Sentencia Penal Nº 299/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 58/2020 de 14 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 10ª

BARCELONA

Rollo nº 58/2020

Procedimiento Abreviado nº 231/2018

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Manresa

SENTENCIA Nº.

Ilmas Magistradas:

Sra. María Vanesa Riva Aniés

Sra. Inmaculada Vacas Márquez

Sra. Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona, a 14 de marzo de 2020.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 58/2020 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Manresa en el Procedimiento Abreviado nº 231/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de estafa, siendo parte apelante el acusado Doroteoy parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Evangelina y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 24 de junio de 2019 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establecía que 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Don Doroteo como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Feliciano de los hechos enjuiciados en el presente procedimiento, declarando las costas procesales de oficio, alzando las medidas cautelares que en su caso se hubieran adoptdo, y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución.

Costas procesales. Se condena a Don Doroteo al pago de las costas del presente procedimiento.

Responsabilidad civil. Se condena a Don Doroteo a indemnizar a Doña Evangelina en la cuantia de 7580 euros, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el pago'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el condenado Doroteo,en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y se absolviera al condenado con todos los pronunciamientos favorables para éste.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Por evacuado dicho trámite se elevaron los autos a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia, previa deliberación, votación y fallo, expresando la Magistrada Ponente la voluntad unánime del Tribunal.

QUINTO.- Esta resolución no se ha podido notificar con anterioridad en virtud de lo acordado en el Real Decreto aprobado el 14 de marzo de 2020 por el Consejo de Ministros, de suspensión de los plazos procesales en todos los procedimientos judiciales, en relación a la pandemia de coronavirus COVID-19 por el que se declaró el estado de alarma en España y mientras se mantuvo ésta.

ÚNICO.-Se modifica el relato de hechos probados que queda redactado de la siguiente manera:

Se considera probado y así se declara que Doña Evangelina, se dirigió al establecimiento Banesa Cuines, sito en la Calle Bisbe Comes, nº 12 de la localidad de Manresa y tras ser atendida por D. Doroteo, con NIF NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, decidió contratar sus servicios de fabricación y montaje de su cocina. La Sra. Evangelina cumplió con lo convenido, abonando a D. Doroteo en cuatro entregas la cantidad total de 7580 euros, sin embargo el acusado, que utilizó los recibos a nombre del Sr. Feliciano, tras realizar un croquis, colocar baldosas y encargar la fabricación de la cocina, no volvió a efectuar ninguna gestión ni obra, incorporando a su patrimonio las cantidades entregadas por la Sra. Evangelina, pese a los requerimientos efectuados por esta.

La perjudicada ha reclamado expresamente cualquier indemnización que le pudiera corresponder.

No ha resultado probado que D. Feliciano, con NIF NUM001, se apoderara de las cantidades entregadas por la Sra. Evangelina ni hiciera creer a la Sra. Evangelina que procedería a entregarle y colocarle la cocina contratada a sabiendas que no iba a efectuar dicho encargo'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida invocando motivo del recurso el error en la valoración probatoria, con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el elemento subjetivo del engaño, por considerar que del material probatorio obrante en autos no resulta acreditado la existencia de un dolo antecedente, de relevancia penal, ni un propósito inicial de no cumplir con lo pactado, ni una voluntad maliciosa, torticera, de perjudicar a la querellante, encontrándonos ante un mero incumpliciento contractual a denunciar en la vía civil, lo que debe conllevar la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del acusado en virtud del principio in dubio pro reo, sin perjuicio de las acciones que asistan a la perjudicada por el incumplimiento del contrato a ejercitar en vía civil.

SEGUNDO.- En punto al invocado error en la valoración de la pruebay con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la misma línea hermeneútica la Sentencia del Tribunal Supremo num. 5/04, de 4 de febrero ,proclamará que ' El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivoy excluyente esta función ( art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)'.

Y en cuanto a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe tenerse en cuenta que la STS de 23.12.03, recogiendo la doctrina sentada en su anterior sentencia 213/02, de 14 de febrero y en la STC 17/2002, de 28 de enero , establece que dicha presunción 'da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito'. Además, ambos tribunales entienden que para que pueda ser acogida la existencia de vulneración de dicha presunción es preciso que se aprecie un verdadero vacío probatorio en el procedimiento, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas las mismas de forma ilícita, debiendo decaer si existen pruebas de cargo directas o indiciarias con razonable y suficiente virtualidad inculpatoria.

A ello debe añadirse que, en el recurso de apelación, el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim , y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

TERCERO.- Partiendo de estas consideraciones, y analizadas las actuaciones, así como la grabación del acto de juicio a través del sistema arconte, no podemos compartir las conclusiones probatorias contenidas en la resolución recurrida, por entender que el material probatorio practicado en el plenario no permite entender acreditado el elemento subjetivo del engaño, no cumpliendose los requisitos que exige la aplicación del art. 248 del CP para formar la convicción necesaria en este tribunal que permita la inferencia en el indicado tipo penal que sanciona a los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En efecto, es conocido que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado en el art. 248 del Código Penal con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, tal y como han sido jurisprudencialmente interpretados, lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero, todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero; cuya definición legal comporta que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera al Tribunal de determinar los restantes.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre el ilícito civil y el ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

Según reiterada jurisprudencia, la estafa, en los denominados negocios jurídicos criminalizados, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2005, 9 de mayo de 2007, 16 de diciembre de 2008, 22 de octubre de 2009, 16 de julio de 2010). En estos casos el dolo se manifiesta en el conocimiento que tiene el sujeto activo de la imposibilidad de hacer frente a los compromisos adquiridos, o bien en la intención inicial de no responder a los mismos, con independencia de la posibilidad, mayor o menor, de hacerlo, recibiendo la contraprestación de la otra parte del negocio y lucrándose con ella.

Ahora bien, para que el mecanismo engañoso pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y estafa debe tenerse en cuenta la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante', lo cual supone: a) que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el gran juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal; b) que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado', esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren un comportamiento engañoso; y c) que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de 'autoprotección' exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar; de tal suerte que el engaño no puede considerarse 'bastante' cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en esa clase de operaciones.

Por ello, desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por los contratantes. No faltan precedentes en el Tribunal Supremo en los que el engaño se define como 'la espina dorsal' del delito de estafa ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004 , 19 de octubre de 2011). Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél ( SSTS de 8 de marzo de 2002, 25 de marzo de 2004, 23 de octubre de 2007). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 26 de junio de 2003, 10 marzo de 2006). El engaño ha de ser causa del perjuicio, con lo que el dolo tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no admitiéndose el dolo sobrevenido ( SSTS 30 de octubre de 2007, 27 de enero de 1999, 6 de marzo de 2000). Que el engaño sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre éste y la disposición patrimonial, de forma que ésta sea generada por el engaño que actúa como antecedente necesario sin el cual no se hubiese producido el acto de disposición (por todas, STS 4 de febrero de 2002 ).

Aplicando esas exigencias legales y jurisprudenciales al supuesto objeto de enjuiciamiento, observarmos que la juzgadora de instancia funda la inferencia condenatoria en la declaración de la querellante, por considerar que la misma cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente para atribuir a ésta valor incriminatorio. Así, se alega por la juzgadora que la querellante ha mantenido una versión coherente y persistente en su incriminación. Sin embargo, no podemos olvidar que la querella no se interpone inicialmente frente al ahora recurrente, sino que se interpuso frente al Sr. Feliciano, acusado absuelto, sin incluir referencia alguna a la participación que el acusado Sr. Doroteo hubiera tenido en los hechos. De este modo, no fue sino a través de la declaración del inicial acusado en el que se tiene conocimiento de la intervención del Sr. Doroteo en los hechos, solicitando la acusación particular su declaración como testigo, siendo el Ministerio Fiscal el que interesó su declaración como investigado, teniendo así entrada en las actuaciones, y dirigiéndose finalmente también el procedimiento contra el mismo por su intervención en los hechos.

Al margen de esto, considera la juzgadora acreditado el elemento del engaño en el hecho de que el Sr. Doroteo hiciera creer a la perjudicada que le instalaría la cocina nueva bajo la apariencia del negocio que había recibido del Sr. Feliciano, utilizando los recibos a nombre de aquel con el fin de hacerle creer que era el Sr. Feliciano quien estaba al frente del negocio y así darle mayor confianza provocando que esta realizase los desplazamientos patrimoniales. Sin embargo, se ha acreditado en las actuaciones que el Sr. Feliciano había cesado en su actividad empresarial en fecha 30 de septiembre de 2013, obrando el local arrendado a nombre del Sr. Doroteo desde el día 1 de octubre de 2013, desempeñando este la actividad que inicialmente venía desarrollando su tio, en virtud de la cesión de negocio reconocida por ambas partes.

