Sentencia Penal Nº 3/2003, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 12/2000 de 28 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL - SECCIÓN TERCERA - SALA DE LO

PENAL- ROLLO NÚM. 12/2000 - P. ABREVIADO NÚM. 15/1999 -

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CUATRO.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional integrada por Don Francisco José Castro Meije, como Presidente, Don Luis Antonio Martínez de Salinas Alonso y Don Eduardo de Nó Louis Magalhaes, como Magistrados, bajo la ponencia del denominado en segundo lugar, en

virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la soberanía popular, y en nombre del Rey, dicta la

siguiente:

SENTENCIA NUM. 3/2003

Madrid, a 28 de enero de 2003

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha visto en Juicio Oral y

Público la causa dimanante del P. Abreviado núm. 15/99 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4, Rollo de Sala 12/00, causa seguida de oficio por presunto delito contra la salud pública, en la que

han sido partes el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción penal pública, y como acusados las

siguientes personas:

Luis Manuel, nacido el 25 de enero de 1956, en Casablanca (Marruecos), con NIE NUM000.

En prisión provisional desde el 20.5.1997 al 4.1.1999.

Defendido por los Letrados D. José María Mohedano y D. Diego Lillo y representado por el Procurador D. José Angel Donaire Gómez.

. Isidro, nacido el 23 de noviembre de 1944 en Ceuta (Cádiz), hijo de Jalife y de Ratma. Con NI. NUM001.

En prisión provisional desde el 16.5.1997 al 4.1.1999.

Defendido por la Letrada Doña Pilar de Pablos López, y representado por la Procuradora Doña María Luisa Carretero Herranz.

. Eduardo, nacido el 13 de julio de 1950, en Baena (Córdoba), hijo de Mariano y María Victoria. Con DNI. NUM002.

En prisión provisional desde el 19.5.1997 al 17.6.1997.

Defendido por el Letrado Don Eduardo Corzo López, y representado por el Procurador Don Carlos Martín Aznar.

. Fermín, nacido el día 22 de enero de 1962. en Córdoba, hijo de José y María. Con DNI. NUM003

En prisión provisional desde el 17.5.1997 al 13.5.1998.

Defendido por la Letrada Doña Pilar Sanz Calvo, y representado por la Procuradora Doña Belén Casino González.

. Evaristo, nacido el 29 de diciembre de 1950. Con DNI. NUM004.

En prisión provisional desde el 17.5.1997 al 30.4.1998.

Defendido por el Letrado Don José Antonio Bouza Díaz, y representado por la Procuradora Doña María del Mar Hornero Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción núm. 4 tramitó Procedimiento Abreviado 15/99 por presunto delito contra la salud pública en cuya causa dictó Auto de imputación contra los ahora acusados. Formulada acusación por el Ministerio Fiscal, y abierto el Juicio Oral, se dio traslado de la acusación a la defensa, y una vez conclusa la causa fue remitida a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) delito contra la salud pública de los arts. 368, 369 n° 3 y 6 y 370 del Código Penal

b) delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 n° 3 y 6 del Código Penal

c) delito de contrabando del art. 2-1 d) aplicación apartado 3.a y art. 3 y 5 de la LO. 12/95 de 12 de diciembre. Penado el delito conforme a lo reseñado en el art. 8 n° 3 del Código Penal.

De los expresados delitos serían responsables, en concepto de autores, según la calificación del Ministerio Fiscal, los siguientes acusados:

- Luis Manuel autor del delito a) y del delito c).

- Isidro, Eduardo, Fermín, Lucas, y Evaristo, autores del delito b) y del delito c).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los acusados, a excepción de Fermín en quien concurre la agravante de reincidencia del art. 22 n° 8 del Código Penal:

Interesaba el Ministerio público la imposición de las siguientes penas:

- Luis Manuel, 6 años de prisión y multa de un millón quinientas mil pesetas.

- Eduardo, Lucas, Fermín, y Isidro, 4 años y 6 meses de prisión y multa de mil ciento cincuenta y cuatro millones doscientas noventa y seis mil ochocientas pesetas.

- Evaristo, 3 años y 3 meses de prisión y multa de mil ciento cincuenta y cuatro millones doscientas noventa y seis mil ochocientas pesetas.

Interesaba así mismo el Ministerio Fiscal el comiso de la embarcación "DIRECCION000", debiendo aplicarse al mismo el contenido de la Ley 36/95 de 11 de diciembre; el comiso del vehículo Opel Vectra matrícula FI-....-FP, y del Porsche matrícula K-....-MK, utilizados por el acusado Fermín, y el comiso del Mercedes FAD 409 utilizado por Luis Manuel.

TERCERO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, interesó la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- En el acto del juicio oral no compareció el acusado Lucas, por lo que fue declarado en rebeldía, acordándose fuera llamado por requisitorias.

QUINTO.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas:

- Declaración de los acusados.

- Intervenciones telefónicas.

- Testifical de los agentes de policía que intervinieron en las investigaciones.

- Periciales de voz y de análisis de la droga.

- Documental

SEXTO.- Tras la práctica de la prueba en el juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitiva sus conclusiones provisionales, al igual que las defensas de los acusados.

