Sentencia Penal Nº 299/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 258/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00299/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

-Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15073 41 2 2012 0006562

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000258 /2015

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000104 /2014

RECURRENTE: Victoriano , Abel

Procurador/a: ISABEL PENSADO GOMEZ, ISABEL PENSADO GOMEZ

Letrado/a: MARIA ISABEL CASTIÑEIRAS BOUZAS,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº299/2015

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

Dª SANDRA MARIA IGLESIAS BARRAL

En Santiago de Compostela, a 15 de septiembre de 2015.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, siendo partes, como apelantes Victoriano Y Abel , representados por la Procuradora Sra. Pensado Gómez y como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª SANDRA MARIA IGLESIAS BARRAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, con fecha veinticinco de febrero de dos mil quince dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Victoriano como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.2 º, 240, 16 y 62 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno al acusado D. Abel como responsable en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.2 º, 240, 16 y 62 del C.P ., con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P ., a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Victoriano Y Abel , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

ÚNICO.- Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, que son del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 23,50 horas del día 2 de diciembre de 2012 los acusados D. Victoriano y D. Abel , ambos mayores de edad y el segundo de ellos con antecedentes penales computables a efectos de aplicación de la agravante de reincidencia, con ánimo de procurarse un ilícito beneficio económico, accedieron al interior del recinto parcialmente cerrado de la conservera Ría de Arousa, sita en el lugar de A Lomba, A Pobra do Caramiñal, y forzaron la cerradura de una puerta que da acceso al interior de la nave sin llegar a entrar al ser sorprendidos por efectivos policiales, causando desperfectos por los que el propietario no reclama.

Por sentencia firme de 22 de enero de 2008 D. Abel había sido condenado por un delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de 2 años de prisión la cual le fue suspendida condicionalmente por un período de 2 años y remitida el 1 de febrero de 2010.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes fundamentan su recurso en la errónea valoración de la prueba de cargo, insuficiente a su juicio para desvirtuar la presunción de inocencia garantizada constitucionalmente a los acusados por el artículo 24 de la Carta Magna .

La función del Tribunal de apelación se contrae, así, a la comprobación de si se ha practicado prueba de cargo bastante que enerve la presunción de inocencia, si ha sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y valorado su resultado conforme a las reglas de la sana crítica, lo que debe aparecer expuesto en la resolución de forma que cumpla la exigencia de motivación del artículo 120 de la CE .

Ha de recordarse, sobre el alcance revisorio de la apelación, lo razonado en la STC 184/2013, de 4 de noviembre de 2013 : 'Lo único que no puede admitirse es la invocación la STC 167/2002, de 18 de septiembre , para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Esto así, que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE , antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).'

SEGUNDO.- Los respectivos recursos giran en torno a una supuesta prueba de descargo, esto es, la versión de los hechos ofrecida por los acusados, que se reputa veraz, cuando en realidad la prueba de su interrogatorio no fue practicada. Ninguno de los acusados compareció al acto de juicio, por lo que fue celebrado en su ausencia. Tampoco se ha solicitado la práctica de la prueba en la segunda instancia.

Respecto de la prueba de cargo, la valorada como tal ha sido la testifical de los agentes de la Guardia civil, del Guarda de pesca, y el resultado de la inspección ocular practicada en el recinto de la nave de la conservera Ría de Arosa de A Pobra do Caramiñal.

Si en sede de instrucción los imputados manifestaron que el hecho de haber sido sorprendidos por los agentes de la autoridad escondidos en el interior del recinto se debió a que se estaban ocultando del Guarda de pesca porque estaban marisqueando furtivamente, en el acto del plenario la declaración del llamado 'guarda cestas' puso de manifiesto que en la ronda de noche -se sitúan los hechos en torno a las 23,50 horas- en efecto, los acusados fueron vistos marisqueando en la zona y expulsados dos veces de la playa, tras lo cual no volvieron a saber de ellos, ya que no existió persecución o seguimiento de ningún tipo. Sería tiempo después que los agentes de la Guardia civil y Policía Local sorprendieron a los acusados, llegando a comprobar la inexistencia de cestas de marisco que inicialmente los acusados refirieron haber escondido, según depuso el agente con nº de TIP (tarjeta de identificación profesional) NUM000 en el acto de juicio.

La excusa autoexculpatoria de los acusados, que no ha sido sostenida en el plenario, se contrae, de este modo, a la mera declaración de parte en sede instructora y no ha sido objetivamente corroborada a través de ninguno de los medios de prueba practicados en juicio, en condiciones de inmediación y contradicción. El hecho de que en el lugar de la detención fuera hallado un rastrillo propio de las tareas de pesca que los acusados reconocieron como propio no es excluyente de su participación en los hechos punibles, pues tal y como se desprende de la testifical antes referida del 'guarda cestas', los acusados habrían estado, al parecer, tratando de capturar marisco ilegalmente una media hora antes de suceder los hechos.

TERCERO.- Señala la STS, sala 2ª, de 16 de julio de 2002 , FJ 2: 'Nos dice la Sentencia de esta Sala Segunda del T.Supremo nº 1689 de fecha 27/09/2001 'que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2 ), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 138/1992 , 303/1993 , 182/1994 , 86/1995 , 34 y 147 de 1996, etc.) y de esta Sala, (entre otras, SS. 27-11-1999 , 17-febrero , 15- abril-2000 , 22-4-2000 , 9-5-2000 , 5-junio-2000 , 7 , 17 y 19-7-2000 , 5 y 27- 9-2000), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.'

