Sentencia Penal Nº 299/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 100/2015 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMO PRIMERA
Procedimiento Abreviado Nº 100/2015 S
Diligencias Previas nº 1051/2014
del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona
ACUSADO: Germán
Magistrada ponente :
CARMEN GUIL ROMAN
SENTENCIA Nº 299/2017
ILMAS. SRAS.
D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS
Dª. MARIA CALVO LÓPEZ
Dª. CARMEN GUIL ROMAN
Barcelona, a 16 de octubre de 2017
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN VIGESIMO PRIMERA de esta Audiencia Provincial
de Barcelona, el presente Procedimiento Abreviado 100/2015 correspondiente a las Diligencias Previas nº
1051/2014 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguido por un delito de estafa y un delito de
apropiación indebida contra el acusado Germán con D.N.I. nº NUM000 nacido en Vigo (Pontevedra), el día
NUM001 de 1951, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ignacio Lopez
Chocarro y defendido por el Letrado D. Alessio Castellano en sustitución de Eugenia de Olivar Oliver; y contra
la entidad PROYECNOVA NEGOCIOS SLU representada y defendida por los mismos profesionales en la que
ha sido parte acusadora como acusación particular Romeo , representado por el Procurador Sr. Jesus Miguel
Acin Biota y defendida por el letrado LUIS JAVIER ROLDAN BUSTO y el Ministerio Fiscal, representado por el
Ilmo. Sr. José Luis García. Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella, dictándose el día 18 de marzo del 2015 Auto de Apertura de juicio oral. Elevada la causa a esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, se dictó auto de admisión de pruebas y se proveyó sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 5 de octubre de 2017, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.1 , 5 y 6 y 74 del Código Penal o alternativamente un delito de estafa y apropiación indebida de los arts. 250.1, 4, 5 y 6. No aprecia la concurrencia de circunstancias.

Interesó la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses, y costas. En concepto de responsabilidad civil interesa que el acusado y la entidad PROYECNOVA de forma subsidiaria indemnice a Romeo en la suma de 700.000 €.

La acusación particular ejercida por Romeo consideró los hechos constitutivos como un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1 apartados 4 , 5 y 6 del C.P . y un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1 apartados 4 , 5 y 6 del C.P . concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza e interesa la pena de SEIS AÑOS DE PRISION por el delito de estafa y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 € por el delito de estafa y una pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 €. En concepto de responsabilidad civil se adhirió a lo manifestado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- La Defensa del acusado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y con la acusación particular solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS El acusado Germán era socio único y administrador de la entidad PROYECNOVA NEGOCIOS S.L.U.

que a su vez operaba en el mercado junto con las empresas ECOLOGÍA MARINA S.L. y BASE VIVA S.L.

destinadas a la acuicultura y su ulterior comercialización de la pesca.

El acusado Germán con anterioridad había desempeñado funciones de gestión de patrimonios y asesoramiento en materia de inversiones. El mismo es cuñado de Benjamín quien a su vez era amigo personal y de la familia de Romeo . Este había heredado una importante suma tras el fallecimiento de su madre quien en el testamento había nombrado albacea a Benjamín para la custodia y administración del patrimonio líquido recibido por Romeo .

En el año 2011, Romeo expresó su deseo de invertir parte de dicho patrimonio en alguna empresa, solicitando el consejo del acusado Germán tanto el mismo Sr. Romeo como Benjamín , por la relación que mantenían con el mismo y por anteriores asesoramientos que Germán le había hecho.

El acusado le ofreció la inversión en su empresa PROYECNOVA NEGOCIOS S.L.U. que había adquirido recientemente y que estaba iniciando su actividad. En agosto de 2011, Romeo firma con dicha empresa un préstamo participativo de 350.000 € a favor de PROYECNOVA NEGOCIOS S.L., préstamo que debía ser devuelto en diciembre de 2011, enero y febrero de 2012. Romeo empezó a trabajar en dicha empresa. Pese a la importante inyección de capital, dados los elevados gastos de explotación de la empresa, los problemas en el mercado y la falta de recepción de subvenciones oficiales, los problemas de liquidez de las empresas se mantuvieron en los meses de septiembre y octubre. Germán le propuso hacer una ampliación de capital en PROYECNOVA NEGOCIOS S.L. de 350.000 € más en dos ingresos de 150.000 € en octubre y 200.000 € en diciembre de 2011 con el compromiso de hacerle socio de la empresa y entrar en el Consejo de Administración.

