Sentencia Penal Nº 299/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 181/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo 181/2022

Audiencia Provincial de Barcelona Sección Novena

Procedimiento Abreviado 135/2021

Diligencias Previas 311/2021

Juzgado de Instrucción 27 Barcelona

APELANTES:

Juan Ramón Pedro Antonio

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 299

Tribunal

Àngels Vivas Larruy

Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a doce de julio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por el tribunal expresado al margen, el Rollo núm. 181/2022 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de marzo de 2022 en su Procedimiento Abreviado 135/2021 en el que figuran como acusados Pedro Antonio y Juan Ramón.

Ha sido ponente la magistrada Roser Bach Fabregó que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

1. En la sentencia referida se declaran como probados los siguientes hechos:

'De la valoración racional, conjunta, ponderada, crítica y en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.- Sobre las 12.45 horas del día 13 de marzo de 2021, D. Pedro Antonio, mayor de edad, nacional español con DNI nº NUM000, con antecedentes penales computables, y D. Juan Ramón, mayor de edad, nacional español con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales computables, se concertaron de común acuerdo y con el propósito de enriquecimiento patrimonial ilícito en la perpetración de la siguiente acción:

Mientras el Sr. Juan Ramón ejercía funciones de vigilancia desde el exterior de la farmacia sita en la calle Pons i Gallarza nº 98 de Barcelona, el Sr. Pedro Antonio ataviado con un pasamontañas y una capucha para ocultar su rostro y tras pedir un producto en la farmacia, cogió por el cuello al cliente de dicho establecimiento, D. Fidel, colocándole una navaja tipo mariposa de tonos azulados a la altura del cuello y diciendo a los farmacéuticos 'dadme todo el dinero o le rajó el cuello', logrando que D. Gabino así, propietario de la farmacia, le entregara en diversos billetes y decenas de monedas una cantidad que superaba los 200 €.

SEGUNDO.- Seguidamente el Sr. Pedro Antonio, tras soltar al Sr. Fidel, excediéndose del plan concertado con el Sr. Juan Ramón, el Sr. Pedro Antonio pinchó con la navaja al Sr. Gabino con ánimo de menoscabar su integridad física, diciéndole 'para que sepas de qué palo voy' y causándole herida incisiva en hemitórax izquierdo de 1-2 cm de longitud, sin penetración en la cavidad torácica -que precisó para su curación de tratamiento médico consistente en grapas, vendaje compresivo, profilaxis antitetánica y antibiótica, tardando en sanar 10 días impeditivos y restando como secuela una cicatriz que puede ocasionar un perjuicio estético-, obligándole asimismo a que le diera distintas cajas de medicamentos consistentes en 4 cajas de Buprex, 4 cajas de Trankimazin y 3 cajas de Rivotril. Antes de abandonar el lugar y con ánimo de amedrentar a los presentes en la farmacia les dijo 'como me denunciéis tengo mucha familia y cada día vendrá uno a atracar las, ahora no salgáis y contad hasta 100'.

TERCERO.- Posteriormente los acusados se marcharon rápidamente del lugar, si bien fueron detenidos por agentes de la policía de Mossos dÂ? Esquadra en la estación de metro de la plaza Orfila, estando el Sr. Juan Ramón en posesión de los medicamentos anteriormente referidos y postando el Sr. Pedro Antonio 217 € repartidos en distintos billetes y decenas de monedas, que fueron devueltos a su propietario; así como tres navajas, de las cuales dos las portaba el Sr. Pedro Antonio y una de éstas era la que había utilizado en el atraco referido.

CUARTO.- D. Pedro Antonio, al tiempo de los hechos había sido condenado, como autor de sendos delitos de robo con violencia o intimidación, por la sentencia del Juzgado Penal nº 25 de Barcelona de fecha 27 de mayo de 2011 (firme ese mismo día) y por la sentencia del Juzgado Penal nº 28 de Barcelona de 20 de julio de 2011 (firme el 1 de diciembre de 2011).

QUINTO.- El Sr. Pedro Antonio cometió los hechos anteriormente descritos a causa de su grave adicción al consumo de cocaína, opiáceos y cannabis, lo que afectaba en la fecha a sus capacidades volitivas y cognitivas.

SEXTO.- El Sr. Gabino renunció a la responsabilidad civil que le pudiera corresponder'.

2. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'I.- Que debemos condenar y condenamos a D. Pedro Antonio, como autor de un delito consumado de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 , 242.1 y 2 y 3 CP , concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogodependencia, en concurso real con un delito consumado de lesiones menos graves del artículo 147.1 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de drogodependencia, a las respectivas penas de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito; y 1 año de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito; así como al pago proporcional de las costas procesales.

II.- Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Ramón, como cómplice de un delito consumado de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 , 242.1 y 2 y 3 CP , concurriendo la circunstancias agravante de disfraz, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago proporcional de las costas procesales.

III.- Se acuerda el decomiso de las navajas intervenidas en el delito para su destrucción'.

3. Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos por o recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, Juan Ramón y Pedro Antonio recursos que fueron admitidos y de los que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus respectivos derechos, siendo las actuaciones remitidas a esta Sección de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

4. Recibidos los autos y registrados en esta Sección, al no haberse solicitado vista pública ni estimarse necesaria para la formación de una convicción fundada, quedaron las actuaciones para sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

5. Las actuaciones han tenido entrada en esta Sección en fecha 2 de junio de 2022.

Hechos

Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1.Recurso de Juan Ramón.

Contra la sentencia dictada en la instancia se interpone por acusado recurso de apelación que se fundamenta en un único motivo referido a error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.2.Cuando se alega en vía de recurso insuficiencia del cuadro probatorio producido en la instancia, los parámetros de la revisión del recurso de apelación son los siguientes.

El tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

1.3.Sostiene que algunos de los testigos que declararon en el acto del juicio ni siquiera hicieron referencia al Sr. Juan Ramón, así el Sr. Fidel y la Sra. Julieta, y los que efectivamente se refirieron a él, manifestaron que se encontraba tranquilo.

Afirma que el referido acusado se encontraba en actitud completamente tranquila y la propia sentencia afirma que no tenía visibilidad en el habitáculo interior de la farmacia.

Que la tenencia en su poder de efectos sustraídos de la farmacia no implica que tuviera participación alguna en los hechos objeto de acusación, y en todo caso no se le puede atribuir ni el uso de arma ni la circunstancia agravante de disfraz.

1.4.La impugnación no puede prosperar.

En efecto, la sentencia de instancia, tras dar cuenta de las declaraciones testificales desarrolladas en el acto del juicio, señala que por vía inferencial se deduce la acreditada la autoría de los acusados teniendo en cuenta los siguientes indicios:

a) Desde que se recibe el aviso policial hasta que la policía detiene a los acusados pasa un tiempo de 10 o 15 minutos.

b) Los acusados fueron detenidos en una parada de metro cercana al lugar de los hechos en el momento en que pretendían subirse a este transporte para abandonar el lugar.

c) La ropa que portaba el autor de la agresión es coincidente con la que vestía el Sr. Pedro Antonio al ser detenido (chaqueta negra, sudadera azul con capucha y tapabocas negro); coincidencia que se repite entre el sujeto que vigila el crimen en la grabación y el Sr. Juan Ramón, en el que se refiere una chaqueta azul con rayas blancas en las mangas.

d) El testigo Sr. Gabino manifestó en el plenario que los agentes policiales de Mossos d'Esquadra le enseñaron fotografías hechas el mismo día y que reconoció a los dos autores de los hechos.

e) El Sr. Pedro Antonio llevaba consigo 217,26 euros, divididos en seis billetes, siendo una cantidad sustancialmente coincidente con los 200 euros aproximados que entregó el Sr. Gabino al asaltante.

f) El Sr. Juan Ramón llevaba una bolsa con los medicamentos Rivotril, Trankimazin y Buprex, siendo que el Sr. Gabino y la Sra. Julieta manifestaron que los autores se llevaron estos medicamentos de la farmacia.

1.5.Es incuestionable la potencialidad y aptitud de la prueba de indicios para hacer decaer la presunción de inocencia, y así lo expresa la propia defensa recurrente, cuando reúne determinados requisitos, que el Tribunal Constitucional viene estableciendo de forma reiterada: a) el hecho o hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; c) se puede controlar la racionalidad de la inferencia, para lo que es preciso que el órgano judicial concrete los indicios que están acreditados, y, sobre todo, que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y el hecho consecuencia; y) que esta justificación esté asentada en un comprensión razonable y apreciable conforme a los criterios colectivos vigentes ( STC 175/2012).

En el supuesto que examinamos la inferencia realizada por la sala de instancia es correcta.

En el recurso no se discute la presencia del Sr. Juan Ramón en el exterior de la farmacia en la que se produjeron los hechos, si bien aduce que la prueba practicada no permite acreditar que realizara las funciones de vigilancia que se le atribuyen en la sentencia apelada.

No obstante ello la referida conducta del coacusado está plenamente probada.

En efecto, en primer término resulta significativa la declaración de la Sra. Sonsoles, que manifestó que se encontraba trabajando en un establecimiento de peluquería próximo a la farmacia en la que se produjeron los hechos enjuiciados, y se acercaron dos individuos que le parecieron sospechosos, ya que uno de ellos portaba la cara parcialmente tapada. Entraron en la peluquería y les dijo que salieran fuera y les preguntó que querían, siendo que uno de ellos entró y le pidió un producto, mientras el otro esperaba fuera, y al manifestar ella que no lo podía vender y que se fueran, se marcharon. De forma inmediata salió de su establecimiento y se dirigió a la farmacia donde pudo comprobar que 'hacían lo mismo', uno entró en la farmacia y el otro se quedó fuera sentado en un banco enfrente de la misma desde donde se observaba perfectamente su interior, por lo que dio aviso a la policía.

La actuación de ambos acusados en la farmacia fue idéntica. Así lo expuso el Sr. Gabino, las dos personas entraron en el establecimiento, uno se quedó dentro y el Sr. Juan Ramón se fue al banco que estaba enfrente de la farmacia, y pudo observar perfectamente cómo llegaron juntos y cómo también se fueron juntos. Señaló además que le pareció que la persona que estaba fuera estaba vigilando.

De otra parte resulta especialmente significativo que ambos acusados fueran interceptados al poco tiempo de la comisión del robo, pasados 10 o 15 minutos, en una parada de metro próxima al lugar de los hechos, portando el Sr. Pedro Antonio una cantidad análoga a la que fue entregada por el Sr. Gabino a la persona que entró dentro de la farmacia, y el Sr. Juan Ramón los mismos medicamentos que el referido testigo entregó al individuo referido que entró en la farmacia.

Debe concluirse, a tenor de lo expuesto, que la actuación conjunta de ambos acusados no ofrece duda alguna, con un reparto de papeles en la ejecución del robo con intimidación. Ninguna otra explicación puede tener la conducta del Sr. Juan Ramón, acompañando en todo momento a la persona que efectivamente cometió materialmente el robo, llegando incluso a entrar en el establecimiento y permaneciendo en el exterior, justo delante del mismo, esperando al primero, para huir juntos después, y siendo detenido en posesión de parte de los efectos sustraídos.

No se ha producido vulneración de la presunción de inocencia que se denuncia.

1.6.Asimismo deben ser desestimadas las peticiones finales que se realizan en el recurso sobre la inaplicación de la agravante de disfraz y la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal.

En lo que se refiere a la agravante de disfraz y su comunicabilidad a los partícipes, la STS de 28 de mayo de 2020 se pronuncia en los siguiente términos: 'En el caso la agravante de disfraz es aplicable tanto a quien materialmente ejecuta el acto provisto de aquél como a quien se concertó con el autor que lo usa conforme a doctrina que ya dejamos expuesta en nuestra STS nº 286/2018 de 13 de junio y ampliamente en las SSTS nº 134/2017 de 2 de marzo , 353/2014 de 8 mayo , 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo , que hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada. Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto. (...) Y aquel uso le es atribuible subjetivamente ya que formaba parte del pacto entre los coacusados en cuanto al plan delictivo por ambos asumido. Además de que el indiscutible conocimiento del uso por el coacusado permite inferir en el recurrente la concurrencia de ese elemento subjetivo. Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril : 'el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación'. Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero , con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo , tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad'. Con ello, quien espera con el vehículo para facilitar la huida del ejecutor directo entra en el concierto del diseño ideado en el modus operandi y el disfraz del autor beneficia en materia de impunidad al cooperador al dificultar el descubrimiento, también, de su participación, al construir sobre la inferencia el elemento subjetivo del injusto respecto al pactum previo diseñado en el que participa con dominio el que tiene el rol de facilitar la huida'.

En el caso que examinamos, a la vista de la prueba practicada se concluye que el uso del elemento de ocultación del rostro que portaba el Sr. Pedro Antonio que integra la agravante de disfraz formaba parte del plan de ambos copartícipes, y ello teniendo en cuenta que éste portaba la prenda de ocultación ya antes de entrar en la farmacia, incluso cuando entraron en el primer establecimiento, según declaró la testigo Sra. Sonsoles, quien manifestó que fue precisamente esa circunstancia la que le hizo sospechar de los acusados, y asimismo también el Sr. Pedro Antonio la portaba en el primer momento en que ambos de forma conjunta entraron en la farmacia donde se produjo el robo con intimidación. El elemento de ocultación tenía por finalidad evitar la identificación de dicho acusado que y que lógicamente facilitaba la realización del plan conjunto ideado y llevado a cabo por ambos acusados.

De otra parte la propia descripción del hecho probado descarta la pretendida aplicación del subtipo atenuado del número 4 del artículo 242 del Código Penal, ya que aun cuando no se le atribuye el delito de lesiones cometido por el Sr. Pedro Antonio en la persona del Sr. Gabino, la violencia empleada en la comisión del robo, sí especialmente sobre el cliente del establecimiento, el Sr. Fidel al que cogió del cuello y le colocó en dicha zona una navaja para conseguir obtener el dinero y los medicamentos. En modo alguno puede calificarse el hecho como de menor entidad la violencia o intimidación ejercidas ni el resto de circunstancias permiten tal apreciación.

1.7.Se desestima el recurso de apelación y se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas.

2. Recurso de Pedro Antonio.

Se fundamenta el recurso en un único motivo referido a error en la valoración de la prueba e insuficiencia de la misma para enervar la presunción de inocencia.

2.1.Se centra en primer término la impugnación en la determinación de la autoría del Sr. Pedro Antonio que se afirma en la sentencia.

Señala que el único informe que obra en las actuaciones realizado por los Mossos d'Esquadra concluye que no es posible determinar que efectivamente la persona que aparece en la grabación de la cámara de la farmacia sea el referido acusado. Las supuestas fotografías que fueron mostradas a los testigos no obran en las actuaciones, y los medicamentos hallados en poder del coacusado así como las navajas no aportan prueba sobre la identificación del recurrente.

2.2.Ya hemos expuesto en el anterior recurso la justificación de la sala de instancia sobre la determinación de la autoría de los acusados respecto de los hechos denunciados.

Sobre las alegaciones del recurrente debemos señalar que ciertamente el informe sobre sobre imágenes faciales de los Mossos d'Esquadra que obra en las actuaciones nada aporta sobre la identificación del Sr. Pedro Antonio, ya que en el mismo se afirma que los análisis realizados no concluyen que sea la misma persona que aparece en la grabación de la farmacia ni que no lo sea.

No obstante, debemos precisar que la descripción sobre la indumentaria que portaban ambos acusados fue sumamente precisa por parte de los testigos, y además la misma sí ha podido ser objeto de comparación entre la grabación referida y la que portaban los acusados en el momento de su detención. Así, respecto al Sr. Pedro Antonio, de la declaración de los testigos y de la grabación de la cámara de la farmacia se constata que el individuo que realizó los actos en el interior del establecimiento portaba una chaqueta de piel de color negro con una capucha del mismo color, y debajo una sudadera de color azul con capucha y una inscripción en la zona del pecho de color amarillo. Y el Sr. Pedro Antonio cuando fue interceptado minutos después de los hechos portaba esa misma indumentaria. Siendo que se trata de prendas idénticas, según consta en el informe fotográfico obrante en las actuaciones, y además con características muy específicas, debemos concluir que se trata de un elemento especialmente relevante en aras a su identificación.

Asimismo, el acusado referido portaba en el momento de su detención dos navajas, una de las cuales fue reconocida por la testigo Sra. Julieta sin ningún género de dudas como una de las que fue utilizada por el individuo que entró en la farmacia.

Teniendo en cuenta la inmediatez entre los hechos y la detención y la posesión por parte de los acusados de los efectos sustraídos en la farmacia, la conclusión sobre la autoría que se afirma en la sentencia es razonable y se ajusta a las reglas de la lógica, teniendo en cuenta además, como se señala en la resolución que tanto los agentes de policía como el Sr. Gabino afirmó que cuando aquellos procedieron a la detención de los acusados les mostraron fotografías de ambos y los reconocieron como autores de los hechos. Es cierto que las fotografías exhibidas no obran en las actuaciones pero contamos con las declaraciones testificales, y en consecuencia, si bien tal evidencia no sería suficiente como prueba única para conformar la convicción sobre la autoría, sí constituye un dato que viene a corroborar el resto de elementos sobre los que se sustenta la prueba de dicha autoría.

