Sentencia Penal Nº 299/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 175/2017 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 299/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 175/2017
P.ABREVIADO NÚM. 426/2016
En la ciudad de Cádiz a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por
la representación de Abelardo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Adoracion .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ, dictó sentencia el día 1/02/17 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Abelardo como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 y 3 del CP , concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años y seis meses y prohibición de acercarse a menos de doscientos metros de Adoracion , y de Apolonio , a sus domicilios, lugares de trabajo, y y cualquier otro en el que se encuentren y comunicarse con ellos por cualquier medio durante cinco años, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

La medida cautelar decretada por auto de 16 de septiembre de 2014 se mantendrá hasta que una vez firme la Sentencia se practique el requerimiento para el cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta.

Remítase testimonio de la Sentencia al Juzgado de Instrucción'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Abelardo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, 'Se declara probado que Abelardo ha mantenido una relación sentimental durante unos catorce años con Adoracion , conviviendo en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de San Fernando. Fruto de dicha relación tuvieron una hija Carina nacida el NUM001 de 2002. Con la pareja y su hija, también vivían el hijo de Adoracion , Apolonio y una sobrina de Adoracion . La relación finalizó sobre diciembre de 2013.

Durante los años de convivencia, especialmente después del nacimiento de Carina , en el domicilio familiar, eran frecuentes las discusiones entre Abelardo y Adoracion , discusiones que en ocasiones se iniciaban cuando Abelardo le pedía dinero para bebida a Adoracion y éstas se negaba a dárselo. Abelardo no quería que Adoracion saliera sola, le ponía horario para volver a casa y cuando Adoracion regresaba discutían, y Abelardo le preguntaba que con quién había estado. Durante las discusiones Abelardo golpeaba muebles, empujaba a Adoracion , le gritaba, y le decía 'te tengo que atar, a ver si te mueres de un cáncer, puta, guarra, nadie te quiere, te vas a quedar sola'. En ocasiones, Adoracion atemorizada se encerraba con sus hijos en algún cuarto de la vivienda. Algunas de las discusiones se producían en presencia de Carina y de Apolonio , los cuales intervenían en defensa de Adoracion y en alguna ocasión, Abelardo agredió a Apolonio . En una ocasión, en fecha no determinada, durante una discusión, Abelardo agredió a Apolonio y a Adoracion la agarró del cuello y le mordió en un brazo.

Abelardo consume bebidas alcohólicas, y muchas de las discusiones ocurrían tras haber consumido bebidas alcohólicas y con sus facultades intelectivas y volitivas afectadas por dicho consumo.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 1-2-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cinco de Cádiz donde se condena a DON Abelardo como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de 21 meses de prisión y accesorias legales, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y seis meses y a la prohibición de aproximación a la perjudicada Doña Adoracion y de su hijo Apolonio , a su domicilio o lugar de trabajo y en todo caso, a menos de 200 metros, y de comunicar con los mismos durante el tiempo cinco años, indicando que la medida cautelar decretada por Auto de 16 de Septiembre de 2.014 se mantendrá hasta que una vez firme la sentencia se practique el requerimiento para el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación, se alza el recurso de apelación del condenado antes citado, aduciendo: 1.- Error en la apreciación y valoración de la prueba, documental y testifical. Alega que tras la primera denuncia de 26-6-2014 la relación entre las partes ha sido cordial tras la separación en el año 2.013, siendo el miedo denunciado por la perjudicada la presión de los padres de Abelardo y del hermano para echarla de la vivienda, pero es a la familia de Abelardo y no a ser maltratada por Abelardo ya que vivían en distintos domicilios y pueblos desde el año 2.013; de la segunda denuncia se deduce que son el padre de Abelardo y su hermano quienes amenazan y agreden a la denunciante, de la exploración de la menor Carina se desprende una buena relación con su padre Abelardo , pasando las vacaciones y los fines de semana alternos con él, y de la declaración de mi cliente se niega todo.

2.- Vulneración del principio acusatorio. Alega que las denuncias, declaraciones y escritos que se tuvieron en cuenta para imputar al acusado no cumplían con los requisitos legales, pues la denuncias iban dirigidas contra la familia de Abelardo , y aprovechando esta denuncia fue cuando dijo que la estaba maltratando, apareciendo presuntos móviles espurios ante la presión recibida de los familiares de Abelardo .

3.- Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 173.2 y 3 del CP . Alega que nunca hubo sumisión de la perjudicada, porque Abelardo entregaba todo el dinero que ganaba a Adoracion , no ha existido trato humillante, pues ambos se insultaban tal como se acredita con la declaración de Apolonio , ni ha existido maltrato habitual, tratándose una denuncia genérica nada más.

4.- Invoca nuevamente la atenuante de dilaciones indebidas pues se ha tardado tres años en celebrar la vista oral con escasa instrucción.

5.- De forma alternativa que se califiquen los hechos como un delito de maltrato físico del artículo 153.1.

3 del CP por la agresión puntual de darle un bocado a Adoracion con las atenuantes apreciadas a la pena de 3 meses de prisión.

La Acusación Particular se opuso al recurso de apelación, alegando que no ha existido error en la valoración de la prueba, pues la Defensa ha efectuando un relato de hechos a su antojo, omite que la víctima intercedió entre el acusado y su hijo para evitar que le golpeara; los insultos eran groseros, daba puñetazos a las puertas, tenía mi cliente miedo las represalias, la segunda denuncia es objeto de un proceso independiente; la declaración de los menores revela una situación hostil en la casa; no existe vulneración del principio acusatorio ni se ha originado indefensión pues el condenado ha podido defenderse de los hechos imputados al estar todo debidamente documentado; la víctima es totalmente verosímil; no existe aplicación indebida del artículo 173.2 y 3 del CP ni cabe aplicar la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso anterior fue impugnado por el Ministerio Fiscal al existir una correcta valoración de la prueba conforme al artículo 741 de la LECRIM , habiéndose expuesto en la sentencia detalladamente los razonamientos fácticos y jurídicos, sin existir argumentos ilógicos ni errores manifiestos, pretendiéndose sustituir el criterio de la Juzgador a quo por el suyo propio.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar, estando abocado al fracaso y la resolución de instancia debe de ser confirmada en su integridad.

La posición privilegiada que el Juez a quo ocupa a la hora de realizar la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, donde realiza tal operación con plena inmediación, hace que resulte aconsejable, el respeto a la misma, salvo en los supuestos excepcionales en que aquella se presente como manifiestamente arbitraria o errónea a la luz de las pruebas practicadas, según quedan documentados en autos.

La pretensión de absolución del acusado condenado en la Instancia, no puede realizarse en esta alzada, el TC en Sentencia 167/2002 tiene declarado que, en caso de sentencias condenatorias, si en la apelación no se han practicado nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción.

No corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el Juez de Instancia por la que hubiere sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función compete en exclusiva al Juez de Instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración ( SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2012 y 29//1/2005 ), sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados, denunciante y denunciado y testigos, siendo el Juez de Instancia el único que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no sólo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos.

( STC 167/2002 de 18 de septiembre , reiterada en las SSTC 197/2.002 , 198/2002 , 212/2002 , 230/2002 y 50/2004 ).

En definitiva, y coincidiendo con lo expresado en la SAP de Cádiz, Sección 8ª de fecha 30/5/2012 , cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( STS 29 de Enero de 1.990 y STC de 5 de Noviembre de 2.001 ).

Así, como indica el Tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, « el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces «a quibus», como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Le y» STS de 31 de enero de 2003 .



TERCERO .- Descendiendo al caso concreto la Juzgadora a quo ha valorado la prueba existente en la causa, y examinada la grabación audio visual la Sala se muestra conforme con lo recogido en la sentencia, pues es cierto que la víctima Adoracion indicó claramente que el acusado le pedía dinero para la bebida, y al no dárselo empezaba a empujarla, le gritaba y le insultaba, le decía que la tenía que matar, puta, a ver si te mueres de un cáncer, entre otros improperios; rompía los muebles; en una discusión agredió a su hijo Apolonio y a ella que intercede le mordió y la cogió por el cuello, cuando su hijos e metía en medio para separara su padre de su madre también era agredido, llegando a echar al menor a la calle; después de nacer la niña no le permitía ir sola a la calle y si lo hacía le ponía un horario, interrogándola sobre con quien había estado; ha llegado a cerrarle la puerta del cuarto y ha encerrado a sus hijos en el cuarto y se ha ido de la casa. Dicha declaración es tildada totalmente de verosímil, calificándola la Juzgadora a quo de espontánea, clara, detallada y tajante, con respuestas rápidas, persistente en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones con sus declaraciones anteriores, ni puede considerarse declaración espuria porque no haya denunciado antes, o porque se produjera el incidente de la vivienda con los familiares del acusado.

