Sentencia Penal Nº 3/1999, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/1998 de 30 de Enero de 1999

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 3

EXCMO. SR. PRESIDENTE

DON AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ CANO BARRERO

DON PLÁCIDO FERNÁNDEZ VIAGAS BARTOLOMÉ

En la Ciudad de Granada, a treinta de enero de mil novecientos noventa y nueve.

APELACIÓN PENAL N°. 17/98

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada -rollo número 1/98-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Siete de Granada -causa número 2/97-, por los delitos de asesinato, homicidio, agresión sexual e incendio y falta de hurto, de los que venía acusado Don Jose Enrique , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural y vecino de Granada, nacido el día 8 de Noviembre de 1.968, hijo de Miguel Ángel y de Valentina , con instrucción y antecedentes penales no computables en esta causa, respectivamente representado y dirigido en ambas instancias por la Procuradora Doña María Paz García de la Serrana Ruiz y por el Letrado Don Francisco Luis Fernández Mejías Fernández, sin que conste acreditada hasta el momento la solvencia o insolvencia del mismo, que se encuentra en prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 11 de Febrero de 1.997, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusadores particulares, Don Carlos María , Don Jesús Manuel , Don Pedro Enrique , Doña Luisa y Doña Regina y Don Evaristo , Doña Camila y Don Ignacio , que comparecieron en ambas instancias bajo 14 representación de la Procuradora Doña Carmen Galera de Haro y la defensa del Letrado Don Benigno Ibáñez Aranda, y habiendo sido designado Ponente para sentencia el Excmo. Sr. Presidente de la Sala, Don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el juzgado de Instrucción número Siete de Granada por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevándose el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del jurado al que lo era de su Sección Segunda, Iltmo. Sr. Don Eduardo Rodríguez Cano, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual todas las partes formularon del siguiente modo sus conclusiones definitivas:

El Fiscal, modificando en parte sus conclusiones provisionales, calificó definitivamente los hechos, de los que estimaba como autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como constitutivos de un delito de asesinato, otro de homicidio y otro de daños y de una falta de hurto, solicitando se le impusieran a aquel las penas de dieciocho años de prisión, por el primero; doce años de prisión, por el segundo; dos años de prisión y multa de veinte meses a razón de dos, mil pesetas diarias, por el tercero; y seis arrestos defines de semana, por la falta; condenándolo igualmente al pago de las costas y de las indemnizaciones a los herederos legales de las fallecidas de quince millones de pesetas, por la muerte de María Milagros ; veinticinco millones de pesetas, por la de Constanza ; tres millones noventa y seis mil quinientas pesetas, por los daños originados por el incendio; y cuarenta y cuatro mil pesetas, por el dinero sustraído.

Los acusadores particulares elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que habían calificado los hechos, de los que también estimaban como autor al acusado, como constitutivos de dos delitos de asesinato, otros dos de agresión sexual y otro de incendio y de una falta de hurto, por lo que, estimando concurrente en los dos delitos de asesinato y en el primero de agresión sexual las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad y de abuso de confianza, solicitaron se le impusieran las penas de veinte años de prisión, por cada uno de los asesinatos; quince años de prisión, por el primero de agresión sexual; tres años de prisión, por el segundo de agresión sexual; diez años de prisión, por el de incendio; y seis arrestos de fin de semana, por la falta de hurto; todo ello, con las accesorias legales y costas, debiendo indemnizar a los herederos de las fallecidas en veinte y en cinco millones de pesetas, respectivamente, por la muerte y la agresión sexual contra Doña María Milagros ; en treinta y en tres millones de pesetas, respectivamente, por la muerte y la agresión sexual contra Doña Constanza ; en tres millones noventa y seis mil quinientas pesetas, por los daños causados por el incendio; y en cuarenta y cuatro mil pesetas, por el dinero sustraído.

Finalmente, el acusado elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos, de los que se estimaba autor, como constitutivos de dos delitos de homicidio y de una falta de hurto, y al estimar concurrente la circunstancia de intoxicación etílica y tóxica, bien como eximente de responsabilidad criminal, bien romo eximente incompleta, solicitó que, en el primer caso, no procedía la imposición de pena alguna, mientras que, en el segundo, procedería imponerle las penas de dos años y cinco meses, por cada uno de los homicidios; y dos arrestos de fines de semana, por la falta de hurto, con la medida preventiva de tratamiento externo en centro de carácter socio-sanitario.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y los acusadores particulares en las peticiones que tenían formuladas en sus escritos de conclusiones definitivas, el Letrado del acusado alegó que por cada uno de los asesinatos deberían imponerse las penas de siete años y seis meses; por el de agresión sexual a María Milagros , seis años; por el de agresión sexual a Constanza , seis meses; por el de incendio, cinco años; y por la falta de hurto, diez días de multa con cuota de doscientas pesetas; debiendo indemnizar por la muerte de María Milagros en ocho millones; por la de Constanza , en doce millones; por él incendio, en tres millones; y por el hurto, en cuarenta y cuatro mil pesetas.

Tercero.- Con fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''A) Relativos a la víctima María Milagros : 1 °) El día 9 de Febrero de 1.997 sobre las 8 30 horas de la mañana Jose Enrique nacido el 8 de noviembre de 1.968, llamó al timbre de la casa de la que fue su tía abuela María Milagros , de 78 años de edad que había sido intervenida quirúrgicamente de una hernia discal el 17 de enero anterior, de la que se hallaba convaleciente, sita en la calle DIRECCION000 n° NUM001 - NUM002 ; en el edificio vivía también el acusado con sus padres y hermanos; una vez en el interior de la vivienda procedió a golpear a la referida en la cabeza, en el tórax y en el abdomen, dejándola semiinconsciente, en esta situación se dirigió a la cocina de la casa donde tomó un cuchillo de grandes dimensiones con el que agredió a la referida María Milagros produciéndole una herida inciso cortante que penetró en el interior del hemitorax izquierdo llegando al corazón y produciéndole la muerte a consecuencia de una hemorragia masiva. María Milagros no pudo rechazar la agresión ni ofrecer resistencia alguna a la agresión que le causó la muerte. Recibió numerosísimos golpes en la agresión en los órganos antes referidos y también en los órganos genitales que se efectuaron para aumentar el dolor de la víctima que fueron innecesarios para producirle la muerte; además el acusado por su edad y constitución física era de una fortaleza muy superior a la víctima lo que aprovechó para ejecutar el hecho; el acusado trataba con familiaridad a la víctima por la relación y parentesco, aunque lejano, circunstancia que también aprovechó para ejecutar el hecho. 2°. El mismo día y en el mismo lugar y hora el acusado previamente a causar la muerte de María Milagros y para satisfacer su deseo sexual tocó y mordio los pechos de la víctima y le introdujo un cornetín en el ano produciendo desgarros en el mismo y en la vagina; también el acusado para realizar (sic) este hecho aprovechó tanto su mayor fuerza física como la familiaridad que por relación de parentesco tenía con la víctima

'B) Relativos a Constanza . 1 °.- En el mismo lugar casi inmediatamente de ejecutados los hechos narrados anteriormente, pocos momentos después apareció la hija de la anterior Constanza quien sorprendió al acusado Jose Enrique en el interior del domicilio, procediendo de inmediato a agredirla dándole golpes reiterados en la cabeza, tórax y otras partes del cuerpo, dejándola semiinconsciente, trasladándose seguidamente a la cocina de donde tomó otro cuchillo de grandes dimensiones de los que allí había causándole la muerte, los numerosísimos golpes que dio a la víctima lo hizo con el propósito de aumentar el dolor y que fueron innecesarios para producirle la muerte; también aprovechó su fuerza física superior a la de Constanza para ejecutar el hecho así como el trato de familiaridad y de parentesco que con ella tenía. 2°.- El acusado con el objeto de satisfacer su deseo sexual en el curso de la agresión que realizó sobare Constanza la semidesnudo bajándole los pantalones y las bragas haciéndola objeto de tocamientos en sus órganos genitales y mamas''.

'C.- El acusado una vez ejecutados los hechos anteriores, procedió a registrar la vivienda hasta que encontró 44.000 pts en metálico que hizo suyas para obtener un ilícito beneficio -

'D.- Finalmente el acusado antes de abandonar la vivienda procedió a prender fuego en los colchones de dos dormitorios cuando ya las víctimas se hallaban muertas, incendio que pudo propagarse a otras viviendas que se encontraban habitadas y con personas en su interior poniendo en grave riesgo la vida o integridad de otras personas. Causó daños que pericialmente han sido tasados en 3.096.500 pts ,'.

''E.- El acusado Jose Enrique desde las 8,30 horas de la tarde del día anterior había estado tomando copas en diversos bares y pubs, siendo visto en la Industrial Copera alrededor de las 5,30 horas de la mañana del día en que ocurrieron los hechos, dando muestras de haber tomado alcohol, circunstancia que afectó levemente a sus facultades intelectivas y volitivas -.

Cuarto.- La expresada sentencia, iras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía Fallo del siguiente tenor literal:

''Que debo condenar y condeno de conformidad con el Veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del jurado de esta causa a Jose Enrique como autor de un delito de asesinato perpetrado en la persona de María Milagros , anteriormente definido, apreciando la agravante de abuso de confianza y la atenuante analógica de alteración psíquica, también definido a la pena de veintidós años de prisión; como autor de un delito de agresión sexual, anteriormente definido, perpetrado en la misma persona apreciando la atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de trece años de prisión; como autor de un delito de asesinato perpetrado en la persona de Constanza apreciando la agravante de abuso de confianza y de superioridad y atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de diecisiete años de prisión; como autor de un delito de agresión sexual perpetrado en esta misma persona apreciando la atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de dos años de prisión, como autor de un delito de incendio también definido apreciando la atenuante analógica de alteración psíquica a la pena de catorce años, y como autor de una falta de hurto a la pena de tres arrestos de fin de semana. El máximo de cumplimiento de las penas que aquí se establece no podrán exceder en ningún caso de acuerdo con la Ley de treinta años de prisión que será el máximo de cumplimiento de la pena que en esta sentencia se establece. Igualmente se condena al acusado al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidades civiles Jose Enrique indemnizará a los herederos legítimos de las víctimas en dieciocho millones de pesetas por la muerte de María Milagros la de veintisiete millones de pesetas por la muerte de Constanza , y por los daños causados en el incendio en tres millones noventa y seis mil quinientas pesetas, y en cuarenta y cuatro mil pesetas, por el perjuicio causado por la falta de- hurto''.

''Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa'.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por el acusado, en base a los apartados a), b) y e) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , y, dado traslado del mismo a las otras partes, impugnándose rucho recurso por los acusadores particulares, por el Ministerio Fiscal se formuló recurso supeditado de apelación basado en los apartados b) y e) del artículo antes citado. Elevado lo actuado a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y personadas todas ellas ante la misma en tiempo y forma oportunos, se señaló para la vista de la apelación el día veintiséis del presente mes, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras las alegaciones oportunas, suplicaron, el fiscal y el apelante principal; la revocación de la sentencia apelada, y, el apelado, su confirmación.

Hechos

De lo actuado y de conformidad, en parte, con el veredicto del Jurado aparece probado y así se declara que:

Primero.- El día 9 de Febrero de 1.997, sobre las 8,30 horas de la mañana, Jose Enrique , nacido el día 8 de Noviembre de 1.968, llamó al timbre de la casa de la que fue su tía abuela María Milagros , de 78 años de edad, que el día 17 de Enero anterior había sido intervenida quirúrgicamente de una hernia discal, de la que se hallaba convaleciente, y a la que trataba con familiaridad por la relación y parentesco, aunque lejano. En el mismo edificio, sito en la calle DIRECCION000 número NUM001 , NUM002 , de esta ciudad de Granada, vivía también el acusado con sus padres y hermanos. Una vez en el interior de la vivienda, procedió a golpear a la referida en la cabeza y en los pechos, mordiéndoselos, y le introdujo en el año un cornetín, produciendo desgarros en el mismo y en la vagina y dejándola semiinconsciente. En esta situación se dirigió a la cocina de la casa, donde tomó un cuchillo de grandes dimensiones con el que agredió a la referida María Milagros , produciéndole una herida inciso cortante que penetró en el interior del hemitorax izquierdo, llegando al corazón y produciéndole la muerte a consecuencia de una hemorragia masiva. María Milagros no pudo rechazar la agresión ni. ofrecer resistencia alguna a la agresión que le causó la muerte. Los numerosos golpes recibidos en los órganos antes citados se efectuaron para aumentar el dolor de la víctima y fueron innecesarios para producirle la muerte. Además el acusado, que por su edad y constitución física era de una fortaleza muy superior a la de la víctima, lo aprovechó para ejecutar el hecho.

Segundo.- En el transcurso de los hechos anteriores el acusado, Jose Enrique , semidesnudo a María Milagros .

Tercero.- En el mismo lugar, casi inmediatamente de ejecutados los hechos narrados anteriormente y pocos momentos después, apareció la hija de la anterior, Constanza , quien sorprendió al acusado, Jose Enrique , en el interior del domicilio, procediendo éste de inmediato a agredirla, dándole golpes reiterados en la cabeza y cuello y colocándole una toalla sobre la cara, trasladándose seguidamente a la cocina, de donde tomó otro cuchillo de grandes dimensiones de los que allí había, causándole la muerte. El acusado, que tenía trato de familiaridad y de parentesco con Constanza , se aprovechó de su fuerza física superior a la ésta y de la utilización del cuchillo para ejecutar el hecho.

Cuarto.- En el transcurso de los hechos el acusado, Jose Enrique , semidesnudo a Constanza , bajándole los pantalones y las bragas y la hizo objeto de tocamientos en una de sus mamas.

Quinto.- El acusado, Jose Enrique , una vez ejecutados los hechos anteriores, procedió a registrar la vivienda hasta que encontró 44.000 pts en metálico, que hizo suyas para obtener un ilícito beneficio.

Sexto.- Finalmente el acusado, Jose Enrique , antes de abandonar la vivienda procedió a prender fuego en los colchones de dos dormitorios cuando ya las víctimas se hallaban muertas, incendio que pudo propagarse a otras viviendas que se encontraban habitadas y con personas en su interior poniendo en grave riesgo la vida o integridad de otras personas. Causó daños que pericialmente han sido tasados en 3.096.500 pesetas.

Séptimo.- El acusado, Jose Enrique , desde las 8,30 horas de la tarde del día anterior había estado tomando copas en diversos bares y pubs, siendo visto en la 'Industrial Copeara 'alrededor de las 5,30 horas de la mañana del día en que ocurrieron los hechos, dando muestras de haber tomado alcohol, circunstancia que afectó levemente a sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

Primero. -Recurrida por el acusado, como apelante principal, la sentencia de instancia en base a los motivos de los apartados a), b) y e) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , en tanto que el recurso supeditado del Ministerio Fiscal sólo alega en su apoyo los motivos de los apartados b) y e), habrá de estudiarse ante todo el primero de los motivos en que se sustenta la apelación principal, al implicar un quebrantamiento de forma productor de indefensión, no sólo por aplicación analógica de lo establecido en los artículos 901.bis a y 901.bis b de la citada Ley para el recurso de casación, con el que tantas similitudes, cuando no identidades, guarda este especial de apelación contra las sentencias proferidas en el ámbito del Tribunal del jurado, sino porque, obligando la estimación de dicho motivo a la celebración de un nuevo juicio, según se ordena en el artículo 846 bis t) de la propia ley, si así se acordara, el estudio de los otros motivos supondría prejuzgar unas cuestiones que sólo deberán resolverse, en su caso, en ese nuevo juicio.

Tres son los quebrantamientos de forma que se alegan como cometidos: no haberse aportado a las actuaciones el informe psicopatólogico de los Catedráticos de Medicina Legal; haberse hecho constar en el cuarto de los antecedentes de hecho de la sentencia apelada que la defensa del acusado solicitó en sus conclusiones definitivas la imposición de determinadas penas; y haberse celebrado las pruebas periciales con anterioridad a las testificales, con ignorancia por parte de la defensa de los señalamientos efectuados.

Comenzando por el primero de los vicios procesales imputados, conviene hacer un estudio de las vicisitudes acaecidas en cuanto a la denunciada falta de aportación al juicio ante el Jurado del primitivo informe psicopatológico emitido por los Catedráticos de Medicina Legal -Sres. Alejandro y Daniel - incorporado, al parecer, a las actuaciones instructoras a los folios 270 y siguientes, y que se pasan a exponer a continuación:

1 °.- En su escrito de calificación provisional la defensa del acusado solicitó como prueba documental la lectura, entre otros, de los folios de las diligencias 270 a 291, a la vez que, como pericial, postuló la ratificación de los informes emitidos por los Doctores Sres. Alejandro y Daniel .

2°.- En el auto de 19 de Enero de 1.998 por el que por primera vez se acordó la apertura del juicio oral no se proveyó nada respecto de las pruebas propuestas por no ser ese el momento procesal oportuno ni la Sra. Juez que lo dictó el órgano competente para ello, sin que se ordenara incluir en los testimonios a remitir al Tribunal a que se refiere el artículo 34 de la Ley Orgánica 5/1.995, de 22 de Mayo , reguladora del Tribunal del Jurado, particular alguno referente al antes citado informe, sino que; antes bien y por estimar que los delitos de agresión sexual e incendio no eran de la competencia del Tribunal del jurado, lo que se hizo fue incluirlo entre los diversos particulares a testimoniar a efectos de la incoación de otra causa distinta para el enjuiciamiento por separado de tales delitos.

3°.- Remitido - al Tribunal el correspondiente testimonio de particulares y emplazadas ante él las partes, por el acusado, al amparo de los apartados c) y e] del número 1 del artículo 36 de la citada Ley del Jurado , se plantearon como cuestiones previas, y entre otras, la ampliación del juicio a las cuestiones referentes a los delitos excluidos en el auto de apertura del juicio oral, y la proposición como nuevo medio de prueba de la ampliación del dictamen pericial antes citado. Admitidas ambas cuestiones por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, se ordenó a la Instructora se dictara un nuevo auto de apertura del juicio oral con inclusión de las cuestiones referentes a los delitos de agresión sexual e incendio, dando nuevo traslado a las partes para que ampliaran sus respectivos escritos de calificación, ordenándole así mismo la realización de lo necesario para que se completara el repetido informe pericial.

4°.- Dictado por la Instructora con fecha 25 de Marzo de 1.998 nuevo auto de apertura del juicio oral, con inclusión de los dos repetidos delitos, y dado traslado a las partes para ampliación de sus escritos de calificación, limitándose el acusado a dar por reproducida su primitiva calificación provisional, se acordó igualmente, aparte de lo necesario para la ampliación del dictamen pericial, deducir para su remisión al Tribunal del jurado el correspondiente testimonio de particulares, entre los que no figuraba tampoco el referente a ese dictamen pericial de los folios 270 y siguientes.

5°.- Completado el repetido informe y remitida su ampliación, y no el dictamen inicial, al Tribunal del jurado, el Magistrado Presidente del mismo, con fecha 1 de Junio de 1.998 dictó el correspondiente auto de hechos justiciables, señalando día para la vista del juicio oral y admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes ''excepción hecha a la que todos ellos refieren como documental por lectura de folios numerados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.5 de la mencionada Ley', sin que por ninguna de las partes se formulara protesta alguna al respecto. Celebrado el juicio oral, en el que los referidos Peritos comparecieron y declararon en tal concepto, la representación del acusado solicitó se uniera a las actuaciones un ejemplar del repetido informe pericial inicial, lo que se denegó por el Magistrado Presidente.

6°.- Dictada sentencia condenatoria, que fue recurrida en apelación por el acusado y condenado y por el Ministerio Fiscal, se remitieron las actuaciones a esta Sala, por la que, una vez personadas todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el ya citado día veintiséis de los corrientes, presentándose por la representación del acusado y condenado escrito al que adjuntaba testimonio del tan citado informe pericial solicitando su incorporación al rollo de esta Sala, por la que se denegó tal petición, ordenando la devolución del mismo a la parte, sin dejar testimonio ni nota de él en las actuaciones.

