Sentencia Penal Nº 3/2002, Audiencia Nacional, Rec 193/1999 de 14 de Enero de 2002

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 4ª

CAUSA: P.A. Nº 193/99

J.C.I. Nº 5

P.A. DE SALA Nº 4/01

La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, formada por los Ilmos.

Sres. Magistrados D. Juan José López Ortega como Presidente, D. Carlos Ollero Butler y D.

Eduardo de No Louis Magalhaes, actuando como Ponente el tercero, tras la oportuna deliberación y

votación dictan la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 3/02

En Madrid a catorce de enero de dos mil dos.

Ha sido vista en juicio oral y publico por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 193/99, P.A. de Sala nº 4/01, incoado por el Juzgado central de Instrucción nº 5 por presunto delito de apropiación indebida del que viene acusado.

- Jose Ramón nacido en Barcelona el día 23 de Noviembre de 1.945, hijo de Antonio Maria y de Pilar, con domicilio en Tossa de Mar, (Gerona) AVENIDA000 nº NUM000, P-NUM001 con D.N.I. nº NUM002, sin antecedentes penales que ha permanecido en situación de libertad provisional durante la tramitación de esta causa.

Ha sido representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana Díaz Cañizares y defendido por el Letrado D. Jose Domingo Valls Lloret .

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. D. Enrique Molina Benito y como acusación particular Dª Julieta representada por el Procurador de los Tribunales Dª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld y con dirección Técnica del Letrado D. Francisco Soler del Moral.

Actúa de Magistrado Ponente concretando el parecer de la Sala el Iltmo. Sr. D. Eduardo de No Louis Magalhaes.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones judiciales se iniciaron con escrito presentado el día 2 de Marzo de 1.998 por la representación procesal de Dª Julieta interponiendo querella criminal ante el Juzgado Decano de 1ª Instancia de Instrucción de Arenys de Mar, correspondiendo por turno de reparto al número 5, con imputación de dos delitos societarios de los artículos 293 y 215 del Código Penal y otro de apropiación indebida del artículo 252 de dicho código que estima conexos de los que acusa criminalmente a Jose Ramón.

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Arenys de Mar abrió en primer lugar las Diligencias indeterminadas nº 6/98 y admitió a trámite la querella por auto de 20 de Marzo de 1.998, incoando las Diligencias Previas nº 205/98 en las que por auto de 2 de Febrero de 1.999 otorgó cinco días de plazo a las acusaciones personadas para que formulasen sus escritos de acusación y solicitasen la apertura del juicio oral, presentando escrito la querellante por entender no estaban culminadas las diligencias probatorias y también recurso de reforma presentando por el Ministerio Fiscal que entiende estar incompleta la instrucción y ser incorrecta la determinación de la competencia territorial. La representación procesal de Dª Julieta se opuso en parte al criterio del Ministerio Fiscal, la del hoy acusado se adhirió al recurso de reforma del Fiscal por entender también la inexistencia de relación de conexidad a la luz del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entre el delito de apropiación indebida y los delitos societarios. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arenys de Mar en auto de 19 de Marzo de 1.999 reformó su auto retrotayendose a la fase de instrucción para la practica de prueba y por auto de 13 de Abril de 1.999 acordó deducir testimonios en relación con los delitos societarios imputados al querellado, e inhibirse de su conocimiento en favor del Juzgado Decano de Blanes órgano a su juicio competente por razón del territorio. Por auto de 4 de Junio de 1.999 el repetido Juzgado de Arenys de Mar acordó inhibirse del conocimiento del presente delito de apropiación indebida en favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, correspondiendo el conocimiento, por turno de reparto, al Juzgado Central de Instrucción nº. 5.

SEGUNDO.- El Juzgado Central de Instrucción nº cinco en fecha 30 de Junio de 1.999 acordó la incoación de las Diligencias Previas nº 193/99 para conocer únicamente de un presunto delito de apropiación indebida cometido por un español en el extranjero, circunstancia esta que confiere la competencia a esta Audiencia Nacional.

Por auto de 18 de Enero de 2000 una vez concretada la acusación por el Ministerio Fiscal y por acusación particular con solicitud de apertura de juicio oral, el Juez Central de Instrucción nº cinco acordó tener por dirigida la acción penal por delito de apropiación indebida contra Jose Ramón.