Dicha declaración tiene corroboraciones periféricas de testigos directos, sus hijos: su hija Carina manifestó que ha presenciado discusiones entre sus padres, y en ella su padre le decía a su madre que se tenía que morir, que era una puta, que su madre se intentaba quitar de en medio para no discutir y se iba al cuarto con ella, que ha llegado a ver agresiones de su padre a su madre y ella a veces se ponía en medio, y que con siete u ocho años ya sujetaba a su padre. Igualmente Apolonio , que es solo hijo de Adoracion , corrobora la versión de su madre totalmente, pues ha vivido con el acusado desde pequeño, el cual declaró de forma coherente, e incluso trataba de mitigar los propios actos del acusado al decir que ambos se insultaban, pero que si ha visto como el acusado mordió a su madre y la agarró por el cuello, y ha escuchado como le decía puta y guarra, y que es cierto que han tenido que encerrarse en una habitación por miedo, así como que ha tenido que intervenir en distintas ocasiones para separar a su padre de su madre; también ha visto como el acusado golpeaba los muebles; y que él ha llegado a las manos con el acusado.

En el presente caso el respeto a la inmediación resulta obligado, la Juzgadora a quo ha valorado de forma minuciosa la prueba personal consistente en la declaración de la víctima y de sus dos hijos, pues el acusado niega los hechos salvo que se insultaban mutuamente y se decían barbaridades, siendo sus testimonios coherentes, claros y creíbles sobre lo ocurrido, alcanzando la Juzgadora a quo un razonamiento no arbitrario ni ilógico respecto a los hechos valorados, observándose en el caso enjuiciado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara interinamente a todo acusado.

No existe indebida aplicación del artículo 173.2 y 3 del CP . Siguiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 136/2016 de 12 de Mayo de esta Sección Tercera este delito de malos tratos habituales se define como un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte del sujeto activo respecto al sujeto pasivo de actos de violencia de todo tipo, creando un clima de violencia y dominación, y una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, por el temor, la humillación y la angustia...añadiendo que 'la habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados, sino que responde a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático (en el mismo sentido la STS 232/2015 de 20 de Abril ).

Pues bien, examinados todos estos requisitos los mismos devienen manifiestamente suficientes en el caso enjuiciado, pues hubo actos de violencia física, expresiones peyorativas y humillantes delante de los menores de forma continuas, amenazas de muerte, la víctima junto a sus hijos se encerraban por miedo en un cuarto de la vivienda, el acusado intentaba controlar la vida de Adoracion , las expresiones eran de tal envergadura pues llega a decirle que se tenía que morir con un cáncer, y que se iba a quedar totalmente sola, puta, guarra, a la par que la amenazaba y daba golpes en los muebles; las discusiones eran bastantes frecuentes. Actos estos que sumados conforman el tipo delictivo por el que ha sido condenado, y no por un simple delito de maltrato físico como pretende la Defensa de forma alternativa En todo caso, el Juzgador a quo ofrece, además, una explicación convincente sobre la prueba, y motivadamente ha optado por la condena, siendo el test de racionalidad coherente sin que se aprecien errores de tal envergadura que llevaran a la Sala a corregir el pronunciamiento realizado (SSTC 162/2002 , 115/2008 y 49/2009 ).



CUARTO .- Por último, resta por analizar la pretendida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , pero la misma no puede ser apreciada. Dicha atenuante se compone de los siguientes elementos: - Lapso de tiempo excesivo en la tramitación de la causa.

- Que el retraso no sea imputable a la parte que lo provoca.

- Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso. La sustancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basado en que el cumplimiento de la pena pasado un cierto tiempo cuando el acusado pudo haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un concepto recto de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho.

Su efecto tiene que ser proporcional a un doble parámetro: 1.- Objetivo, la propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de la tramitación del procedimiento, que tampoco ofrece excesiva complejidad.

2.- Subjetivo, debe atenderse también al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el acusado.

En cuanto a las circunstancias a valorar para apreciarla, siguiendo a nuestro Tribunal Supremo ( SSTS 11-12-2009 y 5-2-2013) y Audiencias Provinciales, y el propio Tribunal Constitucional son la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de duración de procesos similares en igual periodo temporal, el interés que arriesga el que invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la conducta de los órganos judiciales en relación a los medios disponibles.

Pues bien, los hechos de este procedimiento han sufrido paralizaciones mínimas derivadas de la agenda del órgano judicial y nada más pues analizado globalmente desde la fecha de la denuncia el día 24-6-2014 hasta la fecha de celebración de la vista oral 1-2-2017, sólo han transcurrido 2 años y 5 meses, sin apreciarse paralizaciones de interés, pues si observamos durante la instrucción el procedimiento ha estado ágil y desde que llega al órgano de enjuiciamiento a finales de Noviembre de 2016 y se celebra la vista todo ha sido rápido, de ahí que nos e considere que deba ser apreciada la mencionada atenuante.

Todo esto nos lleva a concluir que procede desestimar el recurso de apelación contra la sentencia recurrida.



QUINTO. - Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia .

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación general,

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Abelardo contra la Sentencia de fecha 1 de Febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cinco de Cádiz en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Y todo ello sin hacer expresa declaración respecto a las costas de esta apelación.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y acordamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA