Sentencia Penal Nº 299/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 293/2022 de 06 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0243663

Procedimiento: Asunto Penal 293/2022 (Recurso de Apelación 234/2022)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Juan Antonio

PROCURADOR D./Dña. ADRIÁN DÍAZ MUÑOZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 299/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento abreviado 149/2022, sentencia de fecha 06/05/2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El día 27 de noviembre de 2020, aproximadamente sobre las 17:30 horas, en la calle Cristo de la Victoria de Madrid, agentes de la Policía Nacional interceptaron a D. Juan Antonio, nacido NUM000-78 en China, hijo de Ambrosio, con NIE NUM001 y NOI NUM002, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, cuando circulaba con un patinete eléctrico, y tras intentar evadir la presencia policial.

En el cacheo realizado se hallaron en su poder dos bolsas transparentes que contenían metanfetamina, con un peso neto de 9,783 gramos y una pureza del 77,9%, determinando que la sustancia pura intervenida fuera de 7,53 gramos.

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 402,67 euros en venta por dosis, de 253,28 euros de venta por gramos y de 110,52 euros de venta por kilos.

Sustancia destinada al tráfico ilícito.

El acusado había consumido metanfetamina y ketamina en los cuatro o cinco meses anteriores al 15 de febrero de 2021, sin que se haya acreditado que el mismo fuera adicto o consumidor de larga duración.

D. Juan Antonio también portaba un arma de fuego que simulaba un bolígrafo, carente de marca y de número de serie o de cualquier otro tipo de inscripción de carácter identificativo, con capacidad de disparar cartuchos metálicos de percusión anular del calibre 22 (22 short y 2 long rifle) y funcionamiento correcto , aunque su estado de conservación era deficiente por una fractura del tirador que no impide el disparo introduciendo un elemento rígido en el orificio enroscado del tirador y llevarlo manualmente hacia atrás .

En el momento de la intervención fue detonada accidentalmente en Comisaría una vaina que llevaba en el interior, sin llegar a provocar daños.

El acusado no tiene residencia legal en España, ni ha acreditado arraigo familiar o laboral'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D, Juan Antonio como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública de menor entidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368,1 y 2 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 4 del Reglamento de Armas (RD 137/1993 , de 29 de enero), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,imponiéndole las penas , por el delito contra la salud pública de 1 año y 6 meses de prisión , con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y multa de 260 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días ,y por el delito de tenencia ilícita de armas, de 1 año de prisión con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y con expresa imposición de las costas procesales.

La pena de prisión impuesta se sustituye por la expulsión de territorio español con prohibición de regresar en el plazo de 5 años contados desde la fecha de la expulsión.

Al amparo de los artículos 127 y 374 Código Penal procede acordar asimismo el decomiso de la droga intervenida.

Se alza la medida de comparecencia apud acta impuesta a D. Juan Antonio por auto de 29 de noviembre de 2020.

Respecto a la pena de prisión procede el abono del tiempo que el acusado ha estado privado de libertad en esta causa como consecuencia de su detención y las comparecencias apud acta'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Juan Antonio, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 06/09/2022.

Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia objeto de este recurso condenó a Juan Antonio como autor de un delito contra la salud pública ex artículo 368.1 y 2 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de arma, previsto en el artículo 563 de dicho texto legal en relación con artículo 4 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, y frente a dicha resolución se alza el acusado postulando sentencia absolutoria y además cuestiona el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión.

TERCERO.- I.El primer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba, y en su desarrollo distingue el apelante las dos infracciones por las que fue condenado. En punto al delito contra la salud pública achaca al tribunal de instancia equivocada conclusión sobre el destino de la sustancia ocupada, pues siendo el recurrente consumidor de metanfetamina debió inferir que el acopio era para propio consumo, vista además la cantidad intervenida, punto en el que pasa a cuestionar la suficiencia de la motivación asiento de la condena, y esgrime el derecho a la presunción de inocencia, para terminar afirmando que los hechos enjuiciados '...no encajan en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal...'. A propósito del delito de tenencia ilícita de armas y partiendo de un pretendido error de hecho con apoyo, dice, en el informe pericial evacuado por los especialistas en balística, niega que la pistola-bolígrafo estuviera en condiciones de hacer fuego, lo que obstaculizaría su consideración como arma y censura la aplicación de 'los artículos 566 y 567 del Código Penal', a lo que añade la aseveración de que el artilugio no era de su propiedad ni conocía que se trataba de un arma, afirmación a partir de la cual retoma la tesis de que la sentencia exhibe 'motivación aparente' sin esfuerzo justificativo real.