Hechos

Sobre las dieciséis horas del 17 de mayo de 1997 la patrullera HJ-A del Servicio de Vigilancia Aduanera de Almería procedió al abordaje del yate de bandera francesa DIRECCION000, advirtiendo que cuando se acercaban al yate, que había sido localizado previamente por un avión, la tripulación del yate había comenzado a tirar bultos al mar. El yate se encontraba en la posición 35º 59'N y 00 1º 28'W. Fueron identificados tres miembros de su tripulación, dos de los cuales, Fermín y Evaristo eran marineros en el barco que había zarpado de Puerto Banús. Habían accedido a cargar determinados fardos, que contenían hachís, en la costa marroquí para su traslado a España.

No consta acreditada la participación de los acusados Luis Manuel y Isidro en los hechos enjuiciados, habiéndose probado únicamente su asistencia a una reunión que tuvo lugar el día 17 de marzo de 1997 en la cafetería de Fuengirola, días antes de que zarpara el DIRECCION000 de Puerto Banús, reunión cuyo contenido no consta probado.

Eduardo, letrado de profesión, había intervenido en Sotogrande en la compra del DIRECCION000 de bandera francesa, que fue utilizado para el transporte de la droga, con pleno conocimiento del destino que se iba a dar al barco. Al objeto de camuflar su destino, se procedió al cambio de nombre del barco por el de DIRECCION001 de bandera gibraltareña, aunque no llegaron a completarse los trámites administrativos para el correcto cambio de bandera de la embarcación.

Efectuado el pesaje de los 61 fardos aprehendidos, el hachís arrojó un peso total de 1.873,828 kgrs., valorado en 1.154.296.800,- (mil ciento cincuenta y cuatro millones doscientas noventa y seis mil ochocientas) pesetas, equivalentes a 6.937.463,48 Euros.

Fermín presentaba lesiones de consideración en el momento de su detención.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los acusados han formulado las siguientes cuestiones previas al amparo del artículo 793.2 de la LECr. nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa; nulidad del abordaje del DIRECCION000", nulidad del registro practicado en el barco "DIRECCION002" y, por último, planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en cuanto que la punición del tráfico de drogas es contraria a la libertad del individuo para consumir lo que tenga por conveniente.

A) Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones previas, basan las defensas la petición de nulidad en el hecho de que las transcripciones no concuerden con el contenido de las propias conversaciones, la mayor parte de ellas, además, en idioma extranjero, habiéndose transcrito única y exclusivamente al idioma español, y además resumidas. Por último, y con relación a Isidro, su defensa alegó que se le practicó prueba de voz en español y las conversaciones que constan del citado acusado se han grabado en idioma extranjero:

Pues bien, expuesta la alegación de las defensas, el Tribunal ha de comenzar poniendo de manifiesto que en diversas sesiones del juicio se ha procedido a la audición de las cintas originales, así como también al cotejo de dichas cintas con las transcripciones que obran unidas a la causa. La mayor parte de las conversaciones oídas por el Tribunal han sido prácticamente ininteligibles; de esta forma, ya no es que pudieran adolecer de defectos en el orden constitucional en cuanto a la inobservancia de las garantías que deben respetarse en toda intervención telefónica o bien de defectos que podrían denominarse de legalidad ordinaria en cuanto a su incorporación al proceso, sino que realmente de su propio contenido no ha sido posible deducir conversación alguna en claro salvo, como se dice, muy contadas excepciones. En el acto del juicio la propia intérprete de francés que contrastaba en juicio oral y público la transcripción al español de alguna de las conversaciones, manifestó en algunas ocasiones que no entendía nada y no era capaz de hacer correctamente su labor. Así, a título de ejemplo también, al folio 1.356 consta una conversación cuyo contenido es el siguiente:

"8ª conversación en francés. Conversación con mucho ruido. Y antes conversación en francés. No se puede interpretar. Mucho ruido".

Al folio 1.433 consta la siguiente transcripción:

"9°. Conversación en francés (ininteligible)".

Si a esta circunstancia se le añade el hecho de que los documentos que obran en la causa unidos como transcripciones no reflejan textualmente la conversación, sino que incluyen ya una valoración, el Tribunal debe llegar necesariamente a la conclusión de que las transcripciones adolecen de defectos difícilmente compatibles con el respeto al derecho de secreto de las comunicaciones, máxime cuando incluso se ha llegado a omitir la transcripción de algunas de las conversaciones por considerarlas el funcionario de la policía que realizaba la investigación sin importancia para la causa. La actuación correcta habría consistido en que se transcribieran textualmente todas las conversaciones, poniéndolas a disposición tanto de las partes como del Tribunal, para que éste pudiera hacer la valoración jurídica que corresponde. De esta forma, además de hacer posible dicha valoración, se da a las partes la posibilidad de alegar en su caso que el contenido de alguna de las conversaciones podría llegar a desvirtuar el contenido de, otras conversaciones incriminatorias. Ejemplo claro de lo que se expone en esta resolución, aunque esta es la tónica general de las transcripciones, consta al folio 1.320 de las actuaciones, en el que se hace un resumen de las conversaciones sin transcribir textualmente las mismas, omitiendo expresamente alguna transcripción.

Consta en dicho folio la transcripción de las conversaciones registradas en el núm. NUM005 que tuvieron lugar el 20 de marzo de 1997. En concreto, y respecto de la conversación que tuvo lugar a las 12 33 horas, consta la siguiente transcripción:

"El capitán habla con una mujer. Sin importancia". En la conversación que tuvo lugar a las 13:05 horas consta la siguiente transcripción:

"El capitán habla con desconocido. Desconocido le dice que "este fusible por la tarde". Luego quedan citados a las 7 en el mismo sitio".

