Sentencia Penal Nº 299/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 68/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACION Nº 68/17-L
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MALAGA.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 129/16
DIMANANTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000
DILIGENCIAS PREVIAS 5559/14
S E N T E N C I A Nº 299
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Presidenta.-
Dª LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistradas.-
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
D MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
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En la ciudad de Málaga, a 30 de junio de 2017.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal,
actuando como apelante D. Luis Antonio con la representación y asistencia de los Sres D. Buenaventura
Osuna Jimenez y Dª Mª Teresa Penas Lunas.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 23/09/2016, el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' Se declara expresamente probado que Luis Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en virtud de sentencia número 887/09. De fecha 9 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Cádiz , en los Autos de Guarda, Custodia y alimentos, menor no matrimonial contencioso 593709, estaba obligado por dicha resolución a satisfacer mensualmente a su Adelaida , la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia de su hija menor de edad, cantidad que debería actualizarse conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado ha venido incumpliendo de manera renuente el pago de estas prestaciones desde el mes de septiembre de 2010 hasta el momento presente, y ello pese a tener posibilidades económicas suficientes para hacer frente, siquiera parcialmente, a las mismas, sin abonar la cantidad correspondiente.' al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de DIEZ MESES A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 20 EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE 5 MESES PARA EL CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA Y ABONO DE COSTAS.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar por las pensiones adeudadas el abono de la cantidad debida, esto es la mensualidad de 150 € desde el mes de septiembre del año 2010, hasta la fecha de la presente sentencia, y que se determinará en ejecución de sentencia, cantidades que generarán el IPC correspondiente y el interés legalmente previsto .'

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Doña Buenaventura Osuna Jiménez en nombre y representación de Don Luis Antonio , que basó su recurso en el error en la apreciación de la prueba, en la infracción del articulo 227 del CP y del artículo 24 de la CE , non bis in idem respecto a la responsabilidad civil solicitada por la acusación y a la que se condena al recurrente, infracción de los artículos 50.5 y 52.2 del CP , respecto a la cuantificación de la multa y error en la valoración de la cuantía por responsabilidad civil ex delicto.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Ante el presente recurso de apelación, debemos poner de manifiesto que la cuantía de la pensión de 150 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia impuesta al recurrente en favor de su hija, menor de edad, fue fijada en sentencia de 9 de noviembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cádiz , en los autos de guarda, custodia y alimentos. Se ha declarado en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que, hasta el momento en que fue dictada la misma no había abonado cantidad alguna, desde septiembre de 2010, y debemos recordar que la infracción enjuiciada se compone tanto de un ataque al bien jurídico de la debida asistencia familiar como de una desobediencia a lo ordenado por la Autoridad judicial, que debe ser, en principio, cumplida en sus propios términos y no de modo parcial.

Concurren por tanto todos y cada uno de los elementos integrantes de dicho tipo penal: a) La acción omisiva consistente en el impago, por parte del acusado, de parte, al menos, de la prestación económica en favor de su cónyuge o de sus hijos.

b) Que esa prestación hubiere sido establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en supuesto de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, etc.

c) Que el meritado impago se prolongue durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades consecutivas, a cuyo fin la prestación habrá de ser de aquellas que se establecen con periodicidad mensual.

No siendo, de otra parte, precisa la concurrencia de ningún dolo específico, bastando, tal como viene formulado el tipo penal, con la genérica intencionalidad del impago mismo, como incumplimiento de lo establecido por la Autoridad Judicial, bien directamente o mediante la aprobación del correspondiente convenio acordado entre las partes.

En este caso, se trata del incumplimiento de una resolución judicial, debiendo significar que el pago debe reunir como causa extintiva de las obligaciones, los siguientes requisitos: a) integridad ( artículo 1157 del Código Civil ).

b) identidad ( artículo 1166 del Código Civil ).

c) indivisibilidad ( artículo 1169 del Código Civil ); pero en el supuesto que contemplamos no concurren los requisitos reseñados, y por ello debe entenderse incumplida la resolución judicial.

La solución contraria, esto es, la exigencia del incumplimiento total para considerar de aplicación el tipo de referencia, supondría permitir al acusado, en su caso, una vez dictada la sentencia de seguir determinando a su libre criterio, la suma a abonar, incluso por encima de las resoluciones judiciales y en claro perjuicio para sus hijos. En definitiva, no caben formas imperfectas de ejecución, de tal modo, que se integra en el tipo el pago parcial de las cantidades debidas o incluso el pago 'a posteriori'.