Del material probatorio obrante en autos no se extrae en que modo se prevalió de dicha situación para engañar a la querellante, por cuanto el negocio le había sido cedido un año antes de la celebración del contrato con la Sra. Evangelina, y el mero hecho de que se utilizasen los recibos a nombre del Sr. Feliciano, cuando el mismo seguía encontrándose vinculado al negocio dado que la propia querellante reconoce que lo veía en la empresa y que los tratos los hizo con ambos acusados y la mujer del Sr. Feliciano, no puede ser considarado un dato significativo de que ello se realizó con el fin de engañar a la querellante, haciéndole creer que se iba a instalar la cocina contratada con el fin de que aquella realiza el desplazamiento patrimonial, sin que el acusado tuviera intención alguna de cumplir esta prestación.

Y es más, la propia sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa en fecha 25 de octubre de 2018 aportada por la defensa del Sr. Feliciano como más documental considera acreditado el hecho de que Feliciano hacía cedido el negocio a Doroteo, que empleó los recibos que antes venía utilizando el Sr. Feliciano mientras lo regentaba, excluyendo de su conducta la concurrencia de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental que se le atribuían.

Negando por tanto a tal indicio el valor probatorio que le atribuye la juzgadora de instancia, tampoco se ha acreditado por la acusación que el acusado o el negocio que regentaba se encontrase en situación de involvencia que pueda servir para acreditar dicho voluntad inicial de no cumplir con su prestación en el contrato convenido con la querellante.

Y si atendemos a la declaración de la perjudicada en cuanto a la forma en que se sucedieron los hechos, ello nos permite acreditar que de la conducta posterior del acusado tampoco se infiere esa voluntad engañosa. Y ello por cuanto los pagos sucesivos que se iban realizando respondían al plan de pagos que se había pactado entre las partes y que obedecían al cumplimiento sucesivo del contrato. Así, tras la entrega de una cantidad inicial de 1.000 euros con concepto de paga y señal, le siguió otra entrega de 1.000 euros en concepto de material que fue adquirido por el acusado para la realización de la obra en el domicilio de la querellante previa a la instalación de la cocina. Y así la propia querellante reconoce que el acusado acudió a su domicilio y le instaló unas baldosas. En fecha 26 de enero de 2015 se entregó la cantidad de 720 euros, sin indicar el concepto, y por último, en fecha 11 de febrero de 2015 se entregaron 4860 euros en concepto de 'cocina'.

Respondiendo por tales entregas a un cumplimiento parcial del contrato, pues se realizaron obras en la vivienda y se adquirieron materiales, ello nos permite entender que no resulta acreditado una voluntad inicial de incumplir el contrato, pues de haber sido así, no se entiende que se comprara el material, se instalara la paletería, se realizasen obras en la vivienda e incluso se encargase la cocina a la empresa que debía fabricarla. Tanto es casí que la querellante reconoció que la empresa Infer Cocinas había fabricado su cocina por orden del acusado, y que le fue entregada una vez se abonó su importe.

Por tanto, no resultando acreditado que el acto de disposición que efectuó la querellante hallara causa en un error o engaño en el que le hubiera sumido el acusado aparentando una solvencia que no tenía, ni empleando cualquier otro artificio engañoso por cuanto la querellante acudió voluntariamente al establecimiento comercial que aquel regentaba para realizar el encargo, decae la posibilidad de comisión del delito de estafa, por lo que resulta insuficiente aludir a un perjuicio económico que efectivamente existió, pero que es penalmente irrelevante. Así, no cuestionamos que se ha irrogado un perjuicio a la querellante, 'pero no todo incumplimiento civil se transmuta en delictivo, por ello queda libre la vía civil para reclamar el incumplimiento civil de lo pactado ( STS de 20 de junio de 2007)'.

Por todo ello procede absolver al acusado del delito de estafa por el que fue condenado en la instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento en concepto de responsabilidad civil al que había sido condenado.

CUARTO.- En lo referente a las costas procesales producidas en esta alzada es lo procedente declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el acusado Doroteo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Manresa, con fecha 24 de junio de 2019 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, REVOCAMOS dicha resolución ABSOLVIENDO al acusado del delito de estafa por el que se le había condenado, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil impuesta al mismo, y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.