De la conversación que tuvo lugar a las 17:48 horas consta la siguiente transcripción:

"Desconocido habla con el capitán. Al principio de la conversación se saludan. Después el desconocido le pasa el teléfono a un abogado. El capitán le da el nombre completo (Lucas), ya que el abogado le va a arreglar unos papeles. El capitán y el desconocido quedan allí directamente. El capitán tiene preparado lo del aparcamiento. Luego le comenta que tiene que entregarle al otro abogado lo de las cartas esas y mañana se dan un paseo y lo llevan al otro aparcamiento".

Por último, la última conversación transcrita en ese folio tuvo lugar a las 19:35 horas del día citado, constando la siguiente transcripción:

"El capitán habla con desconocido (acento extranjero). El capitán estará con él en 15 minutos".

En fin, sobran comentarios respecto de la actuación de los investigadores en esta causa, por lo que se refiere a las intervenciones telefónicas. Así, de un lado, nos encontramos con que el propio contenido de las conversaciones en buena parte fue ininteligible en el acto del juicio, y de otro lado, las propias transcripciones adolecen de defectos formales que determinan la nulidad de la prueba de intervenciones telefónicas. No se trata de una nulidad que pudiera afectar al secreto de las comunicaciones por cuanto los defectos observados no se han cometido en la obtención de las conversaciones, sino que han tenido lugar en su incorporación al proceso. Por consiguiente, no le son aplicables los efectos de "la doctrina del fruto del árbol envenedado", y la nulidad de esta prueba no podría entenderse que se extiende al resto de las pruebas directamente relacionadas con ellas. Se trata de una irregularidad de legalidad ordinaria no de legalidad constitucional, por lo que nada impide hacer el análisis del resto de las pruebas practicadas en la causa, de distinta naturaleza de la ahora examinada.

La alegación respecto de la cual las conversaciones tienen lugar en idioma extranjero y se han transcrito en español debe admitirse aunque sea realmente con relación a una parte de las transcripciones telefónicas.

Por último, y en cuanto a la alegación de la defensa de Isidro, el contenido de la prueba de voz que se le practicó es absolutamente intrascendente a los efectos de esta resolución.

B) Ya por lo que se refiere a la segunda cuestión previa alegada, la nulidad del abordaje de la embarcación "DIRECCION000", la defensa basa esta alegación en el hecho de que fue comunicada a las autoridades francesas siendo así que el barco llevaba bandera de Gibraltar, por lo que el abordaje debió ser comunicado a las autoridades británicas, lo que no tuvo lugar. Alega, a este respecto, el artículo 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, y ratificada en España por Instrumento de 30 de julio de 1990.

Pues bien, este artículo 17 en cuanto regula el tráfico ilícito por mar establece en su apartado 3 lo siguiente:

"Toda parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al Derecho Internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave.

A su vez, en su apartado 4 establece lo siguiente:

"De conformidad con el párrafo 3 o con los Tratados vigentes entre las partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente entre otras cosas, a: a) Abordar la nave b) Inspeccionar la nave c) Si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, las personas y la carga que se encuentren a bordo.

Como puede apreciarse fácilmente por la simple lectura del artículo mencionado, la autorización para el Estado de la bandera del pabellón de la nave no es imprescindible, pues la Convención utiliza el vocablo "podrá", lo que significa que el hecho de no haber sido interesada autorización para el abordaje de la nave no puede dar lugar a la nulidad de la prueba que se ha pretendido. De otro lado, la interpretación interesada por la defensa sería absurda, puesto que en definitiva iría a ampararse en una ambigüedad directamente provocada por los propios acusados, en cuanto que procuraron el cambio de bandera del barco precisamente para intentar camuflarle cuando se dedicara al narcotráfico. Se trata, por consiguiente, de una ambigüedad directamente buscada por la parte acusada, que ni siquiera llegó a completar los trámites para que el barco que anteriormente se llamaba "DIRECCION001", de bandera francesa, y cambió al nombre de "DIRECCION000", pudiera llegar a ostentar correctamente la bandera británica, correctamente inscrita a nombre de la empresa "Seatime Leisure Limited" con pabellón británico.

C) Por lo que se refiere al Registro de la embarcación DIRECCION000 de bandera francesa, posteriormente conocido como "DIRECCION001" con bandera de Gibraltar, se alega la nulidad del registro sobre la base de que el Juzgado Central de Instrucción núm 4 venía conociendo de la investigación de la causa, desde tiempo atrás. Sin embargo, no fue ese órgano jurisdiccional el que autorizó el registro, sino el Juzgado de Almería que se encontraba de guardia en la fecha del registro. Se alega, por consiguiente, incompetencia del órgano jurisdiccional que autorizó el registro.