A la vista de lo anterior habrá de llegarse a la conclusión de la improcedencia de la estimación del motivo en este punto. Pretende el recurrente que el quebrantamiento procesal medio por el hecho de que, así como se remitió al Tribunal del Jurado la ampliación del primitivo dictamen pericial, no se elevó también éste. No podrá compartirse tal pretensión, pues con ello la parte olvida que, siendo evidente que la ampliación emitida sí tenia que ser elevada al Tribunal, ya que no se trataba de una prueba acordada por la Instructora, sino por el Magistrado Presidente y al amparo de lo establecido en el ya citado artículo 36. 1. e), en relación con el 37. d), de la Ley del jurado, el dictamen pericial inicial nunca pudo ser elevado original al Tribunal por tratarse de una actuación practicada en la fase instructora o sumarial. Basta con recordar los tajantes términos con que se pronuncia al respecto el legislador, que, en el punto 3 de la Exposición de Motivos de la Ley reguladora, tras mantener ''de otra, la exclusión de la presencia, incluso física, del sumario en el juicio oral evita indeseables confusiones de fuentes cognoscitivas atendibles, contribuyendo así a orientar sobre el alcance y la finalidad de la práctica probatoria a realizar en el debate', remarcó a continuación que 'la oralidad, inmediación y publicidad en la prueba que ha de derogar la presunción de inocencia lleva a la Ley a incidir en una de las cuestiones que mas polémica ha suscitado cuál es la del valor probatorio dado a las diligencias sumariales o previas al juicio y que se veta en el texto del mismo',

Ante ello parece claro que, solicitada por las partes para el acto del juicio oral la prueba pericial de los Peritos que emitieron el informe y admitida y practicada la misma, ni se violó el derecho fundamental a la prueba reconocido en el artículo 24 de la Constitución , ni se le causó a la parte tipo alguno de indefensión, ya que en ese acto del juicio oral las partes pudieron hacer a los Peritos cuantas preguntas y aclaraciones hubieran tenido por conveniente y hubieran sido declaradas procedentes. Lo que tenían que valorar los jurados para tener o no por desvirtuada la presunción de inocencia era precisamente la prueba practicada en dicho acto y no lo que pudiera constar en el dictamen emitido en la fase instructora.

A lo anterior podría objetarse que, estableciéndose en el articulo 34.1.b) de la repetida Ley del jurado que entre los testimonios de las actuaciones instructoras a remitir al Tribunal del jurado deberá incluirse el de 'la documentación de las diligencias no reproducibles y que hayan de ser ratificadas en el juicio oral', debió incluirse en el testimonio elevado este dictamen inicial, en el que, no sólo se recogen las conclusiones de los Peritos, sino, como precedentes imprescindibles e inescindibles, la documentación de las operaciones periciales, en el sentido del articulo 478.2° de la Ley de Enjuiciamiento criminal , que obviamente no son susceptibles, en cuanto tales, de reproducción. No obstante y aparte de que, a pesar de no haberse acordado la inclusión en el testimonio a elevar al Tribunal del primitivo dictamen ni en el primer auto de apertura del juicio oral ni en el segundo, la parte no hizo protesta alguna al respecto, incumpliendo así el requisito de admisibilidad de este motivo fijado en el apartado a) y en el último párrafo del artículo 846 bis c) de la repetida Ley de Enjuiciamiento , lo que no puede perderse de vista es que, siendo indispensable para la estimación de este motivo que el quebrantamiento de las normas procesales haya producido indefensión, ésta en modo alguno podrá tenerse por concurrente en el presente caso. Como ya antes se dijo, el acusado propuso como prueba documental en su escrito de calificación definitiva la lectura de los folios 270 y siguientes de las diligencias. Correctamente rechazada dicha prueba en el correspondiente auto del Magistrado Presidente, expresamente se hizo constar en el mismo que ello era 'sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.5 de la mencionada Ley'. Sin hacer protesta alguna al respecto, como le permitía el artículo 37.d) de la Ley, la parte se abstuvo de solicitar el correspondiente testimonio de dicho dictamen, como pudo perfectamente hacer al amparo de su artículo 34.3, que así lo permite en cualquier momento. Si lo hubiera hecho así, es evidente que, como se le estaba indicando en el auto del Magistrado Presidente, no sólo podría haber interrogado a los Peritos sobre cualquier extremo de su primitivo dictamen que pudiera haber estado en contradicción con lo mantenido en el acto del juicio oral, sino que ese testimonio habría de ser unido al acta del juicio, y, por ende, no sólo podría ser conocido por este Tribunal de alzada, sino también por los propios miembros del Jurado, a quienes, según se ordena en el articulo 53.3, habrá de entregárseles copia de dicha acta. Aparece pues claro que, debiera o no haberse incluido en el testimonio remitido por la Instructora ese dictamen inicial, el hecho de que el mismo no conste en las actuaciones del Tribunal del Jurado es imputable a la propia parte, que, evidentemente, actuó de un modo negligente, sin que, por tanto, pueda alegar ahora indefensión, de acuerdo con una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional - sentencias, por sólo citar algunas, 129/1991, de 6 de Junio; 141/1992, de 13 de Octubre; 217/1993, de 30 de Junio; 70/94, de 28 de Febrero; 11/1995, de 16 de Enero; y 86/1997, de 22 de Abril- mantenedora de no mediar tal indefensión cuando se debe a la propia negligencia de la parte o de sus representantes.

Finalmente, deberá aclararse que, intentado de nuevo en esta alzada por la parte la incorporación al presente rollo de un testimonio del tan citado informe inicial, tal pretensión hubo de ser, como lo fue, desestimada por su improcedencia. No se trataba, como se alegó por la parle, de subsanar con esa presentación un error padecido, ya que, según se acaba de razonar, si el testimonio pretendido no constaba en las actuaciones se debió a la propia negligencia de la parte que no instó en su momento procesal oportuno lo necesario al efecto. Por el contrario, lo que envolvería esa extemporánea aportación no seria sino la aportación en esta segunda instancia de una prueba, lo que, no sólo no está permitido por la regulación dada en los artículos 846 bis a) y siguientes- de la Ley de Enjuiciamiento criminal , en ninguno de cuyos preceptos se prevé la posibilidad de la práctica de prueba alguna en la alzada, sino que, en todo caso, estaría en frontal oposición con toda la razón informadora de la Ley 5/1.995 , puesto que si, según su artículo 3.1, la función primordial del Jurado es la de declarar probados o no probados los hechos, es decir, valorar debidamente la prueba practicada, es evidente que el Tribunal de apelación nunca podrá apreciar una prueba aportada por primera vez en la alzada y que, por ello, no pudo ser debidamente valorada por el Jurado.

Segundo.- Habiendo de desestimarse este motivo de apelación en atención al primero de los pretendidos quebrantamientos procesales, con mucho mayor motivo habrá de ser rechazado en cuanto a los otros dos que también se alegan.

Efectivamente es cierto que en el cuarto de los antecedentes de hecho de la sentencia apelada se mantuvo que la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó se le impusieran las penas que en él se citan, cuando lo cierto es que en tal tramite lo que hizo fue elevar a definitivas las mantenidas en su escrito de calificación provisional, en el que había solicitado su absolución o, alternativamente, unas penas muy inferiores. Aquella otra petición cuando la hizo la parte fue en el acto de la audiencia posterior a la lectura del veredicto del Jurado, como se establece en el articulo 68 de la tan citada Ley del Jurado , y que, desde luego, es algo totalmente distinta a las conclusiones definitivas. Ahora bien, esta circunstancia sólo puede estimarse como un mero error o incorrección en la redacción de la sentencia, al consignar equivocadamente el contenido de las conclusiones definitivas, como se impone por la regla 3 del articulo 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal ; pero nunca podrá estimarse como ese quebrantamiento de las normas procesales causante de indefensión, pues, si el párrafo segundo del artículo 161 de la propia Ley le facilitaba a la parte la posibilidad de subsanar ese error de un modo tan sencillo cuál el de pedir la aclaración de la sentencia, en modo alguno podrá tenerse por causada esa indefensión imprescindible para la estimación de este motivo.

Así mismo y en cuanto a que, no conociendo el Letrado del acusado las fechas de los señalamientos, se celebrara la prueba pericial antes que la testifical, es alegación que carece totalmente de base, pues, no es ya que no se comprende como es posible que por el hecho de practicarse la prueba pericial antes que la testifical pudiera haberse causado tipo alguno de indefensión a las partes, sino que, sobre todo, estableciendo el párrafo quinto del articulo 701 de la propia Ley procesal que las pruebas de cada parte se practicarán por el orden con que hayan sido propuestas, precisamente en su escrito de calificación provisional la defensa del acusado propuso esas pruebas periciales antes que las testificales; pero, aunque no hubiera sido así, el último párrafo del articulo acabado de citar facultaba al Presidente del Tribunal para, si lo estimaba como mas conveniente, alterar ese orden, y no sólo a instancia de parte, sino incluso de oficio. Ha de estimarse, en consecuencia, que, no sólo no se incurrió en quebrantamiento alguno de norma procesal, sino que, incluso y aunque así hubiera sido, ninguna indefensión se hubiera causado con ello a la parte, máxime cuando ni tan siquiera hizo protesta alguna al respecto.

Tercero.- Razonada ya la improcedencia de la apelación en base al motivo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal ., habrá de pasarse al estudio de los otros dos motivos alegados, éstos ya tanto en la apelación principal del acusado cuanto en la supeditada del Fiscal. Antes de entrar en el estudio de las abundantes cuestiones planteadas, sobre todo en la apelación principal, conviene puntualizar que, aunque en la repetida apelación principal y a diferencia de lo que, con toda corrección procesal, se hizo en la supeditada del Fiscal, no se citan los concretos apartados del artículo 846 bis c) en que se basan los motivos, ello no podrá ser obstáculo para la admisión a tramite de los mismos, ya que, como se tiene repetidamente mantenido por esta Sala -sentencias, por más recientes, de, 17 y 26 de Diciembre de 1.998-, cuando se define con toda precisión el motivo que se alega, no debe exigirse esa concreta cita del apartado en que se base, so pena de incurrir en un formulismo enervante totalmente repudiable con arreglo a la conocida doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que en el presente caso, sostenido en el recurso que se impugna la sentencia porque 'se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta' y porque ''la sentencia ha incurrido en infracción de preceptos legales en la calificación jurídica de los hechos', que son literalmente las expresiones utilizadas por el legislador para la definición, respectivamente, de los motivos de los apartados e) y b) del articulo 846 bis c), es incuestionable que, aunque no los citara expresamente en su escrito, son éstos los motivos ahora alegados por el acusado. .

