden sobreponerse al análisis detallado y razonado que hace el juez a quo, que debe ser mantenido en esta alzada.

Yen lo que se refiere al consentimiento de la perjudicada en recibir o atender las llamadas telefónicas por parte del acusado o de permitir el acercamiento del mismo, en nada entorpece tal hecho la aplicación del tipo penal que ahora nos ocupa, así la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento, cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, pero no resultan bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla, y en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( asi se pronuncian las S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre y nº 69/2006, de 20 de enero ) . Siendo además que esta cuestión ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal .

Las diligencias se incoaron por Auto de fecha 22 de Noviembre de dos mil once, se dictó Auto de apertura de juicio oral el 23 de Febrero de dos mil doce, tras lo cual, y una vez la defensa presentó su escrito de calificación, se remitieron en Marzo al Juzgado de lo Penal, donde llegaron en Julio de dos mil doce. Se dictó Auto de fecha 21 de Junio de dos mil trece, admitiendo la prueba, y por diligencia de ordenación de fecha 27 de Agosto de dos mil catorce se señaló juicio para el quince de Enero de 2015. Es evidente que estamos ante la atenuante de dilacioness indebidas, pero en modo alguno en el grado de cualificada.

La inclusión en la dicción legal del adjetivo calificativo de la dilación 'extraordinaria' parece dar a entender que sería admisible una dilación 'ordinaria'. Así, la STS 123/2011, de 21 de febrero , señala que un período de cinco años entre la fecha delos hechos y la celebración del juicio ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario, 'pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada , a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario'.

Por tanto, parece anticipar un criterio jurisprudencial que partirá de la diferenciación entre la dilación indebida y ordinaria (no integrante de la atenuante), indebida y extraordinaria (que integrará la atenuante ordinaria) e indebida y superextraordinaria (que pasará a integrar la atenuante muy cualificada ).

Con todo, es cuestionable el adjetivo 'extraordinaria' en la formulación legal, ya que cabría entonces admitir la paradójica existencia de dilaciones indebidas y ordinarias, tomando por ordinario lo habitual, lo que abriría el portillo para dejar de apreciar la atenuante en los casos de déficits estructurales de la Administración de Justicia, determinantes del alargamiento del proceso.

En el caso que nos ocupa, que la dilación es indebida es etrabajo que pesa sobre la jurisdicción penal, como hemos visto. Puede ser una explicación, pero nunca una justificación. Finalmente, la circunstancia cualificante deriva de la duración global de la paralización. En consecuencia con todo lo anterior, y teniendo presente el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 (en síntesis, y como guía, a excepcionar por las particularidades del caso concreto, períodos de parálisis superiores a 1 año y 6 meses determinan la aplicación de la atenuante simple y los superiores a 3 años justifican la aplicación de la atenuante cualificada ), era evidente que procedía aplicar la atenuante. Ahora bien, no con el carácter de cualificada , sino de simple.

En esta segunda instancia vamos a aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , del artículo 22.6º del código penal . De acuerdo con el artículo 66.1º del código penal la consecuencia de la apreciación de esa atenuante es que la pena debe imponerse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, y teniendo en cuenta el carácter de la dilación, procede imponer la pena de seis meses de prisión

SEGUNDOConforme al artículo 240 LECr . y 123 del CP , las costas de esta alzada deben ser declaradas de oficio.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto porla Procuradora Dª . Ana María Zubía Mendoza, en nombre y representación del acusado D. Francisco , contra la sentencia dictada el dieciséis de Enerode dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº Unode Jerez de la Frontera, en el Procedimiento Abreviado 155/12, REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma, en el sentido de, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, rebajar la pena a la de seis meses de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida resolución; declarando de oficiolas costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.