Romeo , conocedor de la marcha de las empresas y de los problemas de liquidez, efectuó nuevas aportaciones de capital que resultaron insuficientes para mantener la explotación del negocio de acuicultura.

En el año 2012, cayó la facturación en el sector de la acuicultura en un 60% y aumentaron los gastos de personal de forma súbita. Más de la mitad de las compañías del sector cerraron a causa de la crisis. Ecología Marina no obtuvo las subvenciones En el año 2012, las sociedades Ecología Marina S.L. y Base Viva S.L. y cn ellas Proyecnova S.L.U.

entraron en situación de insolvencia no pudiendo hacer frente a sus obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social, proveedores, entre otros. La entidad BASE VIVA S.L. no solicitó el concurso voluntario hasta el 27 de enero de 2014, siendo declarado el concurso como culpable por el retraso en la presentación del concurso. La entidad ECOLOGÍA MARINA S.L. fue declarada en concurso fortuito.

El dinero invertido por Romeo en las empresas fue destinado al pago de deudas y a dotar de liquidez a las mismas.

No ha resultado acreditado que el acusado Germán destinara el dinero invertido por el Sr. Romeo a otros objetivos ni que engañara al mismo sobre la situación de la empresa.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas y de la calificación jurídica .- Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada bajo los principios de contradicción e inmediación. Dicha prueba ha consistido en la declaración del acusado Germán , la testifical de Romeo , Benjamín , Vidal , Octavio y Felicisimo , así como la documental presentada por cada una de las partes.

Es un hecho no controvertido que el acusado era el administrador de hecho de las tres compañías relacionadas en los hechos probados. Las tres empresas formaban un grupo empresarial gestionado por el Sr. Germán .

Tampoco resulta controvertido que el Sr. Romeo efectuó diversas aportaciones de capital ya que así lo han reconocido ambas partes y consta documentado.

Así, en relación a la primera suma de 350.000 € consta aportado a los folios 88 a 93 de la causa. En el mismo se establecía que la prestataria -Ecología Marina- se obligaba a destinar el importe de dicho préstamo a la financiación del circulante de Ecología Marina y se preveían intereses del 10% e intereses de demora del 18 %. Asimismo, se establecía la devolución de dicho préstamo en diciembre de 2011, enero y febrero de 2012.

En relación a la suma de 350.000 € restante, también resulta pacífico entre las partes que se entregaron 150.000 € en octubre y 200.000 € en diciembre de 2011. (folios 146 y 147 de la documentación aportada por la defensa al inicio de la vista). Dichas sumas son consideradas por la acusación como una ampliación de capital para que Romeo formara parte como socio de la empresa y estuviera en el Consejo de Administración de la misma. Es cierto también que el Sr. Romeo no llegó a tener la condición de socio ni a formar parte del Consejo de Administración y ello porque en el primer semestre de 2012 ya se habían dejado de abonar cantidades sustanciales a proveedores y a la TGSS que evidenciaban la situación de falta de liquidez de las empresas del acusado, falta de liquidez que las abocó al concurso.

El acusado, asumiendo que no podía hacer frente a la devolución de las cantidades al Sr. Romeo en los términos en que se había comprometido, le firmó un reconocimiento de deuda y se comprometió a la devolución de las sumas invertidas (150.000 y 200.000 €) entre los meses de mayo a octubre de 2012. Así consta incorporado a la causa a los folios 144 y 145 de la documentación aportada por la defensa al inicio de la vista.

La tesis de las acusaciones pública y particular es que el acusado engañó a Romeo y le convenció para que invirtiera en sus empresas a sabiendas de que la situación financiera de las mismas era ya muy complicada en agosto de 2011 y más aún en octubre y diciembre de 2011. Así mismo sostienen que el hecho de no destinar las últimas aportaciones a ampliación de capital de la empresa constituye una apropiación indebida por desvío de dinero a fin no acordado.