TERCERO.- Por providencia de 3 de Mayo de 2001 se tuvieron por recibidas las actuaciones formándose el Rollo de Sala nº 4/01, designándose Magistrado Ponente, acordándose por auto de 5 de septiembre de 2001 admitir la totalidad de las pruebas propuestas por las partes y señalar para la vista del juicio oral los días 10 y 11 de Diciembre de 2001 a las 10,30 de su mañana, fechas en que ha tenido lugar con asistencia de todas las partes, en la forma que consta en las actas de las sesiones.

CUARTO.- El Ministerio Público tras relatar los hechos los califica de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250 nº 1, 4º y 6º del vigente Código Penal, considerando autor al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas solicitando la imposición de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de diez meses con cuota diaria de 1.000 ptas. Y pago de costas. Como responsabilidad civil interesa el pago a Julieta de la cantidad de 4.750.000.

La acusación particular mantenida por la representación procesal de Dª Julieta, tras relatar los hechos a su juicio ocurridos también los califica como constitutivos de delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250 apartados 4º, 6º y 7º del mismo código, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas en el acusado para el que solicita, como autor del mencionado delito, la pena de seis años de prisión y multa de doce meses. En concepto de responsabilidad civil interesa el pago de la cantidad de 380.000 francos franceses equivalentes en la fecha a 4.750.000 pts, mas sus intereses desde el día 16 de Julio de 1.997 hasta el día del pago y en todo caso el abono de las costas del procedimiento, incluidas las causadas por la acusación particular.

La defensa del acusado niega los hechos imputados y solicita la libre absolución. Alternativamente para el caso de apreciarse la existencia de apropiación indebida, sin concurrencia de agravaciones especificas del artículo 252 C.P., solicita la imposición de pena en su grado mínimo.

Hechos

Se declaran expresamente los siguientes:

El acusado Jose Ramón, mayor de edad, carente de antecedentes penales, divorciado, mantuvo una relación sentimental, desde la semana santa del año 1.988 hasta el día 12 de Junio de 1.992 con Julieta. Durante dicho periodo ambos participaron con un interés común en diversos negocios fiduciarios y con independencia de ellos, en el ámbito de sus relaciones personales los mencionados compraron una casa de 60 m2. en la localidad francesa de Saillagouse, propiedad inscrita en el catastro B nº 62 de "Le Village" del Registro de la Propiedad de Perpignan, el día 26 de Junio de 1.989, constando la compraventa en escritura certificada nº 715 del protocolo de los notarios asociados Sres. Gonzalo y Cosme con sede en el nº NUM003 de la AVENIDA001 número NUM003 de la localidad de Prades (Francia.). En dicho documento consta ser los adquirientes de la vivienda por mitades indivisas, Jose Ramón y Julieta, pagando al contado la cantidad de 270.000.000 francos franceses.

Posteriormente según consta en escritura de los notarios mencionados nº 546 de 16 de Junio de 1.997 el acusado Jose Ramón procedió a la venta del citado inmueble al matrimonio Sres. Casimiro por la cantidad de 400.000 francos franceses, de cuya cantidad se descontaron 20.000 francos como comisión del agente de ventas, recibiendo el acusado un cheque bancario nº NUM004 del Credit Agricole por importe de 380.000 francos contra la cuenta nº NUM005 talón que el mismo día de la compraventa, 16 de junio de 1.997, fue ingresado por el acusado en una cuenta abierta a su nombre en sucursal de la entidad Credit Andorra de Andorra La Vella (Principado de Andorra).

Para documentar la compraventa de la copropiedad indivisa el acusado presentó un poder otorgado a su favor el día 9 de Marzo de 1.990 nº 228 del protocolo del notario Don Esteban Cuyas Henche en Pineda de Mar por Julieta, sin conocimiento de ésta.

En la fecha de venta del inmueble el contravalor del franco francés era de 25 Pts, y por lo tanto el importe de lo cobrado fue de 9.500.000.- Pts, de las cuales no percibió cantidad alguna Julieta.

Fundamentos

PRIMERO.- Partiendo de la presunción de inocencia del acusado constitucionalmente establecida ha de valorarse la prueba de todo orden, practicada y conocida por el Tribunal en el juicio oral.

