Sentencia Penal Nº 299/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 72/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 72/2014

(Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 61/2012

del Juzgado de Instrucción nº Quince de Valencia)

SENTENCIA Nº 299/2015

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ILMAS. SEÑORAS:

PRESIDENTE: D. BEATRIZ GODED HERRERO

MAGISTRADA: Dª . MACARENA MIRA PICO

MAGISTRADA: Dª CONCEPCION CERES MONTES.

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En la ciudad de Valencia, a seis de mayo de 2.015.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señoras reseñadas al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado instruida con el numero 000061/2012 por el Juzgado de Instrucción Numero 15 de Valencia y seguida por delito contra la salud pública, contra Alfredo , con N.I.E. nº NUM000 , vecino de Valencia , AVENIDA000 , NUM001 NUM002 , nacido en Nigeria, el NUM003 /91, hijo de Cipriano y de Guillerma , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Joaquín Baños Alonso y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Sra. MONICA HIDALGO CUBERO y defendido por el letrado Sra. Doña SILVIA RUBIO PAYA y Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña CONCEPCION CERES MONTES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 30 de abril de 2.015 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, en la primera, describió los hechos tal y como estimó que estaban acreditados; en la conclusión segunda, los calificó jurídicamente como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 del Código Penal ; en la conclusión tercera estimó que es autor el acusado; en la conclusión cuarta, que no concurren circunstancias; y en la conclusión quinta, en cuanto a las penas, que procedía imponer al mismo la pena de cuatro años de prisión y la de multa de 800 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago, y abono de costas procesales. La pena de prisión se sustituirá por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar durante diez años. Dichas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas negó las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución para su defendido, y, subsidiariamente, interesó la aplicación del tipo atenuado y la atenuante de dilaciones indebidas.

Ha resultado probado y así se declara expresamente que el acusado, Alfredo , natural de Nigeria, sin residencia legal en España, mayor de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 17Ž10 horas del día 19 de abril del año 2.012, fue sorprendido por una patrulla de la Policía Local de Valencia, cuando se encontraba en la intersección de las calles Pintor Stolz y Burgos de Valencia, en posesión de varias bolsas de plástico con sustancia que resultó ser cocaína y procedía a la venta de cinco piedras de la misma a Oscar ; ambos fueron interceptados por los agentes policiales, ocupándosele al acusado ocho piedras más de la misma sustancia, que escondía en sus calcetines.

Analizada la sustancia intervenida arrojo el siguiente resultado: la intervenida al acusado 0,85 gramos de cocaína con una pureza del 17,7% y 0,4 gramos con una pureza del 16,6% y la vendida por el mismo 0,47 gramos con una pureza del 64,9% y 0,55 gramos con una pureza del 16,0 %, sustancia ésta que tenía destinada a su venta y sometida al control de estupefacientes y psicotrópicos y de circulación prohibida en España y valorada el kilo de cocaína 33.795 euros.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, se encuentran sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos y es de circulación prohibida en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art.368 del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud, que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, en su vertiente de drogas que causan grave daño a la salud, al concurrir en el caso de autos todos los requisitos de carácter objetivo y subjetivo del tipo penal, con aplicación el segundo párrafo del citado precepto.

De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su realización libre y voluntaria de los hechos, de un modo personal y directo, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Para la declaración de hechos probados ha contado este Tribunal con las siguientes pruebas:

La declaración del acusado, si bien ha negado los hechos que se le atribuyen, dijo que no ha vendido sustancias y que llevaba sandalias sin calcetines.

Esta declaración, sin embargo, no queda acreditada por el resto de la prueba, ni por las declaraciones testificales de los policías que presenciaron los hechos, ni por los efectos ocupados en la intervención.

La declaración testifical de los agentes de la Policía Local, quienes relataron que, estando unos de paisano, vieron el pase o intercambio entre el acusado y otro, el acusado entregaba una sustancia y el otro un billete, lo vieron con total claridad y a escasos metros (7 ó 10 metros), dieron aviso a una patrulla, y unos policías fueron a por el acusado y los otros hacia el comprador. Los que interceptaron al acusado encontraron sustancia, coca base, ocho piedrecitas, dentro de los calcetines; los otros policías tomaron manifestación al comprador, que firmó, adverándolo otro de los agentes que estuvo presente. Al vendedor (acusado) no le ocuparon dinero, y uno de los policías que depusieron en el plenario explicó que se llevó algo a la boca, que se tragan los billetes, la droga.. Y el comprador llevaba cuatro o cinco bolas en el bolsillo del pantalón, no se le encontró dinero, explicando otro de los agentes que ya lo había entregado.

El informe pericial, no impugnado, sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida, en el que se determina que era cocaína, con la pureza y cuantías que se recogen en el relato fáctico de esta sentencia; sustancia que causan grave daño a la salud, pues está recogida como tal en las Listas Oficiales de los Convenios Internacionales sobre estupefacientes y psicotrópicos ratificados por España. Vistas además la cantidad y su pureza, no se puede en modo alguno privar a la sustancia intervenida de la capacidad de dañar la salud de tercero, habiendo señalado el Tribunal Supremo el mínimo psicoactivo de la cocaína en 0,05 gramos ó lo que es lo mismo, 50 miligramos (entre otras STS Sala 2ª, S 22-2-2005, nº 210/2005, rec. 18/2004 y STS 104/2005, de fecha 21/12/2005, dictada en recurso 1098/2005 ).

En cuanto al valor de la droga intervenida, nada se concreta por la acusación, sólo que el Kilo de cocacína se valora en 33.795 euros. No se ha impugnado de adverso y se corresponden con las valoraciones habituales que se remiten a los órganos jurisdiccionales por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. Por lo que con una sencilla regla de tres se puede concretar el valor de la sustancia intervenida.