Dicha tesis no ha resultado en modo alguno acreditada. En primer lugar debe señalarse que Romeo es mayor de edad, licenciado en Ciencias Empresariales y con experiencia en inversiones según reconoció el mismo. De hecho, tanto Germán como Romeo trabajaban con la asesoría BDO, empresa holandesa de prestigio, que llevaba la contabilidad de Proyecnova S.L.U. A ello debe añadirse que Romeo entró a trabajar como gerente en dicha entidad en septiembre de 2011, días después de hacer el préstamo participativo. Por tanto, conocía las empresas desde dentro, podía comprobar los problemas de tesorería y de hecho, a la vista de los mismos se realizó la segunda inyección de capital. El Sr. Romeo reconoció que el acusado le presentó una proyección de tesorería 'con buena pinta y supervisada por BDO'. Reconoció asimismo que los peces de la granja marina no habían alcanzado la talla comercial y que por ello no podían venderse y generar ingresos.

También reconoció que toda ampliación de capital va destinada a dotar de liquidez a la empresa.

Pese a manifestar que el acusado 'le engañó y si lo hubiera sabido no invierto ningún €', reconoció que intervino en el pago de Endesa para evitar cortes de suministro.

Pues bien, todo ello nos lleva a concluir que el Sr. Romeo efectuó una inversión en las empresas de Germán con el fin de obtener una rentabilidad que nunca alcanzó sino que perdió todo el dinero invertido. Sin embargo, ello no reviste los caracteres de delito ni de estafa ni de apropiación indebida.

Destacamos por su relevancia la declaración del Administrador Concursal, Octavio . El mismo explicó que las empresas no resultaron viables por la situación que vivió el sector en el año 2012. Cayó la facturación en todas las empresas por encima del 60% e incluso, según informes del Ministerio de Agricultura y Pesca más de la mitad de las empresas del sector de la acuicultura cerraron sus puertas, entre ellas PESCANOVA.

Explicó que en el concurso de las empresas Base Viva y Ecología Marina se analizó la facturación del 2010 al 2013 y que el concurso de Ecología Marina se declaró fortuito, se efectuó con posterioridad un convenio y se trazó un plan de viabilidad. El concurso de Base Viva se declaró culpable pero porque hubo un retraso en la presentación del concurso que agravó la situación y dicha calificación responde a lo previsto en el art.

5.4 de la Ley Concursal .

Así mismo, Vidal , empleado de las empresas como especialista en acuipuntura explicó que la empresa matriz era Proyecnova que llevaba la gestión y administración, Base Viva era un centro productivo para el crecimiento de alevines y Ecología Marina se dedicaba a la manipulación y distribución comercial del pescado.

Añadió que dicho grupo empresarial necesitaba mucho capital líquido circulante de un mínimo de 2 años, tiempo necesario para que los alevines alcanzaran talla comercial.

Por tanto, el dinero invertido por Romeo no se desvió ni se lo apropió el acusado sino que se destinó al pago de gastos de explotación o deudas de la empresa, es decir, al fin para el que precisamente se habían ingresado en las arcas de PROYECNOVA.

El Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 2-1-2015 ( STS 862/2014 ) ha reiterado que ' alguna relativa mendacidad o exageración en la oferta, adornada con elementos atractivos de discutible realidad en condiciones secundarias o no determinantes (como en este caso la inicial publicidad dirigida más a reclamar la atención que a mover voluntades; los contratos, en cambio, eran claros y ajustados a todo lo relevante de los pactos), acompañada de la decidida e incuestionable intención de cumplir y por tanto sin ánimo de causar lesión patrimonial, no basta para alumbrar un delito de estafa. Quien tiene voluntad, demostrada y acreditada de restituir, aunque engorde ficticiamente para ahuyentar suspicacias su solvencia y aunque luego por circunstancias sobrevenidas absolutamente imprevisibles no alcance a devolver el préstamo recabado y así obtenido, no cometería un delito de estafa.