El acusado en su declaración ante el Tribunal reconoce haber mantenido una relación sentimental y económica con Dª Julieta, circunstancia no negada por ésta, desde la Semana Santa de 1.988 hasta el 12 de Junio de 1.992 en que finalizó la relación sentimental pero no la económica. Afirma haber comprado la casa de Saillagouse a nombre de ambos, si bien el pago del precio de compraventa lo hizo él exclusivamente por un importe de 7 millones, sin participación económica de ella, cantidad procedente de la venta de unas acciones de una Sociedad Hotelera de Bahares (Hotel Majorica). Afirma haber abonado también las obras de reparación por un importe estimado de 4 millones de pesetas, admitiendo que la Sra. Julieta, con independencia de unas aportaciones en la Sociedad Zebra Holidays, sólo compró algunos electrodomésticos para la casa de Saillagouse.

La prueba testifical fue iniciada por la declaración de Julieta, quien reconoce la existencia de relación sentimental precisando haber vivido con sus hijos en una casa de Pineda de Mar propiedad del acusado que luego se escrituró a su nombre y vendió en 40 millones dando 13 millones al acusado.

También manifestó haberse escriturado a su nombre unos terrenos en Lloret de Mar que eran propiedad del acusado valorado en 70 millones apoyando económicamente a este con dineros de su herencia para reflotar a la Agencia de Viajes Zebra Holidays.

Concretamente sobre la casa de Saillagouse en Francia afirma haberse pagado con 6 millones que pago el acusado y otro que aportó ella, y manifiesta haber pagado obras de reparación, electrodomésticos y apartado algunos muebles. En otra ocasión afirma haber costado dicha casa 9 millones de pesetas de los que ella puso dos y el acusado siete, cifra que no concuerda, como si ocurre con la primeramente establecida, con los datos escriturados (280.ooo) francos.

En su declaración se extiende ampliamente en consideraciones sobre la Agencia de Viajes Zebra Holidays , entidad de la que llegó a ser accionista al 90% del total, así como sobre las transacciones relativas a la casa de Pineda y al terreno de Lloret, anteriormente de propiedad del acusado.

La testifical prestada por Soledad que reconoce ser amiga de Julieta y afirma haber visto un documento en poder del acusado en el que este pretendía reconociese con su firma la Sra. Julieta ser de su exclusiva propiedad la casa de Saillagouse, concretando a preguntas de la defensa que este documento era una especie de "balance" o liquidación contable de las relaciones económicas que existían entre ellos. Dice haber oído al acusado afirmar en repetidas ocasiones que la casa de Francia era suya exclusivamente.

El testimonio de Estela es un testimonio de referencia sobre el hecho de que la casa de Francia estaba registrada a nombre de los dos, que es amiga de la Sra. Julieta y que vio personalmente la realización de obras que afirma pagaba su amiga.

La prueba documental, que las partes dieron por reproducida, es tenida en cuenta por el Tribunal en tanto esta recogida en instrumentos notariales, oficiales o bancarios, redactado o traducidos al español. Las facturas y documentos aportados al juicio en la vista oral por la defensa del acusado, sin traducción al español unidos a partir del folio 102 del Rollo no pueden ser valorados por tal circunstancias, y en todo caso solo acreditarían cantidades pagadas por obras y servicios, sin permitir valoración de la conducta del acusado.

De la documental si tiene transcendencia la escritura notarial otorgada ante los notarios asociados Gonzalo y Cosme en su despacho de la AVENIDA001 de la localidad de Prades, nº 715 de su protocolo, otorgada el día 26 de Julio de 1.989 donde se instrumenta la compra por los "consortes" Julieta y Jose Ramón del inmueble de 60 metros cuadrados sito en Saillagouse (Francia) registrado en el catastro en la Sección B nº 62 de "Le Village" por la cantidad de 270.000 francos franceses pagados al contado por los adquirentes cuya traducción jurada obra a los folios 23 a 27 inclusive de las actuaciones.

- La escritura notarial otorgada ante los mismos notarios de Prades nº 546 de su protocolo de fecha 16 de Junio de 1.997 donde se instrumenta la venta del inmueble mencionado por la cantidad de 400.000 francos, traducción a folios 65 y siguientes, venta efectuada por Jose Ramón aportando el poder otorgada a su favor por Dª Julieta, ante el Notario Esteban Cuyas Henche de Pineda de Mar, Avenida de Montserrat 5-1ª (España) (folio 46 y siguientes) el día 9 de Marzo de 1.990 nº 228 de su protocolo, poder revocado por la mencionada por escritura otorgada ante el Notario Dª Nieves Gracia Inda en Pineda de Mar. Avda. Virgen de Montserrat 1 bis 1º el día 17 de septiembre de 1.997, nº 1002 de su protocolo (folio 78).