La prueba de cargo valorada como fundamento de la condena puede ser conjuntamente directa e indiciaria, siempre que reúna los requisitos que, entre otras, ha recogido la STS de 29 de marzo de 2001 , FJ 1.

En el caso presente, el testimonio del agente de la Guardia civil que practicó la inspección ocular y participó en la detención puso de relieve la presencia de signos externos de forzamiento (óxido fresco caído, persianas con vaho y marcas de manos, etc) y que la tranca que impedía el acceso por la puerta que hallaron abierta en el perímetro del recinto fue hallada en las inmediaciones del lugar de la aprehensión. A su vez, el agente de la Policía Local relató en juicio haber recibido la llamada de una vecina alertando de un intento de forzamiento de la persiana de cierre del recinto, corroboró la presencia de huellas recientes en la misma, así como los signos de fuerza en la puerta junto a la que se halló el rastrillo de los acusados, lo que los ubica, sin duda, en el referido lugar. Fue la intervención de los agentes lo que motivó que los acusados procedieran a esconderse de aquellos cejando en su conducta, pese a lo que fueron finalmente detenidos en el interior del recinto. Dado el grado de ejecución alcanzado y la imposibilidad de los ahora apelantes de acceder al interior de la nave de la conservera, la condena lo ha sido por la tentativa de delito de robo con fuerza. Ha de tenerse en cuenta que, pese a que los acusados manifestaron también en sede de instrucción que otras personas -furtivos- se escondían al tiempo que ellos en el lugar, no existen indicios siquiera de la certeza de este hecho aunque los agentes, como relataron en juicio, cercaron todo el perímetro del recinto para comprobar los hechos de que fueron alertados antes de hallar ocultos dentro únicamente a ambos acusados.

CUARTO.-Como ya expusimos en Sentencia de esta Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, de 18 de mayo de 2015 : 'La función revisora del recurso de apelación no consiste en una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia sino en la valoración de la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Es doctrina consolidada que la apreciación llevada a cabo por el Juez de lo Penal, respecto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba ; 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia . Lo expuesto responde al principio tradicional en nuestro derecho de que es el juez que presencia la práctica de la prueba , al que corresponde que apreciarlas y valorarlas en conciencia, toda vez que es el mismo el que goza de las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y dualidad de partes, lo que fundamenta en el principio de inmediación ( SSTC 31/81 , 161/90 , 284/94 Y 328/94 ). La doctrina constitucional ha mantenido que el visionado de la grabación no otorga al Tribunal de Apelación el contacto con los declarantes que es imprescindible para la observancia del principio de inmediación. De modo que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del Juez de primera instancia vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 5 de septiembre de 2003 , 24 de octubre de 2003 y 9 de febrero de 2004 ).'

En el caso presente, la prueba de cargo de los elementos esenciales del tipo penal objeto de condena ha sido, en conclusión, válidamente introducida en el proceso y su resultado valorado por la juzgadora de instancia de manera razonada y acorde a las reglas de la sana crítica. Al mismo tiempo, su valor probatorio como tal prueba de cargo no ha sido desvirtuado por otra de índole exculpatoria, en particular, no hay prueba de las razones de hallarse los acusados en el lugar como razona la Sentencia en el Fundamento jurídico primero.

El motivo de impugnación ha de ser, en consecuencia, desestimado. Valga añadir la imposibilidad de sustituir, sin más, cuando no se justifica de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, la valoración que del sustrato probatorio ha llevado a cabo el juzgador de instancia, ya no por la parcial e interesada del apelante, sino por la del órgano jurisdiccional que conoce del recurso devolutivo.

QUINTO.-Resta por analizar el siguiente motivo de impugnación, invocado por Don Victoriano , con carácter subsidiario, y referido a la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 del CP (Código penal ) en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal , o subsidiariamente, la atenuante del artículo 21.2 o analógica del artículo 21.7, también del texto punitivo.

Entendemos que se trata de un mero error material la alusión al artículo 20.1 cuando toda la argumentación alude a la drogodependencia del apelante.

Sobre el particular, la prueba practicada se contrae al resultado de la testifical de los agentes de la autoridad, según los cuales ambos acusados 'son consumidores habituales de drogas'.

No se cumple el estándar probatorio exigido, entre otras, en la STS de 26 de diciembre de 2014 , cuyo FJ 12 pasamos a transcribir en lo que ahora interesa. Dice la sentencia del Alto Tribunal: 'En cuanto a la atenuante de cometer los hechos a consecuencia de la adicción a las drogas, como explicábamos en la STS 881/2014 de 15 de diciembre , se funda por la concurrencia de un doble requisito: la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo. Es necesario que se trate de la denominada delincuencia funcional, es decir, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. De tal manera que lo básico es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional o lo que es lo mismo, la relevancia motivacional de la adicción.'

Tal y como expone la anterior sentencia, ni siquiera la condición de consumidor habitual o drogodependiente, de haberse acreditado, sería, de por sí, suficiente para justificar la atenuación, sino que sería precisa la prueba de su entidad y de que 'a causa de ella' se ha cometido el hecho delictivo. El motivo igualmente se desestima.

SEXTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución .

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Victoriano y DON Abel contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 2 de Santiago de Compostela, en los autos de Procedimiento Abreviado número 104/2014, en fecha 25 de febrero de 2015, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.