Sentencia Penal Nº 299/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 582/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 582/2016

Juicio Oral nº 429/2013

Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón

SENTENCIA Nº 299

Ilmos. Sres.

Presidente

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón a tres de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 582/2016, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de 30 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón , en autos de Juicio Oral nº 429/2013, sobre intrusismo.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE, D. Leovigildo , representado por la Procuradora Dª . Belén Gargallo Sesenta y defendido por el Letrado D. José Plasencia Borillo, y en calidad de APELADO, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró probados los siguientes hechos:'ÚNICO.-El acusado, Leovigildo ,con D.N.I. n.º NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1975 en Vall DÂ?Uixó (Castellón), hijo de Jose Carlos y Violeta , y sin antecedentes penales, desde el año 2009, venía realizando actividades de Administración de Fincas sin encontrarse en posesión del título que le habilitara para ello, realizando campañas de buzoneo, publicitando servicios de asesoramiento y gestión de comunidades y, ofertando actividades propias de la administración de fincas.

En ejercicio de tales funciones, convocó Junta Extraordinaria de comunidad de vecinos en el edificio sito en CALLE000 , números NUM002 , NUM003 y NUM004 , cuyo único punto del orden del día era: 'reunión informativa para cambio de administrador', repitiéndose tal acción en la CALLE001 número NUM005 , de Moncofar.

El acusado, ha celebrado Juntas extraordinarias también en el edificio de la CALLE000 número NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 de Moncofar, CALLE002 número NUM009 de Moncofar y, CALLE003 número NUM010 de Moncofar, habiendo también contactado con Presidentes de Comunidades o vecinos de otros edificios sin llegar a convocar Junta Extraordinaria.

Como consecuencia de su actuar, se han rescindido los contratos entre las fincas y sus antiguos administradores, de los edificios sitos en la CALLE004 nº NUM011 de Vall DÂ?Uixó, EDIFICIO000 de Nules, CALLE000 números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 de Moncofar y CALLE002 número NUM009 de Moncofar, habiendo administrador el acusado algunas de tales fincas durante un período de tiempo superior a los 3 años. '

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia dice:'CONDENO a Leovigildo por considerarlo penalmente responsable en concepto de autor de UN DELITO DE INTRUSISMO, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y al pago de las costas procesales.

Abónense, en su caso, para el cumplimiento de la pena los días de privación de libertad y/o de derechos sufridos en la causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a Leovigildo , previniéndoles que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de 10 DÍAS, a contar desde la fecha de la última notificación.

Notifíquese, en su caso, la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito; expídanse los testimonios exigidos para su remisión a los órganos oportunos y practíquense las anotaciones telemáticas en los correspondientes Registros, con cese de las medidas cautelares penales de naturaleza personal y/o real acordadas, en su caso, en la presente causa.

Líbrese testimonio de la presente resolución, el cual se unirá a los autos, remitiéndose el original al Libro de Sentencias.

Así, lo pronuncio y firmo.'

TERCERO.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación en nombre de Leovigildo , con la oposición del Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a la Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones el día 21 de junio de 2016, se turnaron a la Sección Primera, señalándose para deliberación y votación el día 30 de septiembre de 2016.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón condenó a Leovigildo por considerarlo autor de un delito de intrusismo ( art. 403, párrafo primero inciso segundo del Código Penal ), ya que ha venido desplegando la actividad de administrador de fincas careciendo de título oficial que habilita para ejercer dicha profesión.

Frente a ello interesa la defensa, con la oposición del Ministerio Fiscal, el dictado de una sentencia absolutoria, porque no ha habido lesión del bien jurídico protegido ni perjuicio alguno, la actividad de administrador de fincas carece de exclusividad, ya que puede ser desarrollada por cualquier persona, como tampoco precisa del título específico de Administrador de Fincas, título ficticio que responde más bien a intereses privados y corporativos absolutamente respetables y legítimos, pero que son incompatibles con los derechos fundamentales de libertad profesional y de libre competencia de mercado.

SEGUNDO.-Establece el art. 403 CP que'el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses'.

En la sentencia objeto de recurso se dice que la cuestión que pudiera resultar clara de seguir el tenor literal, es ciertamente polémica, siendo contradictorios los pronunciamientos recaídos en las diferentes Audiencias Provinciales, señalando que junto a una corriente jurisprudencial que se inclina por subsumir la administración profesional de fincas careciendo del correspondiente título oficial en el delito de intrusismo del artículo 403.1, inciso 2º, se encuentra una corriente jurisprudencial de signo contrario que niega relevancia típica a dicha conducta. La Juzgadora de instancia, después de examinar con rigor y acierto el tema de la prueba, se acoge al primer criterio y por ello condena al acusado, mientras que esta Sala, partiendo de la base que nos encontramos ante una cuestión meramente jurídica, considera que el pronunciamiento debe ser absolutorio de conformidad con las SSTS nº 2066/2001, de 12 de noviembre y nº 648/2013, de 18 de julio .