2.3.Se cuestiona asimismo en el recurso la aplicación de la circunstancia agravante de disfraz.

Se sostiene en tal sentido que dicha agravación no puede ser aplicada por cuanto los hechos se produjeron en un momento en que era obligatorio el uso de mascarilla por la crisis del Covid-19 y se puede observar en las imágenes aportadas que las personas que se encontraban en el establecimiento portaban dicho elemento de protección.

La queja no puede prosperar. La sentencia de instancia aborda de manera adecuada la cuestión, con cita de la STS de 21 de abril de 2021 en la que se afirma que el simple uso de la mascarilla sanitaria no es suficiente para estimar concurrente dicha agravación, y señala que en el caso la utilizaba con un gorro que tenía por finalidad impedir su identificación.

Debemos añadir en este punto que una vez visualizadas las imágenes se puede comprobar que el acusado portaba un pasamontañas que le cubría parcialmente el rostro, y así se hace constar en el factumde la sentencia, de modo que al margen de que portara la mascarilla sanitaria, utilizó un elemento adicional para ocultar su identidad y dificultar su reconocimiento.

2.4.Se desestima el recurso de apelación y se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas.

3. Recurso del MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación que se fundamenta en un único motivo relativo a infracción de ley, por falta de aplicación del artículo 28 b) e indebida aplicación del artículo 29 del Código Penal.

Solicita el Ministerio público la revocación parcial de la sentencia y en su lugar se dicte nueva resolución en esta alzada por la que se condene al acusado Sr. Juan Ramón en la condición de autor, por cooperación necesaria, de un delito consumado de robo con violencia o intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242, números 1, 2 y 3 del Código Penal, con la agravante de disfraz, a la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales.

3.1.Delimitado el objeto devolutivo, debemos despejar con carácter previo las condiciones constitucionales de revisabilidad de la sentencia de instancia.

Es evidente que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. también SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza. Rumanía, de 26 de marzo de 2013- y ya positivizada en el artículo 790 LECrim, reconfigura el espacio del novum iudiciumque el efecto devolutivo atribuye a la apelación cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba personal, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia ad probandumde tales medios, a salvo que se practiquen en la alzada, 'reproduciéndolos', dichos medios de prueba.

Partiendo de lo anterior, cuando se trate de apelación de sentencias absolutorias respecto a las que se pretende la condena, o condenatorias en las que se pretende la agravación, el tribunal, con carácter prioritario, debe identificar si el caso responde a la tipología de supuestos en lo que la revisión aparece fuertemente limitada.

Lo que comporta determinar si el problema normativo-fáctico del que pende la estimación o no del recurso aparece condicionado por el presupuesto valorativo de la prueba practicada -la inmediación- o si la cuestión se traslada a un problema de subsunción normativa. Si el problema respondiera a esta segunda tipología es evidente que el éxito de la pretensión revocatoria no dependería, por tanto, de la presencia de inmediación en el examen del cuadro probatorio.

El propio Tribunal Constitucional -vid. SSTC 209/2003, 272/2005 y la más reciente 201/2012- ha establecido que cuando el gravamen que sustenta el recurso es de subsunción entre el hecho que se declara probado y el tipo normativo que se afirma indebidamente inaplicado, la decisión revocatoria del juez superior que no implique una nueva valoración normativa de los propios hechos declarados probados en la sentencia no produce ninguna alteración o vulneración constitucionalmente relevante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que debe presidir el enjuiciamiento criminal. Por tanto, dicha posibilidad revocatoria debe reconocerse como una facultad transferida por el efecto devolutivo que provoca el recurso de apelación (vid. SSTEDH, caso Bazo González c. España de 16 de marzo de 2009; caso Kashlev c. Estonia, de 26 de abril de 2016).

En consecuencia, la revocación pretendida, con la condena del absuelto o la agravación de la condena mediante el recurso de apelación, solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias (vid. SSTC 209/2003, 272/2005, 201/2012, 105/2016).

3.2.Sostiene el Ministerio Fiscal en apoyo de su pretensión que a partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia debe ser calificada como de cooperación necesaria y no como de complicidad como ha apreciado el tribunal a quo. Discrepa de la valoración que en tal sentido se realizada por la sala y cita jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que viene considerando cooperación necesaria la conducta de realizar labores de vigilancia en un plan global ideado para la comisión de un delito contra la propiedad.

3.3.La impugnación del Ministerio Público debe ser atendida.