- Tambien documental la fotocopia del B.O.E. de 17 de Junio de 1.997 en que consta la resolución del Banco de España de 16 de Junio de 1.997, que establece el cambio del franco francés en 25 pesetas (folio 399) así como la fotocopia del cheque del Credit Agricole extendido en favor de Jose Ramón y Julieta por importe de 380.000 francos suscrito en Prades el día 16.06.97 (Folios 276 y siguientes). Este cheque consta que fue ingresado por el acusado en una cuenta personal en el Credit Andorrá de Andorra La Vella.

SEGUNDO.- De la valoración conjunta de la prueba resulta que el acusado y la Sra. Julieta eran copropietarios de un bien inmueble, la casa de Saillagouse, entre otros intereses económicos compartidos y que el día 16 de Junio de 1.997, el acusado vendió a terceras personas esta propiedad indivisa en la cantidad de 400.000 francos equivalentes a 10 millones de pesetas según el cambio de divisas establecido en aquella fecha por el Banco de España, cantidad que fue pagada en un cheque que el acusado ingresó en una cuenta propia en el Credit Andorrá, sin poner en conocimiento de la Sra. Julieta la transacción efectuada, ni poner a su disposición cantidad alguna. Para realizar esta compraventa el acusado utilizó unos poderes generales otorgados por la Sra. Julieta en fecha anterior y no revocados, sin el conocimiento de ésta.

Está acreditado que aunque la propiedad fuese indivisa, en su compra el precio se pagó mayoritariamente por el acusado y así lo reconoce la Sra. Julieta, e incluso testigo por ella propuesto.

El delito de apropiación indebida por el que viene acusado Jose Ramón no se produce por la venta del inmueble sino por la incorporación a su patrimonio de la totalidad del precio de venta recibido pues la configuración del tipo requiere un apoderamiento de dinero, o cosa mueble, con un quebrantamiento de confianza, y un ánimo especifico de incorporación al propio patrimonio de tales bienes. En el presente caso es evidente que el dinero obtenido por la venta, en su totalidad, con valor superior a 50.000 Pts, fue integrado en el patrimonio del acusado, que la utilización en la compraventa de un poder notarial no revocado y sin conocimiento del poderdante implica un quebrantamiento de la confianza y sobre todo la concurrencia de lo que la doctrina conoce como "animus rem sibi habendi" elemento subjetivo del delito que implica la voluntad de disponer del dinero recibido como propio en su totalidad, tal y como efectivamente hizo el acusado que no solo enajenó el inmueble desconociéndolo la perjudicada, sino que además ocultó a la perjudicada la realización de tal transmisión. El mismo ha admitido en el acto del juicio que destinó el importe íntegro obtenido por la compraventa para amortizar deudas propias.

Es decir concurren la totalidad de los elementos típicos del ilícito penal, si bien han de examinarse a efectos de la pena imponible la concurrencia, o no, de las circunstancias contempladas por el legislador en el artículo 250 del Código Penal: La circunstancia primera no se estima concurrente por cuanto no se produce apropiación de la vivienda u otra cosa de primera necesidad, o reconocida utilidad social, sino solamente del dinero producto de la venta. La circunstancia 4ª del artículo 250 del C.P. por el contrario si se ha de estimar concurrente pues la perpetración del delito se efectúa abusando de la firma de la Sra. Julieta estampada en un poder notarial, expedido a otros efectos, y sin el conocimiento de ésta. La circunstancia 6ª tampoco ha de estimarse concurrente pues no cabe afirmar la existencia de una especial gravedad por razón de la cuantía económica, no superior a dos millones según manifestaciones de la propia Sra. Julieta, sin que la entidad de tal perjuicio haya podido dejar en situación económica especialmente grave a la mencionada Sra. que por otras razones ha integrado en su patrimonio, al menos formalmente, propiedades inmuebles del acusado una casa en Pineda de Mar y un terreno en Lloret de Mar, cuyo valor, a falta de pericia y solo por declaraciones coincidentes prestadas en el juicio oral por el acusado y por la Sra. Julieta, puede estimarse superior a los cien millones de pesetas.

El perjuicio económico que ha podido sufrir la señora Julieta ha de concretarse a efectos de determinar la gravedad del hecho y las responsabilidades civiles. Este perjuicio económico ha de ser igual al incremento patrimonial obtenido por el acusado.

En el juicio oral se ha concretado que el precio de compra de la casa de Saillagouse fue de 280.000 francos pagados al contado y sin que se haya acreditado su contravalor en pesetas en aquella fecha. Por manifestaciones coincidentes del acusado y de la Sra. Julieta, esta última bajo juramento, el acusado aportó una cantidad mayoritaria estimada en más de cinco millones y la Sra. Julieta. una cantidad no superior a dos millones de pesetas. Esta misma proporción aplicada al precio de venta 10 millones de pesetas implica un incremento de 3 millones sobre el precio de compra cantidad que repartida en la misma proporción, que el precio de la compra inicial incrementa el perjuicio de la Sra. Julieta en 857.143 Pts. (5.151Ž53 euros).

Ha de recordarse que la infracción penal no se materializa en la venta del inmueble, sino en la integración en el patrimonio del acusado de la totalidad del precio de venta en el que se incluye la aportación inicial en la compra no superior a 2 millones, (12.020Ž24 euros) efectuada por la Sra. Julieta y el reparto del beneficio obtenido por la venta unilateralmente efectuada no superior a 857.143 Pts. (5.151,53 euros) o sea que el perjuicio económico que ha podido sufrir la Sra. Julieta no puede estimarse superior a 2.857.143 Pts. (17.171,77 euros) sin que deban ser tenidos en cuenta a tal efecto otros gastos como compra de electrodomésticos o pago de facturas por servicios o trabajos realizados, cuya cuantía no se ha acreditado en forma en las sesiones del juicio oral, ni tampoco quien las realizó concretamente.

TERCERO. Por todo ello se estiman concurrentes en la conducta del acusado los elementos que tipifican el delito consumado de apropiación indebida en el artículo 252 del vigente Código Penal pues detentando una cantidad de dinero que sabía no ser suyo en su totalidad efectuó la apropiación o distracción del mismo con el deseo consciente de integrarlo en su patrimonio, concurriendo la circunstancia 4 del artículo 250 de dicho código pues para lograr su propósito utilizó abusivamente la firma de Julieta estampada en documento notarial no revocado, otorgado en su día a otros efectos.

CUARTO.- De dicho delito consumado responde en concepto de autor el acusado Jose Ramón, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del vigente Código Penal.

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Procede imponer a Jose Ramón como autor del delito de apropiación indebida ya definido, tipificado en el artículo 252, con concurrencia de la circunstancia 4 del artículo 250, ambos del vigente Código Penal, la pena de un año de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 1.000 Pts. (6 euros) con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por imperativo del artículo 56 del mencionado Código Penal.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables y han de imputarse al acusado por imperativo del art. 123, con la extensión señalada en el artículo 124 ambos del vigente código penal.

OCTAVO.- En concepto de responsabilidad civil que ha de declararse a tenor de lo prevenido en el artículo 109 del Código Penal, el acusado debe reparar los daños y perjuicios causados por el hecho delictivo, resarciendo a Julieta en la cantidad de 2.857.143 Pts, (17.171Ž77 euros) cantidad que corresponde a la suma de 2.000.000 (12.020Ž24 euros) participación de la perjudicada en su día en el precio de compra de la vivienda más 857.143 Pts, (5.151Ž53 euros) beneficio proporcional obtenido en la venta de aquel. Además dicha cantidad total se incrementara en la cuantía que corresponda por aplicación del porcentaje de interés aplicable.

Por todo ello

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ramón como autor de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 252, con concurrencia de la circunstancia 4 del artículo 250 ambos del Código Penal, sin apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de diez meses con cuota diaria de 6 euros (1.000 pts) e inhabilitación de especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena como accesoria, así como al pago de las costas causadas.

Igualmente condenamos a Jose Ramón al pago en concepto de responsabilidad civil a Julieta de la cantidad de 17.171Ž77 euros (2.857.143 Pts) con los intereses legales que correspondan. Conclúyase la pieza separada de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante esta Sala, en el plazo de los cinco días siguientes a la fecha de la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, en uso de las facultades jurisdiccionales constitucionalmente establecidas lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de Su Majestad El Rey.