-En esta línea que excluye la tipicidad del ejercicio de funciones de administrador de fincas sin el título del Colegio oficial la primera de estas sentencias realiza un minucioso análisis de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la evolución legislativa sobre la materia, indicando que existe una tesis, doctrinalmente minoritaria,'que pretende solventar el problema interpretativo destinando este inciso segundo a sancionar los supuestos en los cuales, para el ejercicio de una profesión determinada, no basta la titulación académica sino que se precisa una titulación oficial adicional que acredite conocimientos específicos y habilite para dicho ejercicio (así el titulo de médico especialista respecto del titulo académico de licenciado en medicina y cirugía). Esta interpretación resulta sugerente pero en realidad desconoce la génesis legislativa del precepto, va más allá del sentido literal de la norma y puede generar una nueva aplicación extensiva 'in malam partem' de la intervención penal al amplio mundo de las especialidades profesionales que no parece fuese contemplado por el legislador como destinatario de esta modalidad delictiva'.Se añadeque'la aplicación del citado inciso segundo del párrafo primero del art. 403 del Código Penal de 1995 debe aceptar que efectivamente el legislador de 1995 quiso ampliar el ámbito de lo punible en materia del delito de intrusismo, prohibiendo bajo pena la realización de determinadas actividades sin poseer título académico (inciso primero) u oficial (inciso segundo) y renovando con ello la configuración penal del tipo, respetándose con ello el mandato constitucional que sujeta a los Jueces y Tribunales al imperio de la Ley ( art. 117 de la CE )'.

Pero esta misma STS de 12 de noviembre de 2001 continúa diciendo que'ha de cumplirse asimismo el mandato contenido en el artículo 5.1 de la LOPJ e interpretar el nuevo tipo conforme a la doctrina constitucional, lo que significa: a) Restringir la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo a supuestos en que el intrusismo se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación de la que dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional, como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad ( STC 111/1993, de 25 de marzo ,y concordantes). b) Excluir radicalmente su aplicación en aquellas profesiones en las que ya existe pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional afirmando que no se observa en el ejercicio genérico de la misma un interés público esencial que en el juicio de proporcionalidad le haga merecedor de tan alto grado de protección como la dispensada a través del sistema penal de sanciones; esto excluye de la sanción penal el supuesto aquí enjuiciado de los agentes de la propiedad inmobiliaria, conforme a una reiteradísima doctrina constitucional, así como las funciones propias de los Gestores Administrativos conforme a las SSTC 130/1997, de 15 de julio , 219/1997, de 4 de diciembre , 142/1999, de 22 de julio y 174/2000, de 26 de junio . Y c) Interpretar el precepto atendiendo esencialmente al bien jurídico protegido, a la apariencia de verdad que poseen determinados títulos y que constituye mecanismo necesario y esencial para garantizar a los ciudadanos la capacitación de determinados profesionales. Bien jurídico de carácter colectivo y no individual, cuya lesión afecta a la sociedad y no a particulares intereses patrimoniales individuales o de grupo, como pueden ser los miembros de un colectivo profesional'.

-En la segunda de las sentencias antes mencionadas - STS de 18 de julio de 2013 - se reitera esta doctrina y se hace referencia también a varias sentencias del Tribunal Constitucional, sobre'la imposibilidad de que la realización de actos de administración por cuenta de otros, relativos a propiedades urbanas o rústicas y sin contar con la titulación oficial exigida para ello pueda integrar el delito de intrusismo,....conclusión que deriva del propio posicionamiento jurisprudencial desplegado en supuestos análogos y plenamente aplicables a los administradores de fincas'. Y ello es así,'por aplicación directa de la doctrina expuesta del Tribunal Constitucional, el ejercicio sin titulo de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, o la de gestor administrativo o administrador de fincas, no justifica la imposición de una sanción penal';de tal manera que'la regulación de la profesión de administrador de fincas, art. 10.1 e) del Real Decreto 1886/96 , art. 5 del Decreto 693/68 , art. 16 del Acuerdo de 28.1.69, se refiere solamente a la colegiación necesaria para el ejercicio de esa profesión, pero no establece como requisito para la obtención del titulo oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa profesión. Todas las exigencias establecidas al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la incorporación al colegio de administradores de fincas, al que puede accederse por la posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados específicamente con la administración de fincas, o mediante pruebas de selección o cursos de formación que solo exigen estar en posesión del titulo de bachiller superior'.

Por otro lado, el Anexo II del Acta de Adhesión de España y Portugal a la Comunidad Europea sobre Derecho de Establecimiento y Libre Prestación de Servicios, modificó el apartado 3 del art. 2 de la Directiva 67/43/CEE del Consejo, de 12 enero 1967 , relativa a la realización de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios para las actividades no asalariadas incluidas, entre otras, en el sector de los 'Negocios inmobiliarios', quedando suprimidas las restricciones a las actividades profesionales que se mencionaban -entre las que expresamente se incluía la de administradores de fincas urbanas-, sea cual fuere la denominación de las personas que la ejercían.

Significar, por último, que las funciones de administrador pueden ser desarrolladas, sin menoscabo para los intereses públicos esenciales, por cualquier ciudadano ( art 13 LPH ), pues ningún interés público esencial se encuentra protegido por la exigencia de un título específico de Administrador de Fincas, de modo que el hecho de no darse de alta en el Colegio oficial no le convierte en intruso, ya que la colegiación se logra por la mera declaración de voluntad y pago de los correspondientes derechos, en su caso, sin que tal colegiación añada titulación académica. Por ello, aunque tal y como ha quedado probado con la documental y testifical practicadas la actividad desarrollada por el acusado era la propia de un administrador de fincas, tal actividad quedaba amparada por la interpretación que la jurisprudencia le ha dado al título de administrador de fincas en relación con el tipo penal de intrusismo.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al delito de intrusismo en relación con los Administradores de Fincas es hoy pacífica, en el sentido de excluir dicha profesión del delito mentado, al no ser obligatoria ninguna titulación ni ninguna colegiación. Por tanto, procede absolver al acusado del delito de intrusismo, estimando con ello el recurso.

TERCERO.-En materia de costas procesales es de aplicación lo previsto en el art. 240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo contra la sentencia de 30 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón, en Juicio Oral nº 429/2013 , revocamos dicha resolución y en su lugar absolvemos al recurrente del delito de intrusismo por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.