Nos movemos, como es sabido, en un territorio de linderos difusos y poco claros. Requiere indagar sobre elementos volitivos, actitudes, disposiciones interiores, intencionalidades y ánimos y propósitos que sólo a través de las circunstancias exteriores antecedentes, simultáneas y concomitantes, y posteriores pueden aclararse. En ocasiones -especialmente en los casos de dolo eventual o de indiferencia al resultado susceptible de convivir con vanas esperanzas que alimentan un pseudo-autoengaño para doblegar los resortes inhibidores, lo que no evapora el carácter doloso de la conducta- puede resultar complicado incluso para el propio protagonista, condicionado por la humana tendencia a la autodisculpa, reconocer cuándo prevaleció en su actuación un desprecio hacia el patrimonio ajeno, prefiriendo cargar los riesgos de su actividad sobre terceros y admitiendo la causación de un perjuicio económico injusto, antes que cesar en una actividad empresarial que le proporcionan réditos.

Esas dificultades se acrecientan cuando no estamos ante un propósito definido desde el principio.

La intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa.' Nos encontramos en idéntico supuesto al analizado en dicha sentencia. Es cierto que fue el acusado quien le sugirió invertir en sus empresas de acuipuntura y es cierto que exageró la viabilidad de las mismas y efectuó un pronóstico de tesorería 'audaz' teniendo en cuenta la fluctuación del mercado y esencialmente la naturaleza del negocio que dependía no solo del mercado sino del engorde de alevines, como así señaló el testigo Vidal . Sin embargo, no podemos en modo alguno vislumbrar una intencionalidad inicial en el acusado de enriquecerse a costa de la inversión de Romeo y de hecho, no fue así vista su actual situación económica y financiera.

Tampoco podemos tildar de engaño bastante su actuación cuando le aconsejó invertir en sus empresas.

El pudo exagerar las bondades de su negocio, pero Romeo tenía estudios y estaba familiarizado con el mundo empresarial. De hecho, podemos vislumbrar su perfil de inversor de riesgo de la propia declaración del mismo, y de Benjamín , a quien la madre de Romeo había nombrado albacea para 'procurar que invirtiera en cosas segura, para preservar su dinero'. A ello debemos añadir que el acusado no fue el único a quien consultó si hacía la inversión en Proyecnova sino que también se reunió con un tal Juan Ignacio y con el mismo Benjamín . Este, de hecho, manifestó que tras la primera inversión y constatados los problemas de liquidez, le desaconsejó invertir más dinero en una reunión con Juan Ignacio y Germán y que pese a ello, Romeo le llamó y le pidió que le liberara 200.000 € y que ya había adelantado 150.000 €. Por tanto, Romeo decidió la inversión de su patrimonio no engañado por el acusado sino libremente y asesorado también por otras personas. La mención de que quería invertir en la empresa RAMONDIN, que el acusado se lo quitó de la cabeza y que dicha empresa ha sido una opción muy rentable no altera en modo alguno los hechos. El propio Benjamín le aconsejó también que no invirtiera en la misma.

Para finalizar, debemos valorar la alegación de las acusaciones que las facturas presentadas por el acusado eran falsas. Así se ha aportado la testifical de Felicisimo y del propio Vidal quienes sostienen que las facturas correspondientes al ejercicio 2011 de ventas de lubinas con ingresos de 1.225.123,65 € eran falsas. Pese a dicha testifical, el acusado no venía acusado de falsedad en documento mercantil. Frente a la declaración de dicho testigo, el Administrador concursal de Base Viva y Ecología Marina señaló que no le constaba la existencia de facturación falsa y que de hecho revisaron toda la contabilidad entre el 2010 y el 2013. La contabilidad la llevaba la empresa BDO que también asesoraba al Sr. Romeo .

Por ello, ni lo consideramos relevante a los efectos de calificar como dolosa -con dolo precedente- la actuación del acusado ni tiene por sí misma entidad suficiente para considerar que Romeo fue engañado. El mismo invirtió en un negocio que resultó ruinoso y el acusado está obligado a devolverle las cantidades que recibió en concepto de préstamo pero ello no tiene relevancia penal.

En conclusión, no consideramos acreditada la comisión de un delito de estafa ni de apropiación indebida por el que venía acusado lo que nos lleva al dictado de una sentencia absolutoria.



SEGUNDO .- Costas Procesales .- Dada la absolución del acusado, las costas deben ser declaradas de oficio, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Germán del delito continuado de estafa y del delito de apropiación indebida por los que venía acusado. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.