A este respecto hay que tener en cuenta que los agentes investigadores habían interesado la autorización para el registro de la embarcación en varias ocasiones, según la previsión de llegada del barco. Al folio 1069 obra Auto del Juzgado Central de Instrucción en el que autoriza este registro para que se lleve a cabo el 16 de mayo, aunque no se sabía lógicamente la fecha exacta en la que iba a arribar el barco a puerto. El Juzgado Central de Instrucción núm 4 en resolución convenientemente motivada acordó el abordaje del "DIRECCION000" cuando se encontraba en aguas internacionales, procediendo los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera al abordaje del mismo. El barco fue trasladado al puerto de la ciudad de Almería, y allí se encontraba custodiado por los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera y funcionarios de policía de esa comisaría. Llegó a puerto a la 1:30 horas del día 17 de mayo de 1997, fecha en la que ya había vencido el tiempo de validez del registro autorizado por el Juzgado Central de Instrucción núm 4, que, a su vez, había remitido exhorto al Juzgado de Guardia correspondiente para la asistencia del Secretario Judicial al registro acordado. En vista de estas circunstancias, se interesó la autorización del Juzgado de Guardia de Almería para la entrada y registro, lo que así tuvo lugar mediante Auto de 17 de mayo de 1997, que obra al folio 1.709 de las actuaciones. Ningún reproche, por consiguiente, puede estimarse en cuanto a la alegación de incompetencia dada la urgencia del registro que debía efectuarse de forma inmediata. De otro lado, si bien es cierto que el Auto mencionado contiene una argumentación jurídica muy escueta, no lo es menos que la presente resolución se refiere al oficio que obra a los folios 1.606 y 1.707, oficio en el que se explica convenientemente el motivo y la causa de la petición de entrada y registro. En consecuencia, ningún reproche jurídico puede hacerse a la validez de la prueba impugnada por las defensas.

D) El defensor de Evaristo, Sr. Bouza Díaz, alegó como cuestión previa la conveniencia de que el Tribunal planteara cuestión de inconstitucionalidad respecto de la punición de los delitos contra la salud pública, en virtud de eventual vulneración del derecho a la libertad de las personas y de su libre albedrío sobre el consumo de drogas.

La insólita petición debe ser denegada, por cuanto no le es dado a ningún Tribunal cuestionar la función que corresponde al Poder Legislativo como representante del pueblo soberano, en cuanto a la elección de las conductas merecedoras de reproche penal.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 y 369 nº 3 del Código Penal, al haberse probado en forma fehaciente la operación de adquisición y traslado de la droga para su distribución en nuestro país a que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados. La droga consistía en hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud y que se encuentra incluida en la lista de productos narcóticos que contiene el Convenio Unico de Nueva York de 1961 sobre sustancias estupefacientes (BOE de 22 de abril de 1966). Concurre la circunstancia agravante específica prevista en el núm. 3 del art. 369 del Código Penal (notoria importancia) a la vista de la elevada cantidad de droga intervenida (1.873 kg de hachís). Conforme a reiterada jurisprudencia de nuestro TS. es incompatible esta calificación con un delito de contrabando, respecto del que, además, ni siquiera se ha solicitado pena alguna.

TERCERO.- Participación y Prueba de cargo.

Del anterior son autores los acusados Fermín y Evaristo, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y Eduardo en concepto de cooperador necesario, por su intervención en la compra de la embarcación que iba a ser destinada a la operación de narcotráfico enjuiciada.

Concurre en Fermín la agravante de reincidencia.

La prueba practicada en autos desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia de los acusados Fermín y Evaristo, marineros del DIRECCION000, y Eduardo, prueba que se analizará por separado, como también la relacionada con el resto de los acusados.

A. La prueba relacionada con los marineros del DIRECCION000 de bandera francesa (DIRECCION001 de bandera británica) es la siguiente:

1) Documental.

Prueba de cargo que desvirtúa el Derecho a la presunción de inocencia de los acusados consiste en la documental obrante al folio 1.745, el acta de intervención del "DIRECCION000", de bandera francesa, abordaje que tuvo lugar el 17 de mayo de 1997 desde el patrullero HJ-A del Servicio de Vigilancia Aduanera.

Al folio 1.745 consta, como se dice, el acta de intervención del que se desprende que una vez avistado el DIRECCION000", los tripulantes de la patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera advirtieron como los tripulantes del "DIRECCION002" (convenientemente identificados posteriormente) comenzaron a tirar bultos al mar, siendo necesario abordar el barco en plena marcha y saltando a bordo del yate dos marineros de la tripulación de la patrullera, deteniéndose en ese momento a los tres tripulantes. El "DIRECCION002" se encontraba en la posición 35º 59, N y 001º 28,W.

El Acta de intervención fue suscrita por el jefe del patrullero HJA con n° de registro personal del Servicio de Vigilancia Aduanera de Almería NUM006, así como también por el resto de la tripulación con los números de registro personal NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011.

2). En el escrito de calificación del Ministerio Fiscal se propuso como testigos a los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera con número de carnet profesional NUM012 y NUM013, quienes comparecieron en el acto del Juicio Oral, y manifestaron que coordinaron el abordaje desde tierra. El primero de ellos manifestó que sabía que tiraron bastantes fardos, así como también que la patrullera se acercó a las inmediaciones del DIRECCION000", hicieron ir un helicóptero porque había un enfermo grave. El segundo de ellos se remitió al acta levantada en su día al efecto que como se ha dicho obra al folio 1745. Ambos declararon como testigos de referencia, al no haberse propuesto a los testigos directos.

3) Declaración de Lucas ante el titular del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería, declaración practicada en presencia del letrado Doña Antonia Segura Lores y previa instrucción de derechos, el 19 de mayo de 1997. En aquella ocasión el detenido declaró:

"Que es capitán del barco y que llevaba hachís, aunque en contra de su voluntad. Que conoció a un señor de nacionalidad francesa llamado lean en Marbella, hace cuatro o cinco meses, y desde entonces trabajaba para él en diversos barcos, cobrando cuatrocientas mil pesetas mensuales. Su trabajo consistía en el traslado de personas de un punto a otro y en ese caso concreto le dijeron que fuera a Marruecos a recoger a una persona, pero cuando estaba a la altura de pescadores en Marruecos, llegó una zodiac con seis marroquíes que le dijeron que tenía que cargar hachís y le llevaron a un sitio que ellos le dijeron, como no era eso lo que había dicho lean, el detenido les contestó que no estaba dispuesto a hacerlo. Que las dos personas que lo acompañaban en el barco los llevaron a tierra y ellos se quedaron con el barco y estuvieron toda la noche pegándole principalmente a su hermano Fermín, y amenazándoles que matarían a sus familias y a ellos si no transportaban el hachís. Que a su hermano le pegaron mucho. Que a la mañana siguiente obtaron por realizar el traslado. Que le dieron un número de teléfono para ponerse en contacto y le dijeron que tenía que navegar dentro de las aguas de Argelia con dirección a una isla, y que ya les dirían lo que tenían que hacer, que por donde navegaban no hay más isla que Mallorca y que no llegaron a divisarlo porque antes les detuvo la policía dentro de aguas argelinas. Que cuando iban haciendo el viaje en el barco intentó llamar a lean para decirle lo que había pasado pero no pudo hacerlo pero no pudo hacerlo porque no tenían cobertura. Que el teléfono de contacto que le habían dado los marroquíes era el NUM014. Que el barco se llamaba "DIRECCION001" matriculado en Southampton, en Inglaterra, aunque antes el barco se llamaba "DIRECCION002". Que en la actualidad tiene pabellón inglés, y antes lo tenía francés. Que cuando le dio el alto la policía española estaba en aguas argelinas a diez millas de la costa. Que el nombre Carioca que le iban a poner al barco y que no se lo pusieron porque ya estaba registrado en Inglaterra. Que no conoce a Bruno, que tampoco conoce a Isidro, que no conoce a Jesús Ángel. Que conoce a Luis Manuel solamente como Luis Manuel y en unas reuniones que ha tenido con lean, que cuando empezaron e iban a hablar de cosas serias él se iba, que delante de él no ha habido ninguna conversación sobre droga, que conoce a Eduardo que es un abogado de Marbella que trabaja para lean. Que el cambio de nombre del barco se lo hicieron en Gibraltar. Que tampoco conoce a Jesús. Que todos estos nombres no los conoce como tales, que si los ve en persona podría reconocerlos. Que todo el hachís que llevaba el barco fue el que trasladaron a Almería. Que sólo le dio tiempo a tirar uno o dos.

A preguntas de la letrada manifiesta que su hermano y Evaristo eran invitados suyos en el barco, que le pidió autorización a lean para que se quedaran a dormir en el barco, pero no trabajan con lean y que había ido a Marbella a buscar trabajo. Que los marroquíes le dijeron que habían matado a su hermano, que lean lo único que le había dicho es que eran personas que tenía que recoger en unas coordenadas determinadas de las costas de Marruecos, que fue donde tenía el barco parado, pero que no le había hablado nunca de droga, que no había salido nunca de aguas territoriales argelinas y que lo detuvo el servicio de vigilancia aduanera en España. Que el punto concreto donde lo detuvieron fue a unas 30 millas del Cabo de Palos en aguas internacionales a la altura de Cabo de Palos en Argelia. Que el helicóptero recogió a su hermano dentro de aguas españolas para trasladarlo a Almería. Que antes de eso le trasladaron a otro barco español."

Pues bien, esta declaración prestada ante la autoridad judicial es coincidente con el contenido del Acta de Intervención y de las testificales ya reseñadas, y fue leída en el acto del juicio toda vez que Lucas se encuentra en la actualidad en ignorado paradero; de ella se desprende efectivamente que tanto Fermín, como el otro marinero del barco Evaristo conocían el transporte de droga hacia España. A pesar de encontrarse en muy mal estado físico e incluso ser necesario el traslado de uno de ellos a un centro médico con carácter de urgencia, en ningún momento se pusieron en contacto con autoridad española alguna para denunciar los hechos ni siquiera hacer referencia a la coacción que teóricamente habrían sufrido para el transporte de la droga.

4) Declaración ante la misma autoridad judicial de Evaristo que tuvo lugar el 19 de mayo de 1997 cuyo contenido es en esencia coincidente con la anterior declaración ya plasmada.

5) Pericial analítica de la droga que no ha sido impugnada por ninguna defensa.

B) Por lo que se refiere a la prueba de cargo que obra en la causa como suficiente para desvirtuar el Derecho a la presunción de inocencia del acusado Eduardo, ésta es la siguiente:

1. Documental obrante al folio 1.608 de las actuaciones, en el que consta fotocopia de la carta en la que Eduardo (con despacho profesional en Marbella) declara por su honor que "conoce a Lucas desde hace varios años y es una persona que le merece todas las confianzas tanto personal como empresarialmente". Dicha carta fue presentada por el propio Lucas al vendedor del barco.

