Sentencia Penal Nº 299/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 74/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2016-0002731

Procedimiento:APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000074/2016- APELACINES -

Dimana del Nº 000593/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Apelante:MADRID LEASING CORPORATION SA

Letrado: ALFONSO GARCIA CORTES

Procurador: JUAN T. NAVARRETE RUIZ

Apelado: Marco Antonio

Letrado: POVEDA MOROTE, JAVIER

Procurador: DIAZ GARCIA, M. CARMEN

SENTENCIA Nº 000299/2016

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante a cinco de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-11-2015 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000593/2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 104/2011 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante. Habiendo actuado comoparte apelanteMADRID LEASING CORPORATION SA; representada por el Procurador D. JUAN T. NAVARRETE RUIZ y asistida por el Letrado D. ALFONSO GARCIA CORTES y comoparte apelada Marco Antonio ;representado por la Procuradora Dª. M. CARMEN DIAZ GARCIA y asistido por el Letrado D. JAVIER POVEDA MOROTEy el MINISTERIO FISCAL(I. Boronat).

Antecedentes

PRIMERO.- SonHECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'UNICO.-Probado y así se declara que en fecha 10de marzo de 2005, la mercantil Madrid Leasing suscribió póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing) con la mercantil Belcasa 96 S.L, cuyo administrador único y representante legal era el acusado Marco Antonio , que figuraba como fiador, siendo el objeto del contrato el vehículo marcaPorsche modelo 997 Carrera con matrícula ....-XDD .

En virtud del citado contrato, desde la fecha de formalización, Madrid Leasingarrendaba y cedía el uso del vehículo con el pago de 60 cuotas mensuales de 1.548,80 euros hasta el 10 de febrero de 2010 (total 109.004,72 euros), fecha en la que Belcasa 96 S.L tenía la opción, o de adquirir el turismo a cambio del pago de la cantidad de 1.548,80 euros como valor residual, o restituirlo a su propietaria.

El día 22 de enero de 2009, el acusado, actuando en nombre de la mercantil arrendataria, lo transmitió a la mercantil Tuwynicar Sport S.L.U a cambio del pago de la cantidad de 54.000 euros. En fecha 6 de febrero de ese mismo año, esta mercantil lo transmitió a JP4 Bitacora SLPU.';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Marco Antonio , con todos los pronunciamientos favorables, del delito de apropiación indebida que se le imputaba, declarando las costas de oficio.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por MADRID LEASING CORPORATION SA se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección, se celebró comparecencia el día 30/06/2016 para que pudiera ejercer el derecho de última palabra Marco Antonio y se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre, por la defensa de la mercantil MADRID LEASING CORPORACIÓN S.A. la sentencia absolutoria dictada en el presente procedimiento,de fecha 27 de noviembre de 2015 , por errónea valoración de las pruebas practicadas . El Mº Fiscal solicita la desetimación del recurso interpuesto.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia , el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( Art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral.

El Art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio pro reo'...Así como por la indebida inaplicación del art 277 del Código Penal .

La sentencia dictada, entra en el fondo del asunto analiza las pruebas personales y documental practicadas y absuelve al acusado.

Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia , absolutoria con el que se pretende una condena, por entender que el juez a quo , ha errado en la valoración de la prueba.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia , que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia , ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia , así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia , siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Nos hallamos ante una sentencia absolutoria, en la que a la vista de los hechos probados, existe una errónea valoración de la prueba documental, ya que la juzgadora considera probado que el encausado suscribió el 10 de mayo de 2005 con la mercantil Madrid Leasing, un arrendamiento financiero (leasing), sin embargo, toda la fundamentación de la sentencia recurrida gira en base a la constitución de un contrato de préstamo con reserva de dominio que no se inscribió en el correspondiente registro, considerando que tal contrato no es titulo apto para englobar la figura de la apropiación indebida.

Partiendo por tanto de los hechos declarados probados, el recurso interpuesto, debe tener favorable acogida, a tenor de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 244/2016 de 30 Mar. 2016 , con relación al tema que nos ocupa, se ha pronunciado citando entre otras, la STS 750/2001, de 4 de mayo , que el leasing o arrendamiento financiero es un título apto para que pueda cometerse sobre tal obligación de devolver el bien arrendado, un delito de apropiación indebida.

