Sentencia Penal Nº 299/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 32/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 32/2018
Procedimiento Abreviado nº 409/2017
Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona.
SENTENCIA
Ilmas. Sras.:
Dª. Elena Guindulain Oliveras
Dª. María Isabel Massigoge Galbis
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 23 de abril de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 32/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 409/2017 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo
con violencia y falta de lesiones, siendo parte apelante el acusado Jenaro , y parte apelada el Ministerio
Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos quien expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 16 de febrero de 2018 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Condeno a Jenaro como autor de un delito intentado de robo con violencia en las personas, a una pena de 7 meses y 20 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Jenaro como autor de un delito leve de lesiones intencionales en concurso ideal con el robo antes sancionado, a una pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 6 euros (180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Condeno a Jenaro al pago de 210 euros a favor de Estrella en concepto de indemnización civil por los daños y perjuicios causados de naturaleza personal, cantidad sobre la que computarán intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, por eventual demora procesal'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Jenaro , en el que interesó, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, la revocación de la Sentencia y que se le absuelva; subsidiariamente interesó que se aprecie la calificación alternativa invocada.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las restantes partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por convenientes, y, en tal trámite, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto.

Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona, señalándose para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Resulta acreditado que el acusado, Jenaro , nacional de Argelia, sin antecedentes penales, sobre la 1.40 horas del día 6 de septiembre de 2017, con la intención de enriquecerse se dirigió contra Estrella cuando ésta esperaba el ascensor en el número NUM000 d ela CALLE000 , en la localidad de Barcelona, para subir a su domicilio, empujándola por la espalda, propinándole varios puñetazos en el pómulo izquierdo y en la boca, forcejeando ambos e intentado tomar para sí el bolso de la mujer, estirándolo, el acusado, gritando auxilio Estrella hasta que primero un vecino y luego otros la auxiliaron manteniendo allí a Bennadi hasta que llegó la Policía que lo detuvo, sufriendo aquélla hematomas en labio y cuello que curaron en siete días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.'

Fundamentos

PRIMERO- El recurrente postula la revocación de la Sentencia dictada en la instancia, aduciendo como motivos del recurso los siguientes: 1) Error en la apreciación de la prueba.

Invoca en esta parte del recurso que el acusado está en situación de indigencia, llegando a la sala de vistas con un fardo de enormes dimensiones que lleva donde va, y que fue depositado detrás de la mampara siguiendo instrucciones; ello lo relaciona con la multa impuesta, ya que la Sentencia combatida no tiene por acreditado ese extremo.

Resalta que la supuesta víctima no pudo indicar qué le dijo el acusado, que necesitó ser asistido de intérprete, ni se percibió de que le tirara del bolso, y añade que no se efectuó el reconocimiento del acusado como autor de los hechos, siquiera en el juicio oral por la posición de la presunta víctima, situada a la espalda del acusado.

2) Indebida inaplicación del art. 242.4 CP en el supuesto de autos. Para ello invoca la edad de la víctima (37 años) y posibilidad de contrarrestar el ataque, la falta de empleo de arma o instrumento peligroso, y que las lesiones causadas han sido leves y superficiales.

3) Quebrantamiento de normas y garantías procesales por quebranto del principio acusatorio. Ello lo centra en que en el escrito de acusación se indica que el acusado '...le exigía su teléfono móvil' a la víctima, hecho que no ha quedado probado, y en los hechos probados de la Sentencia no se habla de teléfono móvil sino solo de que estaba '...intentando tomar para sí el bolso de la mujer, estirándolo...'.



SEGUNDO- En primer lugar, respecto el error en la valoración, indicamos que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM , debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

Tras leer la Sentencia de instancia y visionar el juicio oral grabado, concluimos que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido. Al efecto, el Juzgador a quo atiende al resultado de las testificales de Estrella y de Benedicto , siendo que los vecinos que acudieron, entre los que estaba Benedicto , impidieron que el autor marchase, resultando filiado por la policía el acusado; por ello, no era necesario el reconocimiento por la víctima en el juicio oral, ni en reconocimiento en rueda en sede instructora.

Teniendo en cuenta los alegatos del recurso, si bien la Sra. Estrella no pudo señalar lo que le dijo el autor de los hechos (el acusado) cuando apareció de súbito por la espalda, de su declaración se desprende que la golpeó reiteradamente con el puño, y al acudir el testigo Benedicto por el griterío, éste vio que el autor le tiraba del bolso, lo que permite descartar la versión de los agentes, que no fueron testigos directos de los hechos. Además, es lógico que en esa situación violenta y estresante, la Sra. Estrella no percibiera que el acusado le estiraba del bolso que portaba.

