Sentencia Penal Nº 299/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 147/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 299/2017
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CÁDIZ
PA: 417/2016
DIMANANTE DE LAS DP: 832/15
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 2 DE BARBATE
ROLLO DE SALA Nº: 147/2017
En la Ciudad de Cádiz, a 24 de Octubre de 2017.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante D. Imanol , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada
Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 5 de Cádiz, con fecha 11/05/2017, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Imanol , como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción de viviendas durante un año y multa de 12 meses con una cuota diaria de tres euros, que hacen un total de 1080 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que proceda a la demolición de lo construido y al pago de las costas procesales.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: 'Se declara probado que Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin ningún tipo de autorización del Ayuntamiento de Vejer de la Frontera, y a sabiendas de que no se podía construir, en el mes de junio del año 2013, promovió la construcción de dos viviendas prefabricadas de unos cuarenta metros cuadrados cada una, sobre una base de hormigón de cincuenta metros cuadrados, en la finca de referencia catastral NUM000 , en Vejer de la Frontera, parcela que tiene una superficie de 31.061 metros cuadrados y en la que ya había una vivienda construida.

Imanol realizó la obra a sabiendas de que no se podía construir, al estar calificado el terreno sobre el que se asientan las edificaciones, en el Plan General de Ordenación Urbanística de Vejer de la Frontera, como suelo no urbanizable de especial protección por legislación específica acuíferos.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se funda el recurrente como primer motivo del recurso en la improcedencia de la condena por resultar aplicable el principio de intervención mínima del derecho penal en la causa que nos ocupa.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 10/2/12, rollo de apelación 17/12 : 'tal polémica, en torno a los delitos contra la ordenación del territorio del art. 319 CP ya ha sido también superada, en Sentencia del Tribunal Supremo de 14/05/03 , o sentencia de 28/02/05 . Al respecto, aborda el ATS J de Andalucía 31/04, de uno de junio: '... una parte de la doctrina científica se ha cuestionado la aplicación a estos nuevos y agravados delitos de ese principio de la intervención mínima, basándose para ello en que en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/95, de 23 de noviembre, del código penal, se mantiene que '.. se ha afrontado la antinomia existente entre el principio dela intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en la sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia..., merece destacarse... la nueva regulación de los delitos relativos a la ordenación del territorio..' Es cierto que estamos ante delitos que suponen conductas también sancionadas en vía administrativa, pero el principio de legalidad determina que, por decisión del Legislador, se aplique una sanción más contundente a determinados comportamientos, por la especial relevancia de los intereses colectivos implicados, y entre ellos se tipifica expresamente, como luego expondremos, las conductas que han sido objeto de enjuiciamiento. Como ya se hacía constar en la STS 125/2001, de 26 de junio , que se pronuncia en la polémica suscitada respecto a que debe entenderse por promotor en cuanto posible sujeto activo del delito,'... los nuevos tipos penales que integran el Título XVI, Libro II, CP 1995, y concretamente los descritos en el Capítulo I bajo el epígrafe 'de los delitos sobre la ordenación del territorio', denominados también delitos urbanísticos, no dejan de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, lo que plantea problemas de diversa índole, que incluso afectan al principio de legalidad, si tenemos en cuenta la suma de conceptos normativos extrapenales que conllevan y en muchos casos su naturaleza de normas en blanco, habiéndose cuestionado incluso la vigencia del principio de intervención mínima que debe tener en cuenta el Legislador en relación con la Legislación penal. No obstante, la indisciplina urbanística generalizada y la falta de efectividad de la actuación administrativa sin duda ha lleva a aquél a la introducción de la respuesta penal en los supuestos definidos en el código de 1995...' En el caso que nos ocupa es un extremo debidamente analizado por la Juez ad quo y que se dá por acreditado que, el acusado ejecutó obras consistentes en crear dos bases de hormigón de 50 m2 para elevar sobre las mismas dos viviendas prefabricadas de 40 m2 en una zona calificada como suelo no urbanizable 'de especial protección por legislación específica de acuíferos', siendo el fundamento de tal calificación la protección de los suelos que albergan acuíferos para que éstos no se contaminen. Como matiza la Juez ad quo, atendiendo a tal especial protección y que no se trata de obras irrelevantes sino de dos viviendas de carácter permanente y estable, es evidente que no procede obviar la aplicación del art. 319-1º CP por el principio de intervención mínima que no tiene aquí cabida.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la demolición que también se combate corroborada la resolución en cuanto a la consecuencia de los elementos integrantes del tipo delictivo del art. 319 CP por lo que hace a la demolición acordada al amparo del párrafo 3º de dicho precepto hemos de traer a colación la fundamental STS de 21/06/2012 Roj: STS 4573/2012 - ECLl:ES: TS:2o12:4573; N de Recurso: 22 1/2011 ; N° de Resolución: 529/2012 que en un supuesto semejante al que nos ocupa y tratándose de una construcción en la provincia de Cádiz, analizó toda la doctrina jurisprudencial acerca de las demoliciones de las constricciones en los supuestos contemplados en el articulo 319 del Código Penal para después compararla con nuestro caso y ver si se cumplen las condiciones que en ella se dicen para acordar la demolición de las vivendas interesada o no. Así esta sentencia señala lo siguiente: '... Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identi ca el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ine caz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edi caciones sin licencia en el art.