Obra al folio 1.605 de las actuaciones el acta de declaración de Eloy, que no compareció al acto del juicio ante la imposibilidad de citación en forma. Dicha declaración fue leída como documental en el acto del Juicio Oral y de la misma se desprende lo siguiente:

"Que su profesión es vendedor de barcos, trabajando en la empresa Marbella Yate, SA. con domicilio social en Marbella, Puerto Banus, edificio Levante núm. 10.

Que a principios de marzo del año en curso se personó en su establecimiento una persona llamada Lucas interesándose en la compra de un barco, por lo que él le ofreció un barco que tenía a la venta en comisión, siendo el nombre "DIRECCION000", bandera francesa, matrícula NUM015 de la ciudad de Nantes, y propiedad de Gabino, nacido el 5 de enero de 1954 en Casablanca, con pasaporte francés núm. NUM016, el cual se encontraba atracado en el puerto de Sotogrande (Cádiz), por lo que a los 3 días aproximadamente se volvió a presentar el comprador, y tras manifestarle que lo había visto y que le interesaba, le manifestó que vendrían a probarlo y posteriormente a pagarlo.

Al poco tiempo se presentó en su establecimiento como representante del comprador un hombre llamado Eduardo, entregando en concepto de depósito por la compra del DIRECCION000" la cantidad de 100.000 pesetas.

A continuación se hicieron todos los preparativos para hacer entrega del barco al comprador, tales como limpieza, puesta a punto, etc.

A la hora de formalizar el contrato, el declarante le pidió el nombre de la persona a quien iban a transferir el barco; el citado Lucas le dijo que el barco iba a nombre de la empresa de Gibraltar SEATIME LEISURE LIMITED. con domicilio en la suite 2, Hadfield House, PO Box 659, Library Street, Gibraltar.

Una vez formalizada la sociedad gibraltareña que figura como propietaria del barco, la misma tramitó una nueva documentación, cambiando el barco de nombre al nuevo de "DIRECCION001", recibiendo de los abogados que inscribieron la sociedad en Gibraltar copia del certificado provisional de registro británico del citado barco.

El pago por la compra del citado barco se hizo antes del 18 de marzo, no recordando la fecha exacta, recibiendo la cantidad de once millones de pesetas, las cuales fueron abonadas en metálico de la siguiente manera: 6.780.000 pesetas y 269.475 francos franceses, dinero que fue entregado por un hombre que hablaba en francés, desconociendo el nombre, y que fue acompañando a Lucas, siendo las características físicas las siguientes: 1,80 cm de altura, complexión fuerte, pelo oscuro, tez oscura y aspecto árabe, y estando también presente otro hombre también hablando francés, con aspecto europeo, bajo de estatura, complexión delgada, siendo los dos hombres que hablaban francés los que hicieron entrega del dinero.

Preguntado si conoce a Bruno dice que no.

Preguntado también si conoce a Luis Manuel contesta que no.

Preguntado si conoce a Lucas dice que sí, que fue, como ha dicho antes, la persona que contactó en principio con él interesándose por la compra del barco. Preguntado si conoce a Fermín dice que no lo conoce personalmente, y que nunca ha oído hablar de él.

En este acto hace entrega de fotocopias de toda la operación de compraventa del barco, excepto factura de la venta porque normalmente al ser barco usado no se extiende factura y únicamente cuando se entrega el "off-sale" del barco y la documentación del mismo y firma el recibí ya está la venta cerrada,- únicamente se espera la baja de la antigua bandera que llegó con fecha 16.5.1997".

Pues bien, entre la documentación que presenta el vendedor del barco figura una carta escrita de puño y letra de Eduardo con fecha 20 de marzo de 1997 en la que consta lo siguiente:

"Yo. Eduardo, con despacho profesional en Marbella. Málaga. Declaro por mi honor que:

Conozco a Don Lucas desde hace varios años y es una persona que me merece todas confianzas tanto personal como empresarialmente."

Al folio 1.760 obra el Acta de reconocimiento del mismo testigo en el que reconoce a Bruno, Jean, (en principio implicado en esta causa; fallecido en circunstancias violentas al salir de prisión).

En el acto del juicio Eduardo manifestó que no conocía a Lucas, manifestación difícilmente compatible con el contenido de la testifical y documental que obra en autos, de las que claramente se desprende que ayudó directamente en la compra del barco en el que posteriormente fue incautado el hachís de lo que se desprende que difícilmente puede mantenerse la desconexión entre la actuación del letrado y toda la operación enjuiciada.

2. Documental obrante al folio 1.573 de las actuaciones consistente en factura del puerto Evaristo Banus de Andalucía, correspondiente al pago de atraque, electricidad y agua de la embarcación "DIRECCION001" en el puesto de atraque 65 de dicho puerto, con fecha 30.4.97, por importe de 185.035 pesetas, a nombre de Eduardo, calle Jacinto Benavente 5321GA Marbella.

El propio Eduardo declaró a preguntas del Ministerio Fiscal en el acto del juicio que era el abogado de Jean o Bruno al que asistió en unas declaraciones por un asesinato en la comisaría de Estepona. Reconoció también que eran amigos y vivieron juntos durante veinte días y que cuando fue detenido vivía en casa de lean, persona que resultó muerta en Marbella, y que fue reconocida (folio 1.760) por el vendedor del barco como la persona que acompañaba a Lucas cuando se hizo la compra del barco.