Lo relativo a la situación económica del acusado, con incidencia en la multa, se abordará en un fundamento posterior.

Por ello, no hay error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Respecto la indebida inaplicación del art. 242.4 CP , valoraremos en este Fundamento si en el supuesto de autos, partiendo de los hechos probados, procede aplicar o no ese subtipo atenuado.

Al efecto, la Sentencia núm. 609/2013 de 28 junio , recoge 'Siguiendo a la Sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2000 (RJ 2000, 2560) , podemos decir que esta norma constituye una interesante novedad del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) 1995 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionante contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala, tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes: A) En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de 21-11-1997 (RJ 1997, 8351 ) y 30-4-1998 (RJ 1998, 4252) ): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -«entidad de la violencia o intimidación» y «circunstancias del hecho»-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22.

B) Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.3.

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.' En el caso enjuiciado, como valora adecuadamente el Juzgador a quo, la violencia desplegada por el acusado fue reiterada, cesando cuando llegó una tercera persona; añadimos que el hecho se produjo en un lugar cerrado estando la víctima, la Sra. Estrella , sola. Por otra parte, el que las lesiones causadas a la Sra. Estrella (hematomas en labio y cuello que curaron en siete días no impeditivos) sean subsumibles en un delito leve de lesiones y la edad de la Sra. Estrella , no comporta apreciar el subtipo atenuando prescindiendo de lo indicado.

Por lo expuesto, el hecho de desplegar el acusado violencia reiterada (dando tres o cuatro guantazos/ puñetazos, como hemos comprobado que dijo la Sra. Estrella en el juicio), y persistir hasta la llegada de un tercero, justifica apreciar el tipo básico del art. 242.1 CP .

En consecuencia, no ha habido indebida inaplicación del art. 242.4 CP .

Respecto la cuota diaria de la pena de multa impuesta por el delito leve de lesiones, ante la falta de motivación para fijarla en seis euros y teniendo en cuenta la invocada situación de indigencia del acusado, estimamos procedente y adecuado fijarla en dos euros diarios, en lugar de los seis euros fijados por el Juzgador a quo.



CUARTO .- A continuación abordaremos el invocado quebrantamiento de normas y garantías procesales por quebranto del principio acusatorio.

Este motivo lo centra el recurso en que en el escrito de acusación se indica que el acusado '...le exigía su teléfono móvil' a la víctima, hecho que no ha quedado probado, y en los hechos probados de la Sentencia no se habla de teléfono móvil sino solo de que estaba '...intentando tomar para sí el bolso de la mujer, estirándolo...'.

Asentamos que es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, al tratar del principio acusatorio, ( STS 17/10/03 , 25/10/07 , 1/06/10 , entre otras) que no se puede condenar por unos hechos, sustancialmente, distintos de los que han sido objeto de acusación; sin embargo, los términos fácticos pueden ser completados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal o que estime éste conveniente introducir en la redacción del hecho para mayor claridad, sin que constituyan alteraciones esenciales. Es decir, el principio acusatorio no impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido, siempre que se respete hecho nuclear de la acusación.

Partiendo del derecho de defensa del acusado, el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el mismo lo cual quiere decir '...en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. En ese sentido, el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse' ( STS 1/06/10 ) .

Por eso, lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos.

La cuestión, por tanto, es si el cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

En el supuesto de autos, el que se declare probado en la Sentencia de instancia, tras la prueba practicada en el juicio oral, que el acusado estiró del bolso de la Sra. Estrella , para tomarlo para sí, en lugar de recoger 'exigir' el teléfono móvil, no supone un relevante ni sustancial cambio en el hecho punible, ya que esa modificación se centra solo en lo que fue objeto del apoderamiento (intentado) por parte del acusado respecto lo que portaba la víctima; ese cambio no encierre una novedad en el debate objeto del juicio.

Por ello, apreciamos que esa modificación ha sido secundaria y no ha comportado indefensión para el acusado.

En consecuencia, este motivo debe fenecer.



QUINTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jenaro contra la Sentencia dictada el día 16 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, en el Procedimiento arriba indicado, y la REVOCAMOS PARCIALMENTE fijando para la pena de multa impuesta por el delito leve de lesiones la cuota diaria de dos euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim ), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Una vez firme la presente Sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.