II.Como explica la sentencia del Tribunal supremo de 14 de julio de 2000, sintetizando doctrina tan reiterada antes y después que ello dispensa de cita pormenorizada, 'es la presunción de inocencia derecho constitucionalmente consagrado que protege inicialmente a todo acusado de cometer un hecho punible. Cabe, sin embargo, que esa protección decaiga cuando, mediante prueba de cargo, que ha de ser alegada y propuesta a instancia de las partes acusadoras, se llegue a acreditar que el supuesto inocente no lo es, pero sin que el acusado venga en modo alguno obligado a probar que es inocente, porque de entrada siempre se le ha de suponer que lo es. Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. La jurisprudencia de esta Sala sobre las dichas exigencias revisoras es amplísima y constante' argumentos trasladables al recurso de apelación.

Además, copiosa doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional aborda los requisitos que ha de reunir la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, v.gr. la sentencia de 22 de diciembre de 2014 expresa: '...a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en éste último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En éste sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de éste tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-'.

III.Por lo demás, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, establecido con rango de fundamental en el artículo 24.1 de la Constitución española, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho y exige que las sentencias expliciten las razones en que asienta la decisión judicial, como también emana del artículo 142 de la Ley procesal penal y del artículo 120.3 de la Carta Magna y se deduce implícitamente del veto de arbitrariedad impuesto por el artículo 9.3. Sin embargo, la tutela judicial efectiva no garantiza la decisión en cierto sentido, o que la valoración de la prueba o interpretación de la norma aplicable coincida con la postura del litigante. Solo podrá considerarse que la resolución vulnera ese derecho cuando el razonamiento que la funde incurra en tal grado de desafuero o error que, por su evidencia, sea tan manifiesto y grave que para cualquier observador resulte patente.

En punto a la motivación fáctica la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgado, y que el Tribunal ad quem pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo e 19 de enero de 2000.

Es a la luz de esta doctrina legal como procede abordar las cuestiones planteadas.

En efecto, sobre el deber de motivación y la tutela judicial efectiva existe un nutrido cuerpo de doctrina legal. Basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2018 cuyo fundamento jurídico segundo expresa: ' ... 1º En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma suficiente, lo que como se dice en la STS 714/2014, de 12 de noviembre , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim ., se mantiene en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la Carta Magna .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/1990, de 19.2 , 101/1992, de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC 175/1992, de 2 de noviembre ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la fundamenta es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el Tribunal Constitucional que en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. ( STS 770/2006, de 13 de julio ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido la STC 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial. Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS 32/2000, de 19 de enero , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.'

IV.La Sala reseña como pruebas de signo inculpatorio, además del reconocimiento por el acusado de que portaba la metanfetamina en cuestión, la declaración de los agentes de policía con carnet profesional NUM003 y NUM004 sobre el episodio de la detención, registro personal y hallazgo de la sustancia y el bolígrafo pistola - aquél también depuso sobre la detonación accidental en la Comisaría -, y la prueba pericial practicada por el Instituto Nacional de Toxicología, no ratificada ni impugnada, medio probatorio al que la Sala aplica la doctrina del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1999, y sentencia de 5 de junio de 2000, dando por cierto su resultado por cuanto 'en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios oficiales se propicia la validez prima facie de los dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral', y tasación sobre el valor de la sustancia por la Policía Judicial, no puesta en entredicho.

Por tanto estos pormenores gozan de acreditación con la certeza que una sentencia condenatoria exige, mediante prueba legal, idónea y suficiente.

Téngase presente que el testimonio prestado por los agentes de policía es de referencia, respecto a algunos extremos, y prueba directa de lo visto y oído por ellos en el curso de su intervención los días de autos; sus manifestaciones tienen el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio y son apreciables según las reglas del criterio racional, ex artículos 297 y 717 de la ley procesal penal. En efecto, con unos términos u otros una constante doctrina jurisprudencial ha venido declarando - p.e. SSTS de 24 de marzo y 3 de junio de 1992, 29 de marzo y 15 de junio de 1993, 11 de marzo, 7 de mayo y 5 de noviembre de 1994, 12 de mayo y 6 de noviembre de 1995, 26 de enero, 2 de abril y 12 de noviembre de 1996, 27 de septiembre y 1 de octubre de 2005, 18 de febrero y ATS de 11 de febrero de 2021 - que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el juicio oral, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales.