Conforme a las premisas de revisión anteriormente expuestas, debemos partir necesariamente de los hechos que se declaran probados en la sentencia apelada a los efectos de valorar la pretensión de calificación normativa del recurrente.

Así, se declara probado que ambos acusados se concertaron de común acuerdo y con el propósito de enriquecimiento patrimonial ilícito en la siguiente acción: mientras el Sr. Juan Ramón ejercía funciones de vigilancia desde el exterior de la farmacia el Sr. Pedro Antonio entró en la misma y realizó los hechos que ya se han descrito, y marchando ambos conjuntamente del lugar.

3.4.La cooperación necesaria ha sido definida por la jurisprudencia como una contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo', refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de laconditio sine qua non, la del 'dominio del hecho', o la de las 'aportaciones necesarias para el resultado', resultando desde luego todas ellas complementarias.

Y respecto al delito de robo y las funciones de vigilancia en el mismo la Sala Segunda, tal como señala la STS de 20 de diciembre de 2019, ha venido considerando de forma reiterada dichos actos 'como propios de la coautoría o la cooperación necesaria ( SSTS 371/2000, de 2 de diciembre; 341/2003, de 11 de marzo; 190/2014 de 12 de marzo, entre otras varias)'. ( STS de 20 de diciembre de 2019). En el mismo sentido la STS de 9 de octubre de 2021: ' Así, en la STS 666/2010, de 14 de julio , este criterio se aplicaba al sujeto que, en virtud de tal acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer'.

3.5.Aplicando las premisas expuestas a la conducta que se declara probada, efectivamente, tal como se alega por el Ministerio Fiscal en su recurso, no puede ser considerada como accesoria o secundaria.

La sentencia justifica la calificación de la referida conducta del Sr. Juan Ramón como de complicidad señalando que en las imágenes del robo, se puede observar al referido coacusado en actitud vigilante de lo que sucedía dentro del establecimiento, si bien esa vigilancia no se tradujo en un contacto visual permanente con el otro acusado, el Sr. Pedro Antonio, ya que éste se introdujo en la rebotica del establecimiento, ni llegó a traducirse en algún mecanismo imprescindible para la perpetración de asalto. Señala asimismo que incluso el rol del autor del delito se llegó a perfilar con total independencia del vigilante cuando el Sr. Pedro Antonio pinchó gratuitamente al Sr. Gabino.

No compartimos la argumentación expuesta. El Sr. Juan Ramón llevó a efecto una conducta de vigilancia, en los términos ya expuestos, que no puede degradarse cualitativamente respecto al plan conjunto por la circunstancia de que en un momento determinado perdiera el contacto visual con el copartícipe. Lo cierto es que se colocó en un lugar que le permitía una visión perfecta del establecimiento, tal como la afirmó la testigo Sra. Sonsoles, que llegó a estar detrás de él, resultando irrelevante a estos efectos que en un momento perdiera de vista al coacusado. La función de vigilancia como la del caso que nos ocupa viene a asegurar la cobertura exterior de la acción que se realiza en interior, de modo que el hecho de que el vigilante no pueda ver todo lo que ocurre en el interior no implica que la referida función sea de menor entidad o secundaria respecto al plan global. Y de otra parte, consideramos que tampoco afecta a la calificación de la conducta del coautor el hecho de que en un momento determinado el Sr. Pedro Antonio se excediera del plan concertado pinchara con la navaja al Sr. Gabino, puesto que ello determina que no le sea imputable tal conducta, pero carece de trascendencia a los efectos de calificar participación del Sr. Juan Ramón en plan y el hecho global.

3.6.A tenor de lo expuesto debe ser estimado el recurso del Ministerio Fiscal y revocar la sentencia en el sentido de condenar al acusado Sr. Juan Ramón como autor por cooperación necesaria del delito de robo con intimidación ya definido.

La estimación del motivo obliga a reformular el juicio de punibilidad e imponer al acusado la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de cuatro años, tres meses y un día de prisión, en cuanto se trata de la mínima legalmente imponible.

Fallo

- No haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Sra. Banqué, en nombre y representación de Juan Ramón contra la sentencia de 18 de marzo de 2022 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª).

- No haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Sra. Barriga, en nombre y representación de Pedro Antonio contra la referida sentencia.

- Haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la referida sentencia, cuya resolución revocamos en el sentido de:

-Condenar al acusado Juan Ramón como autor de un delito consumado de robo con violencia o intimidación de los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONFIRMAMOS la sentencia en sus demás pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.