Se dice en la citada sentencia que el contrato de leasing (del verbo inglés to lease: dar o tomar en arrendamiento), agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes contra el pago de cierto canon periódico. El leasing suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio. Es lo que hace de ésta una modalidad contractual de carácter mixto. Pero con la particularidad de queel pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad,por lo que el cesionario asume -y permanece sujeto a- la obligación de restituir salvo que , llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, acepte la opción de compra.

En efecto, si lo cedido es el uso, la obligación de devolver es la original y primaria en el diseño de la relación. Y, a tenor de lo pactado, en un desarrollo normal de la misma, tal obligación sólo podría resultar novada cuando el arrendatario se decantase legítimamente, en el momento oportuno, por alguna de las opciones alternativas pactadas. Ahora bien, si se acreditase que éste, en algún momento, hubiera tomado la decisión de no renovar el leasing, ni adquirir el material ni devolverlo, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, no cabe dudar que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, como apropiación indebida. Y esto, aun cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes. Pues, es obvio que ésta sólo cabría como hipótesis, en el caso del simple incumplimiento contractual no incriminable, por parte del arrendatario que no hubiera resuelto apropiarse unilateralmente y sin más de aquéllos.

Así, pues, la posibilidad de que el leasing sea título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida no puede excluirse en modo alguno. Es como lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia de esta Sala, cuando se refiere a 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

De la sentencia apelada se extrae de la propia declaración del encausado, que dejó de pagar las cuotas mensuales a las que se comprometió en 2008 y que vendió el vehículo, percibiendo después de levantar los embargos de la hacienda pública y la seguridad social, 24.478,83 euros, que se los quedó para si, no pagando nada a la entidad financiera.

En este sentido se prenuncia también la STS que venimos analizando:

La LO 1/2015, de 30 de marzo , con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015, ha modificado el art. 252 del Código Penal , pasando a ser ahora el tipo en donde se incluye este comportamiento, es decir, el delito de apropiación indebida, en el art. 253 del dicho Cuerpo legal . Este tipo delictivo, señala en la actualidad lo siguiente:

1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

En el antiguo art. 252, antes de su modificación legal, las diferencias no solamente están enmarcadas, por la desaparición de la apropiación por distracción, que ahora constituye el nuevo delito de administración desleal, sino que de los anteriores objetos delitos, esto es, el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, desaparece dicho «activo patrimonial» (que había dado lugar a la polémica acerca de si un bien inmueble podía ser objeto de este delito), pero sigue incluyéndose el dinero como objeto hábil para la apropiación delictiva, en contra de ciertas corrientes doctrinales, y con respecto a los títulos que posibilitan ese uso, el Código Penal derogado exigía que tales objetos se hubieran «recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido», y como hemos trascrito, ahora la LO 1/2015 señala: en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, por lo que ha desaparecido el término administración, pues es de esencia en el delito de administración desleal, y se ha incorporado la mención custodia.

Por ello, se dice que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi, en la distracción de dinero se requiere que se de un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.

La conclusión por lo tanto que se extrae de los propios hechos probados de la sentencia apelada es que el encausado cometió el delito de apropiación indebida por el que se le acusó ya que dejó de pagar las cuotas del arrendamiento financiero desde noviembre de 2008, vendió el vehículo en enero de 2009, sin ejercitar la opción de compra, se apropió del vehículo adquirido, lo vendió, e incorporó a su patrimonio el dinero recibido por la venta del vehículo cuya propietaria era Madrid Leasing, delito previsto y penado en el art 252 del CP , vigente en la fecha en que se cometieron los hechos.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.-Procede imponer al acusado la pena un año de prisión , pues estableciendo el art 240 para estos casos una pena de de seis meses a tres años,se considera adecuada teniendo en cuenta la cantidad apropiada 37.480.75.euros.

QUINTO.-Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

Habiendo resultado acreditado que el acusado dejó de pagar a la entidad financiera por el vehículo adquirido la suma de 37.480.75. euros debe ser condenado al pago de los mismos.

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ). Procede incluir las de la acusacion particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002 , 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe comprender, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( artículo 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la mercantil MADRID LEASING CORPORACIÓN S.A. contra la sentencia absolutoria de fecha 27 de noviembre de 2015, dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Alicante . Revocandola y en su lugar, condenamos a Marco Antonio , como autor penalmente responsable sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal como autor de un delito de apropiación indebida del art 252 CP imponiendole una pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Asimismo deberá indemnizar a Madrid leasing E.F.C., SA. en la suma de 37.480,75 euros por los perjuicios causados.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.