319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución..,'.

Pues bien se explica con toda claridad en esta sentencia cual es el bien jurídico protegido en estos delitos contra la ordenación del territorio, que no son los intereses particulares de las personas que poseen las construcciones que no se ajustan a la legalidad, aunque las hayan adquirido de buena fe, como es nuestro caso, sino la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general; el valor material en la ordenación del territorio en su sentido constitucional de utilización racional del medio orientada a los intereses generales. Se trata pues de un bien jurídico comunitario y su lesión perjudica a toda una colectividad. Hay otros medidos distintos de satisfacer y reparar el daño causado a los terceros de buena fe que no han tomado parte activa en la comisión de estos delitos, como puede ser la indemnización del daños causados, que es cosa distinta de mantener una construcción a toda costa que origina perjuicios a una colectividad.

Sigue diciendo la mencionada STS de 21 de junio de 2012 : '... La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art, 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modi cación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que ademas exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida, Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identi carse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten a rmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso.,.' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el num. 1º del precepto como los del núm. 2°, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edi caciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente.

Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agricolas, etc...' Estas consideraciones no cambian con la redacción actual del art. 319.3 del Código Penal que es el que estamos aplicando, aunque la demolición se condicione temporalmente a la constitución de garantias que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Sigue diciendo la STS de 21/06/2012 '... Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edi cación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modi caciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoria de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimenjuridico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se re ere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

Llegados a este punto hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, contempla cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la Ley 7/2002 de 17.12, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la realidad física alterada cuando las obras realizadas sean mani estamente incompatibles con la ordenación urbanística.

También procederá cuando se haya denegado la legalización o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción), para que tal realidad fisica vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal.

Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación...'.

Por lo que hace al caso que nos ocupa, no podemos sino compartir el criterio de la Juez ad quo en cuanto que, la documental obrante en la causa representada por fotografías no permite inferir que estamos en presencia de un núcleo urbano consolidado, no se aprecia una zona con alta densidad de población, se recoge en la Sentencia que en la zona no existe una red de saneamiento y el testigo D. Secundino limitó la existencia de viviendas a 33 en una extensión de 19 hectáreas, con agua exclusivamente para los chiringuitos de la playa, no se aprecian calles asfaltadas ni alumbrado público, y aún cuando exista por la zona una farmacia y un servicio de correos, así como transporte escolar y recogida de basuras, como viene señalando ésta misma Audiencia, citándose a título de ejemplo la Sentencia de 30/9/16 Sección 1 ª, no resulta ello incompatible con asentamientos rústicos, y responden a la necesidad de solventar problemas de salubridad e higiene que se imponen en muchos asentamientos ilegales.

El motivo de recurso debe ser igualmente rechazado al haberse impuesto correctamente la demolición prevista en el art. 319-3º CP .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 11/5/17 dictada en el P.A.

417/16 Penal nº: 5, confirmando íntegramente su contenido con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.