Por consiguiente, en contra de lo que manifiesta Eduardo, obra prueba de cargo más que suficiente que le relaciona con el barco en el que fue encontrada la droga. Difícilmente puede predicarse su falta de relación, así como tampoco es creíble su manifestación de desconocimiento de la relación de lean con el barco.

C) Ya por lo que se refiere a la prueba de cargo que obra en los autos con relación a quienes aparecen en la investigación policial como los presuntos jefes de la organización de la operación, Isidro y Luis Manuel, el Ministerio Fiscal en su informe en el acto del juicio presentó contra ellos las siguientes pruebas de cargo:

Con relación a Isidro presentó las intervenciones telefónicas del teléfono NUM017, y del listado de llamadas obrantes desde el teléfono NUM018 que en su opinión ponían de manifiesto la relación entre Isidro y lean, puesto que se habían realizado llamadas desde éste último teléfono al NUM017. En segundo lugar, presentó como prueba de cargo la declaración de Lucas, obrante al folio 3.027 de las actuaciones; en tercer lugar, las declaraciones policiales - obrantes en la causa, en concreto- de los policías con carnet - profesional NUM019 y NUM020 y NUM021; por último, la pericial de voz obrante a los folios 319 y 3.388 con relación a las conversaciones que tuvieron lugar desde el teléfono NUM022.

Descartadas las intervenciones telefónicas, por los motivos ya expuestos, quedan únicamente como prueba de cargo contra este acusado la declaración de Lucas y las declaraciones testificales de los citados agentes de policía, por cuanto declarada la nulidad de la prueba de intervención telefónica, resulta irrelevante la identidad de las personas que hubieran intervenido en las conversaciones. La declaración de Lucas ya consta transcrita en forma textual en esta sentencia, y de su contenido se desprende que no contiene elemento alguno que pueda servir de prueba plena contra el citado acusado, al que el declarante manifiesta no conocer.

Ya con relación a las declaraciones testificales de los agentes de policía, el policía con carnet profesional NUM019, inspector que tuvo a su cargo la coordinación de las vigilancias y seguimientos, declaró en la sesión del juicio oral que tuvo lugar el día 25 de octubre del año 2002. En su declaración manifestó que fue testigo presencial en una reunión que tuvo lugar en Fuengirola el 17 de marzo de 1997 en una cafetería, reunión en la que habría intervenido el acusado. El declarante manifestó que no había oído la conversación pero el policía que estaba al lado de ellos sí que les oyó hablar del barco y de la bandera en esa reunión que tuvo lugar días antes de la salida del DIRECCION000. Al parecer, el policía que oyó el contenido de la conversación es el agente con núm. profesional NUM023, que se encuentra destinado en el extranjero y no compareció al acto del juicio oral, en el que el Ministerio Fiscal renunció a su testimonio.

El testigo con carnet profesional NUM020 declaró en la misma sesión que fue testigo de la reunión que tuvo lugar en Fuengirola el 17.3.1997 en la que participaron Isidro, Bruno y otras tres personas.

Por último, el agente de policía con núm de carnet profesional NUM021 declaró en la misma sesión del juicio oral que vio a Isidro en compañía de Lucas buscando un barco en Sotogrande, así como también en la reunión que tuvo lugar en Guadalmina, en una cafetería en la que se encontraban buena parte de los implicados, no siendo éste un encuentro casual. Con ocasión de aquella conversación, un compañero de Málaga que se encontraba también en el lugar identificó a Luis Manuel que le conocía porque su compañero prestaba servicio en aquel lugar.

Este es el resultado del análisis de la prueba de cargo presentada en el informe del Ministerio Público en el acto del juicio. Por mucha sospecha vehemente que en la investigación policial pudiera haber respecto de la participación y organización del citado acusado en los hechos ahora enjuiciados, es lo cierto que dichas sospechas no se traslucen en pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral con la observancia de las garantías propias de todo proceso penal, en concreto el principio de inmediación, publicidad, audiencia y defensa, siendo tan parco el material probatorio aportado a la causa que difícilmente puede desprenderse de su contenido la constancia de prueba plena de la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

Por último, y con relación a Luis Manuel, el Ministerio Fiscal en su informe en el acto del juicio presentó como pruebas las conversaciones que se practicaron desde el teléfono NUM024, desde el que se realizaron desde el 1 de abril hasta el 16 de mayo de ese año las llamadas que se hicieron desde ese teléfono al de Bruno, concretamente el NUM025. Así como también otras conversaciones. Como segunda prueba de cargo presentó la declaración del testigo agente de la policía nacional con núm. de carnet profesional NUM021. En tercer lugar, las declaraciones que obran a los folios 1.532 y 1.563.

Descartadas, como se ha dicho, las intervenciones telefónicas, restan por analizar la declaración del agente de policía nacional con carnet profesional NUM021, que ya ha sido analizada- en resolución con relación al otro acusado, y de la que como se ha visto en absoluto se desprende contenido incriminatorio alguno, a no ser el hecho de haber sido identificado Luis Manuel por un testigo de referencia, como una de las personas que intervino en aquella reunión, cuyo contenido no consta en autos en forma fehaciente.