En segundo lugar también conviene aclarar, para una más sistemática redacción de esta sentencia que, aunque el acusado, también a diferencia de lo que hizo el Ministerio Fiscal, alega en primer lugar el motivo del apartado e), para referirse luego al del apartado b), las diversas cuestiones suscitadas al amparo de uno y otro de los motivos y que, en muchas ocasiones, no son sino reiteración de lo ya mantenido, deberán estudiarse en primer lugar en relación con el motivo del apartado b), haciéndolo luego, en su caso, en relación con el del apartado e). Ello es así porque, siendo ya reiterado pronunciamiento de esta Sala que en las apelaciones fundadas en el motivo del apartado b), que implica un verdadero motivo por infracción de Ley como lo es para el recurso de casación el del artículo 849.1 °, ha de partirse necesariamente de los hechos que, acogiendo lo mantenido al respecto en el veredicto del jurado, se den como probados en la sentencia, para comprobar si, con arreglo a tales hechos probados -se repite-, se ha cometido o no la infracción del precepto legal invocado, cuando lo alegado es el motivo del apartado e) y aunque con las limitaciones en él previstas, el Tribunal de alzada sí puede entrar en el examen de la prueba practicada. Por tanto, parece claro que, corno antes se dijo, los diversos problemas suscitados por los recurrentes deberán estudiarse primero en relación con el motivo del apartado b), dado que si, partiendo de los hechos probados de la sentencia, se llega a la conclusión de haberse infringido un precepto legal, no se precisará ya estudiar la misma cuestión al amparo del motivo del apartado e), lo que sólo será necesario cuando, rechazado el motivo del apartado b) porque con arreglo a esos repetidos hechos probados no pueda tenerse como infringido el precepto legal, deba ponderarse si, con arreglo a la prueba practicada, carece de toda base razonable la condena impuesta, con violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia; si bien y en cuanto se refiere a la apelación principal, ello se verá dificultado, por la manera con que se redactó el recurso, ya que, aparte de reiterar en ocasiones los mismos hechos en ambos motivos, en otras, al tratar el del apartado b) y en lugar de partir, como ya se ha dicho, de los hechos declarados como probados en la sentencia, lo que se hace es pretender una valoración de la prueba distinta de la realizada por el Jurado. Finalmente, también conviene aclarar que, siendo mucho más concreta y precisa la apelación supeditada del Fiscal que la principal del acusado, pero no planteándose en aquella cuestiones diferentes de las también suscitadas en ésta, esos temas coincidentes de ambas apelaciones se tratarán y resolverán conjuntamente.

Cuarto.- La primera de las cuestiones alegadas en la apelación principal es la de pretender que la muerte de Doña María Milagros no tipifica el delito de asesinato del artículo 139.1 ° y 3° del Código Penal , sino sólo el de homicidio de su precedente artículo 138, al estimar que no concurren ninguna de las dos circunstancias específicas de alevosía y ensañamiento previstas en aquel artículo.

Estudiando en primer lugar dicha cuestión al amparo del motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , es decir, partiendo necesariamente de los hechos que se dan como probados en la sentencia, es clara la improcedencia del recurso. Como tales hechos probados se sostuvo en ella, de un lado, que la víctima tenía setenta y ocho años de edad y se encontraba convaleciente de una intervención quirúrgica de una hernia discal que le había sido practicada algo menos de un mes antes de la agresión; por otra parte, también se dio como probado que el acusado había nacido el día 8 de noviembre de 1.968 -es decir, que sólo tenía veintinueve años- y por su edad y constitución física era de una fortaleza muy superior a la víctima, que no pudo rechazar la agresión ni ofrecer resistencia alguna.

De acuerdo con esa relación de hechos probados es evidente que habrá de tenerse por concurrente el elemento objetivo de la alevosía, recogido en el artículo 22.1 a del citado Código , del empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Reiteradamente tiene establecido nuestro Tribunal Supremo, de cuyas sentencias bastará con citar las de 15 de Marzo y 8 de Mayo de 1.996 , que en la alevosía se han venido distinguiendo tres clases o tipos: a), la denominada 'proditoria', que incluye la traición y que equivale a acechanza, insidia, emboscada, celada o lazo; b), la 'súbita o inopinada', consistente en el ataque imprevisto, fulgurante y repentino; y c), la consistente en el 'aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento', como puede ser el caso de agresiones a niños, ancianos, enfermos, o personas ebrias en fases de crisis agudas. Si con arreglo a esa doctrina debe tenerse por concurrente el desvalimiento como tipificador de la alevosía en las agresiones a los ancianos y enfermos, así habrá de estimarse en este caso, en el que la víctima, no sólo era una anciana por su edad, sino que, además, se encontraba convaleciente de una intervención quirúrgica.

Por otra parte, también ha de tenerse por concurrente el elemento subjetivo de la agravante, para lo que bastará con recordar que también es pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo -sentencias de 29 de Marzo de 1.993, 8 de Marzo de 1.994 y 26 de junio de 1.997 , entre otras- que para la existencia de la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se aproveche, en cualquier momento y de un modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone, y lo que indudablemente aparece en el presente caso, máxime teniendo en cuenta que, aunque no esté acreditado que el acusado conociera con anterioridad a los hechos la situación de convalecencia de una intervención quirúrgica en que en aquel momento se encontraba la víctima, lo que sí le era perfectamente conocido por la relación de parentesco que le ligaba era la ancianidad de la misma.

Razonado que, estudiando el tema bajo la cobertura del motivo del apartado b) del artículo 846 bis c), habrá de tenerse por tipificada la agravante especifica de alevosía, a igual conclusión y quizás más claramente aún habrá de llegarse respecto de la existencia de la otra agravante específica de ensañamiento, puesto que, definiéndose ésta por el artículo 22.5ª del repetido Código como el hecho de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, si en la sentencia se dio como probado que el acusado, antes de clavar a la víctima el cuchillo -que fue lo que le produjo la muerte- procedió a golpearla en la cabeza, en el tórax y en el abdomen, recibiendo numerosisimos golpes en los órganos antes referidos y también en los órganos genitales, que se efectuaron para aumentar el dolor de la víctima y que fueron innecesarios para producirle la muerte, es indudable que esa relación fáctica comprende todos y cada uno de los requisitos necesarios para tener por presentada la agravante específica del número 3° del artículo 139 del Código Penal , en relación con la genérica 5ª de su articulo 22.

Finalmente habrá de destacarse que a todo lo anterior no podrán ser obstáculo las alegaciones que en el recurso se hacen respecto a si hubo defensa o no por parte de la víctima, ya que, no recogiéndose, en modo alguno, tal hecho entre los tenidos por probados en la sentencia, nunca podría servir tal alegación para la procedencia del recurso al amparo del motivo del apartado b), que es el que mora se resuelve, y sin perjuicio de lo que pueda mantenerse al estudiar el otro motivo opuesto.

Quinto.- Debe, pues, pasarse al exornen de si, con arreglo al motivo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , podrá llegarse a la conclusión de que, a la vista de la prueba practicada, carece de toda base la condena impuesta, al tener por concurrentes las ya citadas agravantes de alevosía y ensañamiento. Ante todo conviene poner de relieve que, si bien en base de este motivo es cuando podrá efectuarse un examen de la prueba practicada, ello no podrá serlo con una total y plena amplitud, sino que habrá de estar sujeto, aparte de al límite de que con la conclusión a que haya llegado el Jurado se haya vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, también al de que esa conclusión obtenida carezca de toda razonabilidad. No se trata, por tanto, de una nueva valoración con total libertad de la prueba para llegar a unas conclusiones distintas de las logradas por el Jurado, sino, antes al contrario, de comprobar si, bien porque las pruebas en que se basara el Jurado no se hubieren practicado con todos los requisitos legales y constitucionales exigidos, es decir, no fueran pruebas válidas, bien porque no existan en el juicio unas auténticas pruebas incriminatorias capaces de destruir aquella presunción de inocencia, bien, en fin, por la arbitrariedad o irrazonabilidad de la valoración dada a las mismas, carezca también de toda base razonable la condena impuesta.

Ninguno de tales supuestos puede tenerse por concurrente en este caso. Siendo totalmente válidas las pruebas incriminatorias practicadas al respecto, la parte, no es ya que pretenda sustituir por la suya propia la valoración de aquellas efectuada por el Jurado, sino que, incluso, saca consecuencias que -éstas sí y no las del Jurado- son totalmente irrazonables. Así pretende deducir del dictamen de autopsia que el apuñalamiento se produjo estando de pie la víctima y que los restantes-golpes en la cara y demás partes del cuerpo es imposible que fueran anteriores a aquel apuñalamiento, cuando, no es ya que en el informe de autopsia se mantuviera que la herida por arma blanca se debió ocasionar seguramente estando la víctima en plano inferior al agresor y que, presentando todas las lesiones rasgos de vitalidad, debió concluirse con el apuñalamiento, sino que, sobre todo, los Peritos puntualizaron claramente en el acto del juicio oral, y precisamente respondiendo a preguntas de la defensa, que, estando la víctima en plano inferior, lo único que no pueden precisar es si se encontraba sentada o tumbada, así como que los golpes fueron anteriores al apuñalamiento, pues, si éste se hubiera realizado previamente, no se hubieran producido, como se produjeron, los hematomas. Finalmente, el hecho de que pericialmente se informara que en las uñas de la víctima existían restos biológicos del acusado en modo alguno puede suponer que no mediara indefensión, por haberse defendido aquella, ya que, no implicando ese hallazgo sino la realidad de que las manos de aquella estuvieron en contacto con el cuerpo del acusado, ni en éste se apreció señal alguna acreditativa de una verdadera defensa activa por parte de aquella, como indudablemente debió haber aparecido de mediar en realidad esa verdadera defensa, ni puede pretenderse razonablemente que en una agresión como la que sufrió la víctima, con los numerosísimos golpes recibidos y el apuñalamiento sufrido con posterioridad, no tratara ésta de protegerse de tan brutal agresión, sin que, por tanto, esta mera actitud defensiva de la víctima, pudiera hacer desaparecer la situación de auténtica indefensión por el desvalimiento en que, por su edad y estado de convalecencia, se encontraba.

Sexto. -A continuación y también en base a los dos mismos motivos se alega por el apelante principal que la muerte de Doña Constanza no constituye el delito de asesinato del artículo 139.3° del Código Penal , sino el de homicidio de su artículo 138, al estimar que no concurre la agravante de ensañamiento, aplicada en la sentencia para la tipificación de aquel delito mas grave. A su vez es éste el primer punto en que se impugna la sentencia en la apelación supeditada del Ministerio Fiscal, aunque basándose para ello tan sólo en el primero de los motivos antes expuestos.

Estudiando la cuestión bajo los dos repetidos motivos, parece claro que no podrá prosperar en base al del apartado b]. Definido genéricamente el ensañamiento en el artículo 22.5ª del repetido Código como el hecho de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, tanto la doctrina como la Jurisprudencia han puesto de relieve que para la concurrencia de esta agravante ha de concurrir, junto al requisito objetivo de la causación de males innecesarios para la realización del delito, el subjetivo de que ello sea con el animo de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima. Sima de ejemplo, en cuanto a este segundo requisito, lo mantenido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de Septiembre de 1.988 y 17 de Marzo de 1.989 , según las cuales ''la 'ratio essendi' de la misma radica en la perversidad del sujeto activo, o en su índole malvada, pues el sujeto activo encuentra singular goce en prolongar deliberada e inhumanamente los sufrimientos del ofendido, martirizándole, atormentándole innecesariamente antes de matarle'.