A la vez, como venimos repitiendo, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos formales y materiales exigidos por doctrina legal citada ut supra, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites a nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, la suficiencia de los elementos inculpatorios una vez independizados de la fuente de índole personal en cuya ponderación no intervenimos salvo que un argumento dado en apoyo fuera absurdo.

Desde esta perspectiva observamos que el resultado de la prueba tiene intensidad inculpatoria respecto al acusado por mucho que manifieste otras explicaciones sobre la tenencia de sustancia estupefaciente y se pretenda justificar el alijo a la postre incautado en el autoconsumo.

En suma, la relativa importancia del acopio no es una faceta a valorar aisladamente, como parece entender el recurrente cuando enfatiza sobre los límites marcados por la doctrina legal sobre previsión de autoabastecimiento, sino que es un extremo a valorar conjuntamente con el resto de indicios.

La doctrina legal recuerda que ' el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional' - STS 1142/2001, de 12 de junio-, pues ' ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico. Si nos encontramos con una cantidad de varios gramos, a veces podrá quedar la duda con este único dato indiciario, y también habría que absolver' STS 1321/2003, de 16 de octubre -. Por su parte la STS 117/2009, de 17 de febrero, analiza pormenorizadamente la inferencia racional por la cantidad y variedad de las sustancias ocupadas al acusado, y la STS 1176/2011, de 10 de Noviembre, citando las anteriores 832/1997, de 5 de junio, 1609/1997, de 21 de enero, 2063/2002, de 23 de Mayo y 851/2004, de 24 de junio, enseña que son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, a parte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en el manejo de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permite atribuirlo a un producto de aquel tráfico.

Además, la Jurisprudencia, aun siendo consumidor quien posee la droga, considera que está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor, y, en punto a la metanfeamina fija su consumo medio diario en 60 mg, en acomodo al criterio del Instituto Nacional de Toxicología, que recoge el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y es tesis también de dicho Instituto que habitualmente el consumidor medio prevé el consumo de cinco días, por lo que 7,53 gramos de anfetamina pura supone un acopio para varias semanas - vid. STS de 30 de octubre de 2018-, sin que, por ello, sea razonable aceptar el destino a autoconsumo, aunque la condición de consumidor venga justificada por la prueba pericial de análisis de cabello, acreditativa del empleo de metanfetamina y ketamina en los cuatro o cinco meses anteriores al día 15 de febrero de 2021; a ese indicador se suman otros, como la actitud del acusado ante la presencia policial y el propio reconocimiento de encontrarse en paro, lo que cohonesta mal con la posesión para uso propio exclusivo de una cantidad alta de sustancia estupefaciente.

En definitiva, aunque el apelante discrepe de la valoración probatoria y proponga una alternativa de signo exculpatorio, lo cierto es que el tribunal a quo hizo una apreciación acorde a las exigencias constitucionales y a la doctrina legal, atendiendo al conjunto del cuadro heurístico, y explica el sentido del fallo en términos racionales, con acomodo a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia; de ahí que, dentro de nuestro ámbito de enjuiciamiento, concluyamos que la motivación de la sentencia apelada excluye cualquier atisbo de arbitrariedad o sinrazón lesiva del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.-En lo tocante al delito de tenencia ilícita de armas, conviene empezar aclarando que, aunque otra cosa diga el disconforme, no fue condenado en virtud de los artículos 566 y 567 del Código Penal, relativos al depósito de armas y municiones, y a las armas de guerra, sino por la modalidad básica tipificada en el artículo 563 del Código Penal, por tenencia de arma prohibida, calificación que merece el bolígrafo pistola que intervino la Policia al Sr. Juan Antonio.

I.Dicho esto, y puesto que so capa del denunciado error facti cuestiona el recurrente también la subsunción jurídica, comenzaremos por indicar que el artículo 563 del Código Penal castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Estamos en presencia de un tipo penal en blanco y sumamente impreciso que generó disputa doctrinal sobre su constitucionalidad, y la sentencia del Tribunal Constitucional 24/2024, de 24 de febrero, resolutoria de la cuestión de inconstitucionalidad, interpretó el precepto estimándolo acorde a la Constitución sin perjuicio de subrayar la conveniencia de que el legislador defina el tipo con mayor precisión formal; la exégesis conlleva la indicación de que las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son en exclusiva aquéllas que sean materialmente armas, su tenencia se vede por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento a que la ley se remite - no las que así se considere vía orden ministerial -, y su tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que las conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana.

Ya la consulta de la Fiscalía General del Estado 14/1997 había entendido que la tenencia de armas prohibidas que no sean de fuego únicamente integra el delito del artículo 563 del Código Penal cuando se comercie con ellas, se porten en establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento, o se utilicen sin adoptar las medidas necesarias para evitar peligro o daño a personas o cosas; de ahí que carezcan de tipicidad las armas poseídas con fin exclusivamente coleccionista, cuando se tengan en el domicilio y se acredite su valor histórico o artístico.

En definitiva, con esta modalidad típica se protege la seguridad colectiva y el orden público, y en todo caso ha de tratarse de armas que se encuentren a disposición del sujeto activo y en condiciones de funcionamiento, precisando el artículo 4 del Reglamento de Armas un elenco del que ahora interesa destacar las comprendidas en la letra e) las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto, cuya fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso prohíbe.

Especialmente ilustrativa es la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009, cuando con invocación de otras anteriores indica:

'Obligado resulta coincidir con el criterio del recurrente cuando sugiere la necesidad de una interpretación restrictiva del delito de tenencia ilícita de armas. De hecho, así lo ha proclamado la jurisprudencia constitucional y así ha sido aplicado en repetidas ocasiones por esta misma Sala. En efecto, en nuestra STS 29/2009, 19 de enero , recordábamos, con cita de la STC 24/2004, 24 de febrero , que el art. 563 CP no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas: '...tal reducción del tipo -decía el Tribunal Constitucional- se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto'. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el reglamento al que la Ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de Ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio, F. 3).'

II.Por lo demás el informe técnico emitido por la Comisaría General de Policía Científica refrenda que el bolígrafo pistola es un arma operativa, idónea para disparar cartuchos metálicos de percusión anular de calibre 22, y que aun en regular estado de conservación - presentaba fracturado el tirador del sistema percutor - funcionaba correctamente tanto en vacío como operativo, si bien precisaba introducir un elemento rígido donde iba enroscado el tirador y llevarlo manualmente hacia atrás para luego liberarlo; prueba de su capacidad dañina fue el disparo fortuito de una vaina, cartucho metálico de percusión anular del calibre 6mm/22 Flobert, en Comisaría, y esto corrobora también posesión de munición adecuada.

Las excusas del disconforme desvinculándose de la ilícita posesión son peregrinas y han mutado a lo largo del tiempo pues en fase de instrucción manifestó haber encontrado en el suelo el artilugio, y en el plenario que se lo regaló un amigo - de ignota identidad - siete días antes del suceso; repárese en que la ignorancia alegada sobre la naturaleza del arma no congenia con que estuviese cargada, ni con la anchura del cañón.

En suma, existió prueba de cargo que cimenta la condena, y la sentencia desvela qué elementos forjaron la convicción, sin que el tribunal experimentara duda que conlleve aplicar el postulado pro reo, vacilación que sugiere el apelante pero ni reseña la Sala ni parece viable ante la contundencia de la prueba inculpatoria relativa al hecho y a la vinculación del acusado.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso denuncia vulneración de los derechos de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el artículo 24, así como del artículo 120.3 de la Constitución española por falta de motivación. Estos quebrantos son aducidos a propósito de la decisión judicial de sustituir la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, ex artículo 89 del Código Penal, y añade el interesado que no se le dio audiencia sobre ese aspecto; esgrime además que tiene arraigo en España.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2021, con invocación de los anteriores de 14 de abril y 14 de diciembre de 2016 y 29 de marzo de 2017, hace un cumplido estudio de la medida de expulsión y concluye que el régimen jurídico de sustitución por expulsión de las penas privativas de libertad impuestas a los extranjeros, fijado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, supone:

'A. La imposibilidad de aplicar la sustitución por expulsión, a las penas privativas de libertad que no superen el año de duración.

B. Respecto de las penas privativas de libertad impuestas, que tuvieren una duración superior al año de prisión:

a. No podrán sustituirse las que hubieran sido impuestas a ciudadanos de la Unión Europea, salvo cuando represente una amenaza grave para el orden público o para la seguridad pública, en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales; evaluación que agrupará el juicio de proporcionalidad de la medida en función del arraigo.

b. No podrán sustituirse las penas que hubieran sido impuestas a extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, salvo -y evaluando también el juicio de proporcionalidad con su arraigo-: i. Que deriven de condenas por delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados (en abstracto) con pena máxima de prisión de más de cinco años, siempre que se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

ii. Que hubiera sido condenado por delito de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

Cuestión diferente de la sustitución, son los términos de cumplimiento de la pena privativa de libertad cuando -conforme a los criterios expuestos- se haya entendido oportuno sustituirla por la expulsión. En este aspecto, son tres los supuestos contemplados en la nueva regulación:

1. Cuando las penas privativas de libertad que se sustituyen, sean superiores a un año e -individual o conjuntamente consideradas- no superen los cinco años de prisión.

Para estos casos, el legislador prioriza la expulsión directa, si bien lo compatibiliza con que -excepcionalmente- el juez o tribunal pueda acordar el cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito '.

Una regla de excepcionalidad que entraña además la necesidad reforzada de identificar -de entre los motivos expresados por el legislador- las razones específicas y concretas que justifican la imposición de ese cumplimiento parcial.

2. Cuando se hubieren impuesto penas que sumen más de cinco años de prisión.

En estos supuestos la exigencia de cumplimiento sigue dejándose al arbitrio judicial, pero con dos especificaciones: a) El juez puede llegar a ordenar el cumplimiento íntegro de la pena privativa de libertad y añadir la medida de expulsión, y b) El cumplimiento parcial no queda sujeto a la excepcionalidad anteriormente contemplada, sino que la gravedad de los hechos inherente a la pena finalmente impuesta, opera como inicial marcador que puede justificar -en términos de prevención general- una exigencia mínima de cumplimiento de la pena directamente impuesta; lo que no supone que el juez no haya de identificarla en la motivación de su resolución.

3. En los supuestos en los que la pena impuesta, o la suma de las penas impuestas, supere el año de prisión, pero no supere los cinco años de privación de libertad, pero concurran dos singularidades que el propio legislador establece:

a. Si se trata de delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados (en abstracto) con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecia fundadamente un riesgo grave de que el condenado pueda volver a cometer delitos de la misma naturaleza.

b. Cuando se trate de delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En esta tercera categoría, la nueva regulación legal vuelve a realizar una evaluación ex lege de la posibilidad de ejecutar íntegramente la pena, o de que pueda resultar conveniente -como criterio general- el cumplimiento parcial de la pena. Esto es, contemplada la prevención especial, una atención general del orden público y la conveniencia de potenciar una confianza en la vigencia de la norma penal, para la protección de determinados bienes jurídicos atacados mediante las acciones de singular significación criminal que hemos descrito, puede justificar el cumplimiento parcial de la pena -y aún el completo-, antes de proceder a la expulsión del territorio nacional del condenado'.

Y perfilando la valoración que necesariamente debe efectuarse:

'El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si el extranjero condenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia. Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone'.

Pues bien, frente a las quejas del apelante por vulneración de los derechos de audiencia, defensa, juicio justo y motivación resulta que la Sala a quo desvela su ratio decidendi, y que formó parte de la acción penal ejercitada por el Ministerio Público frente a él la solicitud de imposición de penas privativas de libertad y la sustitución de las mismas por expulsión del territorio nacional por tiempo de ocho años, según es de ver en el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el plenario, por lo que conocía anticipadamente la solicitud y pudo oponerse a la mima y practicar prueba conducente a la justificación del pretendido arraigo, y ahora se limita a alegar que es padre de una hija de pocos meses - se ignora dónde reside - y no desea ni entrar en prisión ni ser expulsado de España, sin aportar el más leve principio de prueba sobre arraigo personal, familiar o laboral.

SEXTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio la costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2022, dictada por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 149/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.