Al folio 1.532 contra la transcripción de una conversación telefónica, prueba declarada nula en esta causa, y es irrelevante a los efectos de esta causa el contenido del folio 1.563.

En definitiva, respecto de éstos dos acusados, por muchas sospechas vehementes que pudieran desprenderse de la investigación, es lo cierto que prueba de cargo practicada con todas las garantías que exige un proceso penal no se han dado en este procedimiento en absoluto, y por consiguiente ha de concluirse que no ha quedado enervado su derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Penalidad

El artículo 368 del Código Penal castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines, con la pena de prisión de 1 a 3 años si no se tratara de sustancia o producto que cause grave daño a la salud, y multa del tanto al duplo del valor de la droga.

A su vez, el artículo 369 establece que se impondrán las penas superiores en grado a las específicamente señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando sea de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

La pena superior a la prisión de 1 a 3 años es la de prisión de 3 años a 4 años y medio.

El Ministerio Fiscal ha interesado para Evaristo la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de mil ciento cincuenta y cuatro millones doscientas noventa y seis mil ochocientas pesetas, pena que se encuentra dentro de los límites establecidos en el citado precepto, y cuya imposición procede respecto de este acusado, al que corresponde señalar el arresto sustitutorio impuesto en el art. 53.2 del Código Penal que no podrá exceder en ningún caso de 1 año de duración, señalándose el arresto sustitutorio de 1 día por cada 3.162.457,- de pesetas impagadas o fracción de ellas que dejare de abonar, o 19 007,- equivalente en Euros. Igual pena corresponde imponer a Eduardo en quien no concurre circunstancia agravante alguna.

Con relación a Fermín ha de tenerse en cuenta que concurre la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22 n° 8 del Código Penal, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 21.12.1995 por un delito contra la salud pública a pena de 6 meses y un día de prisión menor y multa de 75.000 pesetas, y por un delito de contrabando a pena de 3 meses de arresto mayor, sin que conste que los antecedentes estén cancelados.

Al concurrir una circunstancia agravante, se impondrá la pena en su mitad superior (art. 66.3).

El Ministerio Fiscal ha interesado la imposición de pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de mil ciento cincuenta y cuatro millones doscientas noventa y seis mil ochocientas pesetas (1.154.296.800,-) o su equivalente 6.913.423,- Euros. La pena de prisión interesada por el Ministerio Público se encuentra dentro de los límites legales, y corresponde su imposición. No sucede lo mismo con la pena de multa. La pena base sobre la que ha de aplicarse la agravación es pena de multa de 1.150.296.800 pesetas o su equivalente 6.913.423,- Euros, que ha de imponerse del tanto al cuádruplo. Por aplicación de la regla contenida en el art. 66.3, la pena de multa debe imponerse en su mitad superior, es decir, sólo cabe la imposición de la multa en el triplo o en el cuádruplo del valor de la droga.

Ahora bien, habiéndose interesado multa del tanto del valor de la droga,- sólo cabe la imposición de multa en la cuantía interesada, sin arresto sustitutorio en caso de impago por sobrepasar la pena impuesta el límite de 4 años señalado en el art. 53.4 del Código Penal.

QUINTO.- Comiso.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal de 1995 "toda pena que se imponga por un delito o falta debe llevar consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se hayan ejecutado, así como las ganancias provinientes del delito. Los unos y otros serán decomisados a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, precepto éste que es coincidente en esencia con el contenido del art. 374 del Código Penal en cuanto regula el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores. Es aplicable a este respecto la Ley 36/1995 de 11 de diciembre, debiéndose dar al objeto del decomiso el destino de los fondos constituidos a tal efecto en la Comisión Nacional sobre Drogas.

En consecuencia, procede acordar el comiso de la embarcación DIRECCION000, no así el comiso del Opel Vectra matrícula FI-....-FP y el Porsche matrícula K-....-MK, y el Mercedes FAD 409, por cuanto pertenecen a personas que han sido acusadas en la causa pero respecto de las que no se ha acordado condena alguna, al no constar en forma en la causa que el acusado Fermín fuera el titular del Opel Vectra FI-....-FP y del Porsche K-....-MK, ni su relación con los hechos enjuiciados.

SEXTO.-

Las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación al caso, la Sala acordó el siguiente:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Evaristo y Eduardo como autores de un delito contra la salud pública, ya calificado, a la pena de tres años y tres meses de prisión y multa de mil ciento cincuenta millones, doscientas noventa y seis mil ochocientas (1.150.296.800.-) pesetas, equivalentes a 6.913.423,- Euros, con arresto sustitutorio para caso de impago de 1 día por cada 3.162.457,- de ptas, equivalentes a 19.007 Euros o fracción que dejare de abonar.

A Fermín, como autor del citado delito, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e idéntica multa por ser la interesada por el Ministerio Fiscal.

Los acusados abonarán por iguales partes las costas del proceso.

Se declara el comiso de la embarcación DIRECCION000 o DIRECCION001, y se levantan las medidas cautelares practicadas sobre los siguientes vehículos, que deberán ser devueltos a sus legítimos propietarios:

- Opel Vectra FI-....-FP

- Mercedes FAD-409.

- Porsche K-....-MK

Hágase cómputo del tiempo en que hubieran estado los condenados privados de libertad.

Con expresa ABSOLUCIÓN de los acusados Luis Manuel y Isidro.

Publíquese esta sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a todas las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.