Examinada ahora la cuestión al amparo del motivo del apartado b), es decir, partiendo necesariamente de la relación de hechos probados recogidos en la sentencia, aparece que en la apelada se mantuvo claramente que el acusado procedió '' de inmediato a agredirla, dándole golpes reiterados en la cabeza, tórax y otras partes del cuerpo, dejándola semiinconsciente, trasladándose seguidamente a la cocina de donde tomó otro cuchillo de grandes dimensiones de los que allí había causándole la muerte, los numerosísimos golpes que dio a la víctima lo hizo con el propósito de aumentar el dolor y que fueron innecesarios para producirle la muerte ' A la vista de tan terminante relación no podrá por menos de llegarse a la conclusión de que, partiendo de esos hechos probados, no se infringió en la sentencia el artículo 139.3° del Código Penal , puesto que de aquellos se desprendía la concurrencia de los dos requisitos antes expresados -causación de males innecesarios e intención de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido- para poder tener por existente la repetida circunstancia de ensañamiento.

Séptimo.- Debiendo, pues, rechazarse las apelaciones principal y supeditada en base a este motivo, habrá resolverse si procederá o no dicho rechazo al amparo del motivo del apartado e), que sólo se alega por el acusado.

No puede ofrecer duda alguna que, en su caso, habría de tenerse por existente el primero de los requisitos exigidos para la procedencia de dicho motivo de que se hubiera violado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que, si se llegara a la conclusión de que, atendida la prueba practicada, carecía de razonabilidad la condena impuesta, es evidente que se hubiera violado dicho principio por afectar ello a un subtipo agravado -el asesinato- del más genérico delito de homicidio. La verdadera cuestión a resolver habrá de versar, por tanto, en determinar si en las actuaciones existe prueba suficiente- para poder tener por concurrente la repetida agravante.

En la sentencia se sostuvo como probado que el acusado dio a la víctima golpes reiterados en la cabeza, torax y otras partes del cuerpo. No existiendo en las actuaciones más prueba de este hecho que el dictamen de autopsia, basta con leer el mismo para comprobar que, aparte las lesiones producidas por el acuchillamiento, que fueron las que ocasionaron la muerte, y una erosión en un pezón, la víctima única y exclusivamente recibió golpes en la cabeza y cuello. Carece en consecuencia de toda base razonable que se tuviera como probado que el acusado diera numerosísimos golpes, no sólo en la cabeza, sino también en el tórax y otras partes del cuerpo.

Pero es mas, siendo indispensable para la apreciación de la agravante el requisito subjetivo de la intención de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, lo que, caso de no estar así expresamente reconocido -como no lo esta en este caso-, se tratará de una inferencia a deducir de los demás hechos que estén suficientemente probados, también ha de tenerse por irrazonable la inferencia a que, respecto a dicho punto, se llegó por el Jurado y se dio como probada en la sentencia.

Así como en lo que hace a la muerte de la otra víctima ha de tenerse por totalmente razonable esa conclusión, ya que, recogiéndose como probado por así desprenderse de toda la prueba que aquella, entre otras más, presentaba lesiones en su año y vagina, las que, evidentemente, hubieron de producírsele con la introducción del cornetín, por lo que es igual de evidente que, no siendo necesaria tal agresión para la producción de la muerte, claramente patentizan y permiten inferir que la intención del autor no pudo ser otra que la aumentar deliberadamente el dolor de la ofendida, no ocurre lo mismo en cuanto a la agresión y muerte de la segunda víctima. Repitiendo que, a estos efectos, aquella sólo presentaba señales de golpes en su cara o cabeza y cuello, es sumamente significativo que los Forenses, de un lado, aclararan en el juicio oral que la misma tenía una toalla sobre la cara, mientras que, por otro, mantuvieran claramente en el dictamen de autopsia que el cadáver presentaba signos en relación con posible sofocación de orificios naco-bucales. La única inferencia que razonablemente debe extraerse de estos hechos no puede ser otra que la de que el acusado, previamente a dar muerte a su víctima acuchillándola, intentó matarla por sofocación, tapándole sus orificios naco-bucales con una toalla, y sólo al no haber conseguido su propósito por el primer procedimiento, fue cuando lo realizó apuñalándola, por lo que, en consecuencia, esos otros golpes distintos de los producidos por el arma blanca, se debieron también a su intención de causar la muerte y no a la de querer aumentar innecesariamente el dolor de la ofendida.

Habrá, por tanto, de estimarse en este punto la apelación principal, lo que impondrá que este segundo delito, al no poderse tenerse por concurrente la agravante específica de ensañamiento, no pueda estimarse como el de asesinato del articulo 139.3° del Código Penal , por el que se condenó en la instancia, sino tan sólo el de homicidio de su anterior artículo 138.

Octavo.- Seguidamente se impugna en ambos recursos la sentencia por estimar indebidamente aplicada la circunstancia agravante 6ª del artículo 22 del Código Penal ., en cuanto a los delitos cometidos respecto de las dos víctimas, así cómo la 2 -en su faceta de abuso de superioridad- del propio artículo, aunque ya sólo respecto de los perpetrados contra Constanza .

La impugnación en cuanto a la indebida aplicación de la primera agravante de abuso de confianza, habrá de ser estimada; y ello, en base al motivo del apartado b) del artículo 845 bis c) de la Ley procesal , alegado en ambos recursos, y sin necesidad, por tanto, de estudiar el tema en relación con el motivo del apartado e), argüido tan sólo por el acusado.

En los, hechos probados de la sentencia, y en cuanto hace a los actos realizados contra Doña María Milagros , se mantiene que ''el acusado trataba con familiaridad a la víctima por la relación y parentesco, aunque lejano, circunstancia que también aprovechó para ejecutar el hecho'. A su vez, y por lo que respecta a la otra víctima, se establece como probado que 'también aprovechó el trato de familiaridad y de parentesco que con ella tenía En primer lugar ha de tenerse en cuenta que lo único que se da como probado es la existencia de una familiaridad y relación de parentesco, lo que, por sí sólo, no puede estimarse suficiente como para poder tener por existente esa confianza, que es lo exigido en la agravante, máxime teniendo en cuenta, no sólo que los testigos se refirieron a esa circunstancia como existente, en general, entre las respectivas familias de las víctimas y el agresor, pero no, en concreto, de éste con aquellas, sino también que el acusado había residido durante mucho tiempo fuera de Granada, lo que induce a pensar que esa relación de familiaridad no podía ser tan intensa como para poder generar una auténtica confianza entre uno y otras.

Pero, aparte lo anterior, existen otras razones para no podes llegar a la conclusión de la concurrencia de esta agravante respecto de ambas víctimas, aunque por motivos distintos. Es conocido pronunciamiento jurisprudencial que para la apreciación de la misma no basta con la existencia de la relación de confianza, sino que, además, la misma tiene que haber sido aprovechada por el autor del delito para su más fácil ejecución, puesto que, de no ser así, no podrá estimarse que se haya obrado con abuso de confianza. Aunque pudiera admitirse que esa situación facilitó al acusado la perpetración de los delitos en cuanto a Doña María Milagros , al haberle facilitado la entrada en su domicilio, es incuestionable que, en cuanto a los perpetrados contra Doña Constanza , no medio tal circunstancia, ya que la misma entró en el domicilio, en el que ya se encontraba el acusado, utilizando sus propias llaves y siendo agredida inmediatamente después de su entrada. Existiera o no esa confianza, en nada se aprovechó el acusado de la misma para cometer el delito.

En cuanto hace al delito de asesinato cometido contra Doña María Milagros , será de tener en cuenta que el mismo se tipificó, tanto por estimar concurrente la agravante específica de ensañamiento, cuanto la también específica de alevosía, que es genéricamente definida por el artículo 22.1 a como el empleo en la ejecución del delito de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. La agravante de abuso de confianza precisa, como ya se ha dicho, que sea aprovechada por el autor para la más fácil comisión del delito. Por tanto, si la alevosía es el empleo de medios, modos o formas que tiendan a asegurar el delito, el abuso de confianza, -que ha de ser aprovechado para la más fácil comisión del delito, puede estimarse comprendido en ese más amplio concepto de la alevosía, por lo que puede llegarse a la conclusión de la incompatibilidad de la aplicación conjunta de una y otra agravante. Aunque la jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo no sea tan clara como la pronunciada en cuanto a la incompatibilidad de la alevosía con el abuso de superioridad, no faltan resoluciones de las que pueda extraerse la misma conclusión. Así en la sentencia de b de Abril de 1.984 se aludió a que el abuso de confianza carecía ya ''de practicidad por- mor de la prevalencia de la agravarte de alevosía' en la de 29 de Septiembre de 1.986, aunque se rechazó la aplicación de tal agravante porque, tratándose lo cometido del delito vigente aún en aquellas fechas- de parricidio, la estimó embebida en la específica de parentesco tipificadora del delito, aludió a 'la falta de compatibilidad de la misma con la alevosía- finalmente, en la de 11 de Junio de 1.991 mantuvo mas claramente que 'la circunstancia agravante de abuso de confianza juega un papel preponderante en los delitos contra la propiedad o en alguna de las modalidades falsarias y tiene un difícil encaje con los delitos contra las personas porque sus efectos sobre la acción se desplazarían hacia la agravante de alevosía o de astucia -.

Noveno. -A diferencia de la anterior, habrán de desestimarse ambas apelaciones en lo referente a la pretendida aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad, comprendida dentro de las previstas en el número 2° del repetido articulo 22 del Código Penal , y que se vuelve a alegar en la principal al amparo de los dos motivos, mientras que en la supeditada sólo se formula con base al del apartado bj. Ante lodo y por su mayor simplicidad conviene poner de relieve que, en este punto, la alegación del Fiscal habrá de ser desestimada por partir de un evidente error. La única razón que se da para mantener su inaplicabilidad es que tal circunstancia está embebida en la alevosía, lo que, por lo demás, es totalmente correcto; pero con ello se olvida que, no apreciándose la alevosía como tipificadora del delito de asesinato sino en el primero de los cometidos, y no en el segundo, en el que sólo se estimó cómo concurrente a tales efectos el ensañamiento, la agravante de abuso de superioridad sólo se estimó aplicable en este segundo delito, pero no en el primero, llegándose, incluso a argumentar en ella que precisamente no se estimaba de aplicación a este primer delito por su incompatibilidad con la alevosía que en él concurría.