Dadas las anteriores pruebas, este Tribunal está en el ineludible caso de tener que dictar sentencia condenatoria. No han declarado en este acto los compradores de la sustancia, pero ha declarado en este sentido el Tribunal Supremo que hay suficiente prueba de cargo que contrarresta el derecho de presunción de inocencia en un proceso por delito contra la salud pública, en el que 'el testigo no había podido ser citado al encontrase en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas por la Policía para su localización', cuando el Tribunal 'tiene en cuenta las declaraciones depuestas en el acto del plenario por los policías locales que presenciaron la entrega de la papelina por el acusado y del dinero por el comprador, papelina que fue debidamente analizada, precisándose su naturaleza estupefaciente' ( TS Sala 2ª, S 2-11-2004, nº 1294/2004, rec. 313/2002 )

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y procede dictar sentencia condenatoria

TERCERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA:

Por tanto, los hechos acreditados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art.368 del CP . de sustancias que causan grave daño a la salud, que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, en su vertiente de drogas que causan grave daño a la salud, al concurrir en el caso de autos todos los requisitos de carácter objetivo y subjetivo del tipo penal, con aplicación el segundo párrafo del art. 368 del código penal .

En cuanto a este subtipo atenuado del pfo. 2º del art. 368 del Código Penal , concurre desde luego en el caso de autos. La STS, Sala Segunda, de lo Penal, Nº 84/2012 de 15 Feb. 2012, rec. 1782/2011 señala que los criterios legales para la aplicación del subtipo atenuado del art. 368 son dos, a saber, la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, pero añade que, «partiendo del dato insoslayable de que la 'escasa entidad del hecho' se refiere a la gravedad del injusto cometido por el autor del delito, es claro que cuando este presenta una entidad tan nimia que lo ubica en una franja próxima a la atipicidad no puede quedar condicionada la aplicación del subtipo atenuado a las circunstancias personales del culpable». En la misma STS se añade: «El quantum de gravedad del injusto ha de actuar como límite o techo de la pena a imponer, de modo que el criterio de las circunstancias personales no debe rebasar ese tope, ya que si ello no fuera así se le estaría castigando al recurrente con una pena superior a la ilicitud de su acción en el caso concreto, acudiendo para ello a circunstancias relacionadas únicamente con la persona del sujeto autor de la infracción punible y correspondientes por tanto al concepto de culpabilidad en sentido estricto. Las circunstancias personales pueden operar, pues, como criterio para atenuar una pena que se corresponda con la gravedad específica del injusto cometido pero no para rebasarla. En el caso ahora enjuiciado consta, igual que sucedía en los supuestos examinados en las dos sentencias anteriormente citadas, que el grado de ilicitud se halla en la franja próxima a la atipicidad, pues la sustancia estupefaciente intervenida alcanzó un peso de 0,6 gramos de cocaína. Ello de por sí justifica ya la aplicación del subtipo atenuado, pues en este caso no concurren datos personales peyorativos contra el acusado,...»

Todo lo anterior es aplicable al caso de autos, aunque la actitud de la acusada, negándose a contestar a cualesquiera preguntas que no fueran las de su abogado, ha dificultado a este Tribunal, desde luego, la posibilidad de beneficiarla de esta atenuación, pues desde luego hubiera sido interesante conocer más adecuadamente sus circunstancias personales. No obstante, hemos tenido también en cuenta lo señalado por la STS, Sala 2ª, S 18-5-2011, nº 445/2011, rec. 1911/2010 , en la que, respecto a la actitud procesal del acusado se señala: «Hemos precisado también que el significado jurídico de este precepto atenuatorio no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho que, de desplegar alguna influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan (cfr. STS 332011, 26 de enero ). »

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.- En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas que solicita la defensa del acusado, ya que esta requiere, además de una tardanza excesiva y no proporcionada a la complejidad y vicisitudes del caso, que no sea imputable al acusado, y, en este caso, es de ver que el mismo contribuyó a la paralización de la causa, al no estar a disposición del Tribunal, tendiéndose que decretar su detención por auto de fecha 9 de enero del año 2.013, la posterior rebeldía por auto de cuatro de febrero del mismo año, hasta que fue hallado en julio del año 2.014, teniendo en cuenta que desde el mes de mayo de 2.012 hay diligencias se ha alegado ni acreditado la concurrencia de ninguna en el caso de autos.

QUINTO.- PENALIDAD. - En cuanto a la penalidad, conforme al art. 368 Código Penal , estaremos a la pena inferior en grado a las de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Procede, por tanto, en el caso de autos, estar cerca a los límites mínimos legales e imponer la pena de 2 años de prisión y la de multa de 300 euros, con diez días de privación de libertad en el caso de impago de la multa.

Igualmente, procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56 del Código Penal , como accesoria de las penas de prisión de hasta 10 años.

Así mismo, procede sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar en ocho años, dada la situación de ilegalidad en que se halla el acusado, por aplicación del artículo 89 del Código penal .

Asimismo, es de aplicación el art. 374 del Código Penal , según el cual, 'en los delitos previstos en el art. 368 y siguientes, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código y a las normas especiales que en dicho artículo se especifican, concretando en su número 1ª que 'las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra' y que 'una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación'; y señalando en el nº 4 del referido art. 374 que 'los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado'.

Procede, por tanto, acordar el decomiso y destino legal de la sustancia intervenida.

SEXTO.- COSTAS.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal y art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Alfredo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de DOS años de prisión, de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días día de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia intervenidos, así como el destino legal del dinero ocupado y de cualesquiera otros efectos intervenidos.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar durante ocho años.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar a la condenada todo el tiempo en que haya estado privada de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido por otras.

Reclámese, en su caso, del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.