En el presente caso, visionada la grabación del juicio, podemos destacar que las pruebas practicadas han sido correctamente analizadas por la Juzgadora de Instancia, constatando que el acusado reconoció en dicho acto que desde 2010 no había abonado cantidades en concepto de pensión de alimentos alegando que era debido a su precaria situación económica, matizando que respecto a la herencia de su padre, heredó la legítima estricta indivisa sobre varios inmuebles, en CALLE000 numero NUM000 , CALLE001 numero NUM000 y CALLE000 n NUM000 , NUM001 , y otra que es donde viven y no la pueden vender, añadiendo que otra vivienda no se puede vender porque esta en convenio con Procasa, ya que con la Alcaldesa se acordó el plan de la renovación de la vivienda, y se trataba de una finca antigua, y su padre hizo un acuerdo con Procasa por quince años, durante los que se mantendría a los dos inquilinos de renta antigua y los otros dos pisos se los quedaba Procasa, sacándoles el dinero durante quince años, pero no son las que el heredó, si bien hay dos mas, y de las que el heredó, tiene dos Procasa y dos de renta antigua, pero no percibe nada de dichas viviendas porque su madre es la usufructuaria y conviven con ella. También dijo que había recibido una ayuda económica y eso le ha permitido pagar la pensión algunos meses, y respecto a una prestación de subsidio de desempleo, percibió en 2010 una cantidad que le permitió entonces pagar la pensión durante seis meses. Continuó explicando que estudió la carrera de Turismo e hizo cursos distintos de informática, de sanidad etc, del Inem pero no ha trabajado desde el 2010, a pesar de que manda cada día su currículum para encontrar trabajo y le han embargado su parte proporcional de la herencia. Dijo también que el contrato con Procasa impide que se vendan las fincas, y que terminaba en diciembre de 2016, siendo su intención la de pagar y quitarse esa deuda de encima, que tuvo pareja pero ahora no tiene ninguna, que no presentó demanda de modificación de medidas y que no tiene teléfono ni vehículo.

La testigo Doña Adelaida , manifestó que estuvo conviviendo con el acusado unos meses, que el estuvo trabajando en Mercadona, y en un hotel y lo echaron y cobró el desempleo, añadiendo que estuvo trabajando en discotecas de noche y que tuvo un Toyota, que no le ha ingresado la pensión desde agosto de 2010, por lo que interpuso la denuncia, y viendo el que se aproximaba el juicio , en noviembre de 2015, le ingresó 99, 40 euros, en diciembre de 2015 y enero de 2016 le pagó 150 euros cada mes, y en febrero no le pagó, diciéndole su madre que había tenido que pagar una multa, a pesar de que el ha trabajado en discotecas o en fiestas. En el móvil tiene fotos de que ha estado trabajando en varios sitios de portero de discoteca, porque se lo ha dicho el y su hija también le ha contado que su padre se ha ido a trabajar de noche, añadiendo también que el padre de él falleció y heredó, y tienen pisos alquilados, que su madre le dio dinero a sus hijos y el no le ha pagado nada, que un piso de su padre se vendió y el debió recibir dinero asi como que vive con su madre en la CALLE001 , que tuvo coche después de separarse, en el 2006y en 2009 aun lo lo tenía pero que se lo quitaron porque no lo podía pagar y que se enteró de que vendieron el piso de la herencia de su padre por su hija o el piso en propiedad que heredó de su madrina. Terminó su declaración explicando que desde febrero de 2016 fue la ultima vez que su hija bajo a ver a su padre, pues no quiere ir a verlo, pero el no ha insistido, siendo solo su madre lo que lo ha hecho.

En definitiva debemos señalar que no estamos ante una persona insolvente como se desprende de sus propias manifestaciones y de las de la denunciante , pues aunque tenga derecho como copropietario a una parte de los inmuebles que ha heredado y no a la totalidad de los mismos, la pensión que 150 euros que se le fijó judicialmente en su dia en concepto de alimentos en favor de su hija menor de edad es moderada y se cuantificó atendiendo a sus circunstancias económicas , sin que haya instado procedimiento de modificación de medidas no pudiéndose admitir como cierta la afirmación de que el acusado no tenga capacidad económica alguna, cuando de forma llamativa, cuando se acercaba el juicio abonó una pequeña parte de la pensión durante pocos meses, habiendo admitido que en ocasiones ha trabajado y ha cobrado el subsidio de desempleo, no efectuando realmente un esfuerzo para afrontar la cantidad adeudada, a pesar de la insistencia de la denunciante en que el acusado ha trabajado como portero de noche y a pesar de ello no le ha hecho efectiva la pensión, pues desde 2010 solo se alegan ingresos justo antes del juicio y se escuda en que en seis años no ha realizado ningún trabajo ni temporal ni chapuza para poder hacer frente al pago de alguna cantidad, lo que entra en contradicción con las manifestaciones de la testigo , madre de la menor, lo que ha llevado a la Juzgadora de instancia a la conclusión de que a pesar de su solvencia económica no ha hecho frente al pago de la obligación de prestación de alimentos a que esta obligado.

En el fundamento quinto de dicha sentencia se establece que procede la condena del acusado al abono de la cantidad debida, 150 euros al mes desde 2010 hasta la fecha de la sentencia y que se determinará en ejecución de sentencia, pronunciamiento resarcitorio que no se ha desvirtuado con la genérica e inconcreta impugnación alegada en el presente recurso de apelación, pues en el caso de que se hayan embargado cantidades en el procedimiento civil correspondiente, y si en ejecución de sentencia se acredita que el hoy recurrente ha abonado algunas mensualidades, como la propia denunciante admitió en el plenario, deben ser restadas de la cantidad a determinar en dicha fase de ejecución y evitar en todo caso que se produzca un pago indebido en concepto de alimentos por haber sido ya cobrado.

En definitiva, la Juzgadora de Instancia ha considerado que el incumplimiento del acusado mediante el impago de la prestación económica a que está obligado, reviste los caracteres del delito previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , lo que no se ha sido desvirtuado por las alegaciones impugnatorias del recurrente, por lo que revisado el conjunto de datos analizados, entendemos que la resolución recurrida es ajustada a derecho y damos por reproducidos los razonamientos jurídicos contenidos en la misma , ya que se aprecia una correcta valoración de la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario y, asimismo la pena impuesta al acusado ha sido fijada atendiendo a las circunstancias concurrentes, suficientemente evaluadas por el Juez de lo Penal, dentro de los límites legales.

Ahora bien por lo que se refiere al periodo o extensión temporal de los hechos objeto de enjuiciamiento la Sala comparte el criterio mantenido en su recurso por el Ministerio Fiscal si bien debemos destacar que debe determinarse, tanto en el escrito de acusación como en la propia sentencia, que incumplimientos del deber prestacional son los sometidos a enjuiciamiento y poder facilitar la consideración jurídico-procesal del instituto de la cosa juzgada material, respecto de posteriores incumplimientos que pudieran dar lugar a nuevos procedimientos y determinar la responsabilidad civil, pues tal como se ha resuelto reiteradamente por otras Audiencias Provinciales y por esta misma, entendemos que el delito de abandono de familia es un delito permanente sin que respecto del mismo quepa hablar de la continuidad delictiva del artículo 74 del código penal , y por ello la condena por responsabilidad civil debe comprender todo el período de impago a que alcanza el escrito de conclusiones definitivas.

La Sala considera por tanto que el delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo y la acusación puede extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando en conclusiones definitivas el objeto del proceso.

No debe olvidarse que dentro del proceso penal estamos debatiendo una cuestión de responsabilidad civil y que, en definitiva a la hora de dictar sentencia se cuenta con el hecho cierto y probado de que además de las cuotas no abonadas a que alude la denuncia, si se han producido otros impagos y la acusación los reclama en sus conclusiones definitivas la sentencia los debe acoger ó rechazar.

En el presente caso el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales emitidas incluyó las cuotas impagadas desde septiembre de 2010 hasta octubre de 2015, y del acta del juicio se desprende que en dicho acto se le preguntó al acusado sobre el impago de las cuotas pendientes y sobre su situación económica actual contestando que en la actualidad está mal económicamente y no trabaja, constando asimismo que la testigo perjudicada se refirió expresamente, a preguntas del Ministerio Fiscal, a que hasta ese momento seguía sin pagar las cuotas, salvo unos pocos meses, parte de noviembre de 2015, diciembre de 2015 y enero de 2016, insistiendo la parte apelante en que ha abonado hasta el mes de abril de 2016, y entendemos que se debe concretar a la fecha del acto del juicio que es donde se debatió el impago de las cuotas pendientes de pago hasta dicho momento, y que se determinaran en ejecución de sentencia, por lo que consideramos que procede la estimación parcial del presente recurso ampliando las pensiones pendientes de abonar hasta el momento de las conclusiones definitivas .

Entendemos que las alegaciones exculpatorias del recurrente no se sustentan en medio probatorio alguno, debiendo ratificarse los razonamientos contenidos en dicha resolución en el sentido de que se ha acreditado la suficiencia de medios del acusado para hacer frente a sus obligaciones y no ha justificado su incumplimiento, estando incurso en el delito del artículo 227 del Codigo Penal por el que ha sido condenado, delimitando el periodo o extensión temporal de los hechos hasta la fecha de celebración del juicio y respecto a la cuota de 20 euros por dia fijada para la pena de multa, atendidas las circunstancias económicas invocadas por el recurrente, nos parece excesiva, y no justificada suficientemente en el fundamneto cuarto de la sentencia recurrida, por lo que consideramos mas ponderada y proporcionada la cuota de seis euros por día , siendo porcedente la estimación parcial del presente recurso en los términos expuestos.



SEGUNDO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los articulos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Buenaventura Osuna Jiménez en nombre y representación de Don Luis Antonio , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga, en el sentido de que deberá indemnizar , en concepto de responsabilidad civil, por las pensiones adeudadas, de 150 euros al mes, desde el mes de septiembre de 2010 hasta el 19 de julio de 2017, fecha de la celebración del juicio, deduciendo aquellas cuotas que ya hubieran sido abonadas, lo que se determinará en ejecución de sentencia, cantidades que generaran el IPC correspondiente y el interes legalmente previsto, asi como respecto a la cuota diaria fijada para la pena de MULTA impuesta, la rebajamos a la de 6 EUROS POR DIA, en lugar de la de 20 euros diarios fijados en la sentencia recurrida confirmando dicha resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que la dictó. Doy fe.