Aclarado lo anterior y como se reconoce por el acusado en su escrito de apelación, la jurisprudencia -sentencias, entre otras muchas más, de 18 de Marzo de 1.994, 28 de Octubre de 1.995 y 23 de Noviembre de 1.996- ha considerado la circunstancia de abuso de superioridad como una especie de alevosía de inferior o menor grado -'cuasialevosia' la define la sentencia de 25 de Enero de 1.985 y 'alevosía menor' la más reciente de 5 de Mayo de 1..998-, pudiendo aplicarse, por tanto, cuando los hechos en que se base, aunque no reúnan todos los requisitos necesarios para poder tener por presentada la alevosía, supongan, no obstante, una debilitación de la defensa de la víctima determinada por una superioridad personal, instrumental o medial del agresor que le depara una mayor facilidad comisiva, como se sostiene en la sentencia de 28 de Octubre de 1.995. También se tiene mantenido por dicha Jurisprudencia -sentencia de 15 de Noviembre de 1.986- que, si bien la misma no comporta la eliminación o supresión de toda posibilidad defensiva procedente del ofendido, sí aminora o debilita dicha defensa sin abolirla o imposibilitarla, y de ahí precisamente su diferencia con la alevosía, pues -sentencia de 6 de Abril de 1.984- si la alevosía es la eliminación de toda defensa procedente del ofendido, el abuso de superioridad, en cambio, representa una posibilidad de defensa aminorada o debilitada. Finalmente, del estudio de los pronunciamientos del Tribunal Supremo debe destacarse que -sentencia de 16 de Enero de 1.985-, teniendo esta agravante dos manifestaciones: abuso de superioridad que se refiere a circunstancias personales de agresor y víctima -así hembra o varón, adulto o niño o anciano, varios contra uno, etc- o al medio utilizado -armas, elementos contundentes, etc-, es también reiterado pronunciamiento jurisprudencial - sentencias de 23 de Noviembre de 1.989, 11 de Junio y 3 de Diciembre de 1.991. y 4 de Noviembre de 1.992 - que entre esas armas utilizados que constituyen el abuso de- superioridad se entienden comprendidas, no sólo las de fuego, sino también las navajas y demás armas blancas.

A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial se presenta también como clara la desestimación de la apelación principal, tanto en cuanto al motivo del apartado b), como en relación con el del e), pues, dándose en la sentencia como hechos probados, no sólo que el acusado aprovechó su fuerza física superior a la de la víctima, sino también que para cometer el delito utilizó un cuchillo de grandes dimensiones, ninguna infracción de precepto legal podrá tenerse por cometida al apreciarse la concurrencia de la agravante, por concurrir, con arreglo a tales hechos probados, las dos modalidades del abuso de superioridad: la personal, por las dispares condiciones físicas de agresor y agredida, y la medial, por la peligrosa arma utilizada; mientras que, en lo que respecta al motivo del apartado e), no pudiendo admitirse -como luego se razonará- que la fortaleza física del acusado estuviera sumamente disminuida por su impregnación etílica y consumo de droga, ni aunque a los puros fines dialécticos se aceptara que, como pretende la parte, de la prueba pudiera deducirse la existencia de esa situación de defensa por parte de la víctima, ello sólo daría pie para el rechazo de la alevosía, caso de que se hubiera tenido por concurrente, dado que, como se acaba de razonar, de haberse hecho imposible todo tipo de defensa, lo que hubiera mediado seria -esa agravante de alevosía, que elevaría el delito a la categoría de asesinato, mientras que, caso de mediar esa defensa, que, desde luego, hubo de verse debilitada por las circunstancias personales del agresor y por el peligroso instrumento utilizado para la comisión del delito, lo único presentado fue esa 'alevosía menor' que constituye el abuso de superioridad.

Décimo.- Sólo ya en la apelación principal y una vez más con invocación de ambos motivos de los apartados b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se pretende la revocación de la sentencia en cuanto por ella sólo se apreció, en relación con la ingesta de bebidas y drogas, la atenuante analógica 61 del articulo 21, en relación con los artículos 20.1 y 21..1, del Código Penal , y no, como por su parte pretendía, la eximente completa del número 2° del artículo 20 ó, en último término, la incompleta del citado articulo 21.1. Tampoco esta pretensión podrá correr mejor suerte que la anterior, ni en base al motivo del apartado b), ni en relación con el del e). Respecto del primero, bastaría con tener en cuenta que en su escrito se limita el recurrente a decir que da por reproducido todo lo alegado al tratar la cuestión al amparo del apartado e), por lo que dichas razones, que podrán o no estimarse como suficientes para tener por procedente la apelación por la irrazonabilidad de la condena en atención a la prueba practicada, nunca podrán servir para poder tener por infringido precepto legal alguno en la calificación jurídica de los hechos tenidos como probados en la sentencia, lo que, por lo demás, es evidente, puesto que si los miembros del Jurado, no sólo dieron como tales por unanimidad que 'la psicosis tóxica afectó levemente a su conciencia y a sus facultades intelectivas y volitivas'' sino que previamente declararon, también por unanimidad, como no probado, tanto que esa psicosis tóxica ''estrechó la conciencia del acusado hasta el punto de no saber lo que hacía y lo que quería por tener anuladas sus facultades volitivas e intelectivas', cuanto que la misma 'afectó gravemente a su conciencia y a sus facultades intelectivas y volitivas', nunca pudieron haberse calificado jurídicamente esos hechos probados como aquella pretendida eximente completa o incompleta, sino, únicamente y en su caso, como la mera atenuante aplicada, sin que, en consecuencia, pueda tenerse por infringido precepto legal alguno.

Estudiando el tema bajo el único aspecto en que, según los términos del escrito, podría plantearse alguna duda, habrá de recordarse que, como ya antes se apuntó, para la admisión del motivo del apartado e) se precisa de la concurrencia de dos requisitos, cuales el de que, atendida la prueba practicada, se haya vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y el de que carezca de toda base razonable la condena proferida. Ninguno de tales requisitos puede tenerse por concurrente en el caso de autos, lo que impelerá a la desestimación del motivo.

En cuanto hace al primero, será de tener en cuenta que, como se tiene pronunciado por esta Sala, en base a lo mantenido por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo -sentencias de 18 de Noviembre de 1.987, 21 de Abril de 1.989, 30 de Junio de 1.992 y 22 de Diciembre de 1.993 -, el ámbito de ese derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido por el artículo 24 de la Constitución viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de subtipos agravados, o, en general, de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes. En consecuencia, siendo lo pretendido por el apelante precisamente la concurrencia de esa circunstancia eximente - completa o incompleta-, en lugar de la mera atenuante analógica aplicada en la sentencia, al no extenderse a esas cuestiones aquel derecho fundamental, es evidente que faltaría ese primer requisito de la violación del derecho a la presunción de inocencia exigido para la posibilidad de alegar el motivo del apartado e).

Aunque lo anterior es más que suficiente para la desestimación del motivo por la falta de ese primer requisito de la vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia, ni aún en el hipotético supuesto contrario podría llegarse a conclusión distinta por no concurrir tampoco en el caso de autos el segundo de los requisitos legalmente impuestos para la viabilidad del motivo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la repetida Ley de Enjuiciamiento de la carencia de toda razonabilidad de la condena impuesta.

Como ya se dijo, aunque al amparo de este motivo pueda realizarse una nueva apreciación de la prueba distinta de la efectuada por el Jurado, ello no implica que pueda hacerse una valoración de todas y cada una de las pruebas practicadas, sino que sólo será viable en el supuesto de que la conclusión obtenida por aquel carezca de toda base razonable, es decir y como se mantuvo en la sentencia de esta Sala de 17 de Diciembre de 1.998, que no se trata de que pueda valorarse la prueba ilimitadamente a fin de constatar el error que se hubiera podido padecer en su apreciación y sólo estimar virtualidad revocatoria a ese error si el mismo supone la ausencia de toda base razonable para la condena, sino que, precisamente porque ésta se mide en términos de presunción de inocencia -lo que ya se ha dicho que no concurre en este caso-, no es posible ni necesario realizar tan amplia valoración, sino sólo constatar si se dan o no las circunstancias requeridas; no cabe, pues, realizar en esta instancia una completa ponderación de las pruebas practicadas, como pretende el recurrente, valorando las contradicciones de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una de las practicadas por el Tribunal del Jurado.

Con arreglo a lo anterior, será de tener en cuenta que el recurrente lo que hace es dar por sentado su estado de intoxicación etílica y tóxica plena en base a las pruebas analíticas que se le hicieron y a lo declarado por los dos testigos que estuvieron con él en el último de los establecimientos, espigando luego del informe emitido por los Peritos en el acto del juicio oral aquellos particulares que favorecen su tesis, con desprecio absoluto de aquellos otros que la contradicen. Así silencia que los mismos manifestaron que 'los cuba-libres que el acusado dice que tomó no son factibles porque hubiera entrado en coma o hubiera fallecido '', ''no casa en este caso de que a las siete de la mañana tuviera 2 gramos de alcohol y actuara de forma coherente y además llegara a casa y durmiera, porque esto no es factible. Piensa que el acusado bebió pero no llegó a una embriaguez grande porque supo llegar a casa', '' la conciencia se estrecha, este estado crepuscular dura varias horas, y esto es

incompatible con ir al Polígono a comprar droga, chandal, quemar ''.

Habrá de llegarse, por tanto, a la conclusión de que, no pretendiendo la parte sino sustituir por la suya propia la apreciación de la prueba realizada por los miembros del Jurado, de la practicada existe base más que suficiente para no poder tener en modo alguno por carente de toda razonabilidad la conclusión a que aquellos llegaron.

Undécimo.- Una vez mas al amparo de los motivos de los apartado b) y e), por parte del acusado, y esta vez el Fiscal con base tan sólo a este último, recurren de la sentencia en cuanto por ella se condenó a aquel como autor de sendos delitos de agresión sexual. Parece clara la improcedencia de la apelación en razón al primero de dichos motivos. En la sentencia se dieron como probados al respecto, y en cuanto hace al delito que se dice perpetrado contra Doña María Milagros , que 'el mismo día y en el mismo lugar y hora el acusado previamente a causar la muerte de María Milagros y para satisfacer su deseo sexual tocó y mordió los pechos de la víctima y le introdujo un cornetín en el año produciendo desgarros en el mismo y en la vagina'. A su vez, en relación con los hechos cometidos contra la otra ofendida, se dio como probado que 'el acusado con el objeto de satisfacer su deseo sexual en el curso de la agresión que realizó sobre Constanza la semidesnudo bajándole los pantalones y las bragas y haciéndola objeto de tocamientos en sus órganos genitales y mamas''. A la vista de esta expresiva relación fáctica, es claro que no podrán tenerse por infringidos el artículo 178 del Código Penal , en cuanto a ambos delitos, y en relación con el 179 y 180.1°.3°, respecto del primero de ellos, puesto que en aquella se recogen todos los elementos necesarios para poder tener por tipificados los delitos previstos en los aludidos preceptos. Deberá, por tanto, pasarse a estudiar si las apelaciones podrán prosperar en base al segundo de los motivos -el del apartado e)-, es decir, haciendo una ponderación de la prueba practicada para llegar o no a la conclusión de si, atendida dicha prueba, carece de toda base razonable la condena -impuesta, con lo que, evidentemente, se hubiera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

No reconociéndose por el acusado en su declaración en el acto del juicio oral que realizara agresión sexual alguna contra las víctimas, de la prueba practicada, y en concreto de la diligencia de inspección ocular, en relación con la documental de los reportajes fotográficos aportados, así como de los dictámenes de autopsia y declaraciones de los Peritos en el acto dei juicio oral lo único que puede tenerse por suficientemente probado es, respecto de Doña María Milagros , que, habiéndola semidesnudado, presentaba hematomas y mordeduras en ambas mamas, habiéndoselas tocado e introducido el cornetín por el ano, causándole con ello lesiones sexuales en vida, sin que los Peritos pudieran precisar si hubo intento de agresión sexual; así mismo y en cuanto hace a Doña Constanza , lo que aparece es que, habiéndola semidesnudado también, presentaba una erosión en el pezón izquierdo.

A la vista de lo anterior, que -se repite- es lo único que realmente puede tenerse por debidamente probado al respecto, habrá de llegarse a la conclusión, en cuanto hace al delito que se estima cometido contra la segunda de las víctimas, que, careciendo de toda razonabilidad que el jurado diera por probado que el acusado la hiciera objeto de tocamientos en sus órganos genitales, al no existír en las actuaciones la más mínima base probatoria de ello, sólo podrá tenerse como debidamente acreditado que, semidesnudándola, la hiciera objeto de algún tocamiento en el pecho. Ahora bien, aún admitiendo a estos efectos que ese tocamiento no se comprendiera como uno más de los diversos golpes que propinó a su víctima antes de producirle la muerte, siempre sería de tener en cuenta que, no pudiendo, desde luego, estimarse que el hecho del semidesnudamiento pudiera tipificar por sí sólo el delito del artículo 178 del Código Penal , sino simplemente la falta de vejación injusta de su artículo 620.2°, también así habrían de calificarse, por su liviandad, aquellos tocamientos, como, por lo demás, se mantuvo por el Tribunal Supremo para un supuesto similar en su sentencia de 21 de Septiembre de 1.989.

Debiendo, pues, estimarse los recursos en el sentido acabado de razonar en relación con la segunda de -las víctimas, a igual conclusión habrá de llegarse respecto de los hechos realizados contra Doña María Milagros . Es evidente que los perpetrados contra esta han de estimarse de mucha mayor entidad, dado que, aparte de también haberla semidesnudado, no sólo aparece acreditado que la tocara en los pechos, sino que se los mordió, así como que le introdujo por el año el cornetín. Ello es claro; pero no lo es menos que tales hechos no pueden valorarse por sí solos y con absoluta independencia de los demás acreditados y que se dan como probados en la sentencia, de los que se desprende la brutal agresión de que fue objeto aquella antes de ser acuchillada. Si en ellos se recoge que el acusado la golpeó en la cabeza, en el tórax y en el abdomen y en el dictamen de autopsia, aparte de las lesiones que se describen en la cabeza, en lo referente al tórax sólo se recogen, a estos efectos de los golpes recibidos, las descantas de las mamas, ya que las restantes lo fueron al clavarle el cuchillo, mientras que, respecto de las del abdomen, sólo se hace referencia a las producidas por la introducción del cornetín, la conclusión lógica a que puede llegarse de todo ello no puede ser otra que la de que, tanto los golpes o tocamientos en los pechos, como aún más las mordeduras, y, sobre todo, la introducción dei cornetín en el año formaron parte como un todo indivisible de esa brutal agresión de que fue objeto la víctima. No puede olvidarse que la muerte de ésta se ha calificado como asesinato, no sólo por concurrir la agravante de alevosía, sino también la de ensañamiento, por lo que también estos hechos deben estimarse como formando parte integrante de ese ensañamiento con que se produjo el acusado. Pero es más, así, incluso, se reconoció por el Jurado, que dio como probado que ''recibió numerosísimos golpes en la agresión en los órganos antes referidos y también en los órganos genitales que se efectuaron para aumentar el dolor de la víctima que fueron innecesarios para producirle la muerte'. En consecuencia, tampoco podrá tenerse como razonable que, tras declarar el jurado que esos golpes se dieron para aumentar el dolor de la víctima, los atribuya luego a su intención de satisfacer un deseo sexual. Lo único que también queda respecto de esta primer víctima es el hecho de haberla semidesnudado, que, como antes se razonó, sólo podrá estimarse como tipificador de la falta del articulo 620.2° del Código Penal .

Habrán, por ende, de estimarse ambos recursos, absolviendo al acusado de los delitos que, en este punto, se le imputaron exclusivamente por la acusación particular, condenándolo tan sólo como autor de sendas faltas de vejación injusta del repetido artículo 620.2°; y sin que, por lo demás, pueda entrarse en esta sentencia, dado el carácter especial de este recurso de apelación, tan similar al de casación y que impide resolver más cuestiones que las que le hubieran sido avocadas por las partes, en el estudio de un interesante problema, cuál es el de que, estableciéndose por el Código Penal, tanto en su artículo 191.1 en relación con los delitos de agresiones sexuales, cuanto en el último párrafo del 620 en relación con las vejaciones injustas, que para proceder por los mismos se exige como requisito de procedibilidad la previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal o la querella del Fiscal, si estarían o no legitimados los herederos de las aquí agraviadas, únicos que han pretendido la persecución de estos delitos, para ejercer ese derecho por el fallecimiento de aquellas, o si, antes bien, por tratarse de un derecho personalísimo y, como tal, no transmisible por vía hereditaria, carecían de tal legitimación. No obstante ello -se repite- al no haberse suscitado en esta alzada la cuestión por ninguna de las partes, no podrá entrarse de oficio en el examen de la misma.

Duodécimo.- Finalmente ambas apelaciones impugnan la sentencia al estimar inexistente el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal , aunque difieren en que, mientras el Fiscal considera que ese hecho del incendio lo que sí tipificaría sería el delito de daños de los artículos 263 y 264.5°, el acusado pretende que tampoco mediana este delito por la inexistencia de dolo. Alegado este tema por la acusación pública sólo al amparo del motivo del apartado b), el acusado lo vuelve a hacer también al amparo de ambos motivos -el b) y e)-, si bien, en cuanto a este último tema, ni siquiera será preciso estudiarlo bajo su segundo aspecto, ya que, no pudiendo ofrecer duda alguna que los hechos que, por haberlo mantenido así el Jurado, se dieron por probados en la sentencia y que se recogen en su apartado D) están totalmente de acuerdo con lo que aparece de la prueba practicada, lo único que se alega en uno y otro motivo no es sino que para la tipificación del delito del citado artículo 351 tiene que existir un peligro real y concreto para la vida o integridad de las personas, y no una mera posibilidad o peligro hipotético.

Discutido ya de antiguo por la doctrina y aclarado por la Jurisprudencia que, aunque en el Código Penal de 1.973 el incendio estaba comprendido dentro del Titulo dedicado a los delitos, contra la propiedad, el bien auténticamente protegido no era otro que la seguridad colectiva, el nuevo Código, acogiendo este criterio, lo ha regulado ya dentro del Título dedicado a los delitos contra la seguridad colectiva. Como consecuencia de ello, en el tipo básico del artículo 351., simplificando el exagerado casuismo del Código derogado, se fija ya claramente como uno de los elementos del tipo que el incendio 'comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas'. La concurrencia o no en el caso de autos de este elemento es lo único que se discute en los recursos.

Aún dejando a un lado la distinción que pretende hacer el Ministerio Público al entender que, tratándose el incendio en el Código derogado de un delito de riesgo, hoy se ha convertido en uno de peligro, cuando lo cierto es que, definido el término riesgo en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como 'contingencia o proximidad de un peligro'', éste, según dicho Diccionario, es 'riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal', de lo que se desprende que la única diferencia que gramaticalmente cabe establecer entre uno y otro de los vocables es la existencia o no de inminencia en que suceda el mal, el verdadero problema a dilucidar es el si ese peligro que se exige para la tipificación del delito tiene que ser real y efectivo o basta con que sea posible. Una gran parte de la doctrina científica se pronuncia en el sentido dé que no es preciso que el peligro sea próximo e inmediato, bastando con que sea mediato y derivado del riesgo que para las personas se ocasionaría de seguir propagándose el fuego.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no parece -o al menos no es conocido de esta Sala- que se haya pronunciado con frecuencia respecto de este tema a partir de la vigencia del Código de 1.995. Sin embargo, y aparte de la sentencia citada por el acusado de 23 de Junio de 1.997, que, desde luego, no puede estimarse de aplicación al presente caso, como luego se dirá, sí -se ha enfrentado ya con este tema n su sentencia de 14 de Mayo de 1.997. En ella, aludiendo incluso a sus pronunciamientos anteriores al nuevo Código, se mantuvo claramente lo siguiente:

''Es doctrina de esta Sala II la que afirma que el delito de incendio por el que fue condenado el recurrente se trata de un delito de peligro abstracto, no de mera actividad, sino de resultado, porque es el resultado de la acción, el incendio, lo que convierte a ésta en peligrosa. Dicha figura está compuesta por el hecho objetivo del incendio intencionado, junto al conocimiento subjetivo de que dentro del edificio incendiado había personas ( STS 23 septiembre 1.993 )'. Por otra parte, Cambien se aclaró en dicha sentencia que ''la producción de un incendio en un inmueble habitado supone la puesta en concreto peligro para la vida o integridad física de las personas'.

Con ello, esta reciente sentencia no ha hecho sino continuar aplicando lo que ya tenia establecido dicho Tribunal al interpretar el similar delito del articulo 548 del Código derogado, que tipificaba el hecho de incendiar, entre otros, un edificio sabiendo que dentro se hallaban una o mas personas. Así en la de 13 de julio de 1.990, anticipando ya la misma expresión de que tal hecho era un delito de peligro abstracto, no de mera actividad, sino de resultado, pués es el incendio, como resultado de la acción, lo que convierte la acción en peligrosa, aclaró que 'en otras muchas figuras de peligro abstracto es la sola acción la originadora del riesgo, sin que la estructura del tipo exija resultado alguno: v gr., basta conducir un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas para que se perfeccione la conducta prevista por el art. 340 bis a) 1°, del Código Penal . Aquí, no. Se requiere el incendio de un edificio, pero no de todo él, sino de alguna dé sus partes o plantas siempre que exista peligro de propagación al resto, como ha estimado esta Sala en sentencias varias -'ad exemplum', de 2 noviembre de 1.988''. Así mismo en su auto de 3 de Enero de 1.992 mantuvo que ''como se expresa en la sentencia de 25 de Enero de 1.990, el art. 548 del Código Penal tipifica un supuesto de peligro potencial, en cuanto el incendio en si mismo encierra en perspectiva un gravísimo peligro, de mayor entidad en supuestos como el presente en que, además de un evidente peligro de propagación del fuego, el sujeto sabia que dentro del edificio se encontraba una persona''.

Esta clara doctrina jurisprudencial, precisamente por la identidad del supuesto fáctico de la primera de las sentencias citadas con el aquí enjuiciado, es de perfecta aplicación al mismo, puesto que aquel se trataba del incendio producido en una de las viviendas de un bloque que tenía muchas más, como las tenía el de autos; por quien sabía que en aquellas se encontraban personas, como lo sabía el aquí acusado que, momentos antes de los hechos, por lo menos había comprobado que en su propia vivienda se hallaban su padre y su hermano; y cuyo incendio no llegó a propagarse a las restantes por la intervención de los bomberos, como Cambien ocurrió en este caso, según se desprende de la diligencia de inspección ocular. A diferencia de esta similitud de hechos, los contemplados en la sentencia alegada por el recurrente de 23 de Junio de 1.997, son completamente distintos, puesto que lo en ella enjuiciado fue el incendio producido durante una concentración de protesta en una agencia tributaria que se encontraba cerrada con cerrojo tras haber sido abandonada por todas las personas que se encontraban en su interior.

Como consecuencia de lo expuesto, habrán, en lo fundamental, de desestimarse Cambien las apelaciones formuladas al respecto; si bien lo que no puede dejar de ponderarse es que, existente, desde luego, ese peligro para la vida e integridad física de las personas, la prueba, o, en todo caso, la falta de prueba de lo contrario, pone de relieve que ese peligro no llegó a hacerse realidad, es decir, que ha de estimarse como de menor entidad. Esta circunstancia está expresamente prevista por el propio artículo 351, que, para tal supuesto y atendiendo a las demás circunstancias del hecho, faculta al juzgador para imponer la pena inferior en grado, que es lo que deberá hacerse en este caso, al valorar, conjuntamente con esa menor entidad del peligro, la circunstancia atenuante que concurría en los hechos, en cuyo concreto particular, por tanto, sí habrán de estimarse los recursos.

Decimotercero.- Resueltas ya todas las cuestiones suscitadas en los recursos, no podrá entrarse, ni en el examen de si los hechos tipifican también o no la falla contra la propiedad por la que fue condenado el acusado, ni en cuanto a los pronunciamientos civiles de la instancia, se compartan o no por esta Sala, por ser puntos no planteados por los recurrentes, que se aquietaron con ellos, aunque, desde luego y en lo referente a la condena al pago de las costas de la instancia, al haber de revocarse la sentencia apelada para absolver al acusado de los dos delitos de agresión sexual por los que fue condenado y haber sido cinco los que fueron objeto de acusación, es claro que sólo pudra condenársele al pago de las tres quintas partes de las mismas, declarando de oficio las dos restante correspondientes a esos dos delitos de los que habrá de absolvérsele, como igualmente deberán declararse de oficio las causadas en esta alzada, dada la estimación, aunque sólo parcial, de las apelaciones.

Puntualizado lo anterior y vista la multiplicidad de los temas suscitados en las apelaciones y el diverso resultado estimatoria o desestimarlo- que los mismos han merecido, se hace preciso concretar como deberán tipificarse los hechos enjuiciados y las circunstancias modificativas en ellos concurrentes, para poder fijar así la pena que por cada uno de ellos deba imponerse.

Conviene comenzar manteniendo, por su mayor simplicidad, que, no pudiendo ya discutirse que los hechos sean constitutivos de la falta de hurto del artículo 623 del Código Penal y debiendo confirmarse la pena de tres arrestos de fines de semana impuesta por la misma, al ser éste un pronunciamiento no impugnado, y debiendo absolverse al acusado de los dos delitos de agresión sexual, al tipificar tales hechos sólo sendas faltas de vejación injusta del artículo 620.2 del propio Código, las penas a imponer por cada una de ellas deberán ser la de multa de quince días, a razón de una cuota diaria de dos mil pesetas.

Pasando ya al examen de los tres restantes delitos por los que habrá de condenarse y en cuanto hace a la muerte de Doña María Milagros , confirmándose la sentencia apelada, tanto en cuanto por ella se estimó que los hechos tipificaban el delito de asesinato del artículo 139.1ª y 3ª del Código Penal , como respecto de la estimación tan sólo de la atenuante analógica 6ª de su artículo 21, mientras que se la revoca en el particular por el que estimó que concurría en su comisión la agravante 2ª de su articulo 22, habrá de llegarse a la conclusión de que, debiendo imponerse la pena de acuerdo con lo establecido, no sólo en su artículo 140, sino también en la regla 2ª del 66, sin que, por ende, pueda exceder de la mitad inferior de la de veinte a veinticinco años de prisión fijada en aquel artículo 140, dicha pena sólo deberá ser de veinte años, pues, aunque la fijada en la instancia de veintidós años también estaba comprendida dentro de esa mitad inferior, al haberse revocado la sentencia en cuanto por ella, junto a la concurrencia de la atenuante, se apreció la existencia de una agravante, debe ponderarse procedente esa imposición en su grado mínimo, que, por lo demás, fue lo pedido por la acusación particular, y cuya pena, según lo establecido en el artículo 55 del Código Penal llevará aneja la de inhabilitación absoluta. .

Admitidos los recursos para estimar que el hecho de la muerte de Doña María Constanza sólo tipificaba el delito de homicidio del artículo 138 del propio Código, y no el de asesinato de su siguiente artículo 139.3ª, y desestimados en lo referente a las circunstancias modificativas concurrentes, lo que, en definitiva, implica que deba estimarse que en la comisión de ese delito de homicidio concurren las circunstancias, respectivamente, atenuante y agravante de la responsabilidad criminal de los artículos 21.6° y 22.2°, debe concluirse que, ponderando la gravedad del hecho y las circunstancias personales del acusado, como se establece en la regla 1ª del citado artículo fió, la pena de diez a quince años de prisión fijada en el articulo 138 deberá individualizarse en doce años y seis meses, con la misma inhabilitación que la antes fijada para el delito de asesinato.

Finalmente, por lo que hace al delito de incendio tipificado por el artículo 351 del Código Penal y por el que fue condenado el acusado a la pena de catorce años de prisión, será de tener en cuenta que, aunque en lo fundamental se desestimaron las apelaciones formuladas contra la sentencia, en ésta no se tuvo en cuenta, como -ya antes se dijo, lo establecido en el inciso final de dicho precepto respecto de la posible degradación de la pena cuando se aprecie como de menor entidad el peligro causado por el incendio, por lo que, estimándose que así ocurre en el caso de autos, acogiendo, por tanto, esa posibilidad de bajar en un grado la pena en él prevista de diez a veinte años de prisión, y valorando igualmente la concurrencia de la misma circunstancia atenuante que en todos los restantes delitos, la pena deberá individualizarse en siete años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo fijada por el artículo 56 del repetido Código, y, finalmente y en relación con las diversas penas impuestas, teniendo en cuenta lo fijado en su artículo 76 respecto del tiempo máximo de cumplimiento.

Decimocuarto.- Finalmente y para una mejor comprensión de la estructura de esta resolución, debe aclararse que, habiéndose admitido alguno de los aspectos de las apelaciones fundadas en el motivo del apartado e) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , lo que implica que, en determinados puntos, no se comparten los hechos que, por haberlo estimado así el jurado, se mantuvieron como probados en esta sentencia, se hacía preciso incluir en la misma -como se ha incluido- el particular correspondiente a los hechos que se estiman como probados por esta Sala, según se ordena en el articulo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial ; si bien, al no disentir de los declarados en la instancia sino en unos concretos extremos, se han mantenido los restantes, siguiendo su mismo orden y exposición, aunque, como es lógico, con las correcciones gramaticales o de coherencia con los sostenidos por esta Sala que se han tenido por convenientes

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el motivo por quebrantamiento de forma de la apelación principal formulada por la Procuradora Doña María Paz García de la Serrana Ruiz, en nombre y representación del acusado, Don Jose Enrique , contra la sentencia dictada, con fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de granada, y cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, y estimando, sólo en parte, los motivos por infracción de Ley o por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia también alegados contra dicha sentencia en la apelación del citado acusado, así como en la supeditada formulada por el Ministerio Fiscal, confirmando la repetida sentencia en cuanto esté de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le oponga, debemos absolver y absolvemos al citado acusado Don Jose Enrique de los dos delitos de agresión sexual de que venía acusado, declarando de oficio las dos quintas partes de las costas causadas en la primera instancia, y lo debemos condenar y condenamos, como autor de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica y sin la concurrencia de agravante genérica alguna, a la pena de veinte años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de aquella condena; como autor de un delito de homicidio, igualmente definido, con la concurrencia de la atenuante antes citada y de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de doce años y seis meses de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación absoluta durante dicha condena; como autor de un delito de incendio, igualmente definido, con la concurrencia de la propia atenuante antes citada, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena; como autor de una falta de hurto, Cambien definida, a la pena de tres arrestos de fines de semana; y como autor de dos faltas de vejación injusta, igualmente definidas, a las penas, por cada una de ellas, de multa de quince días a razón de una cuota de dos mil pesetas diarias; todo ello, sin que el máximo de cumplimiento de todas las penas pueda exceder de treinta años. Así mismo debemos condenar y condenamos al repetido acusado a que, en concepto de responsabilidad civil., indemnice a los herederos legítimos de Doña María Milagros y de Doña Constanza , en las cantidades de dieciocho millones de pesetas, por la muerte de la primera; veintisiete millones de pesetas, por la muerte de la segunda; tres millones noventa y seis mil quinientas pesetas, por los daños causados por el incendio; y cuarenta y cuatro mil pesetas, por el perjuicio por la falta de hurto; condenándolo igualmente al pago de las tres quintas partes restantes de las costas causadas en la primera instancia y declarando de oficio la totalidad de las ocasionadas en esta apelación. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se le abonara todo el tiempo que ha estado o pueda estar en lo sucesivo privado de libertad por esta causa y no le haya sido computado para el cumplimiento de cualquier otra responsabilidad.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmarnos.