Sentencia Penal Nº 3/2003, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 301/2002 de 09 de Enero de 2003

Encabezamiento

A. P. Asturias Sección 8ª - Gijón - Apelación Procedimiento Abreviado 301/02 - 9-1-2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

Sección 8ª - GIJÓN

Rollo núm.: 301/02

Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIJÓN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 304/02

SENTENCIA Nº 3/03

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a nueve de enero de dos mil tres

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, las Diligencias de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, con el nº 304 de 2002 (Rollo de Apelación nº 301/02), sobre robo con violencia, contra Rodolfo , cuyas circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelante, por la Procuradora Sra. Dª. Carmen Rey-Stolle Castro, bajo la dirección de la Abogada Sra. Dª. Ana-María Vega Álvarez, siendo parte también apelante Antonio , representado por la Procuradora Sra. Dª. María-Luz Tola García, bajo la dirección del Abogado Sr. D. Julio-César Morán Sánchez, y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en las referidas Diligencias, de fecha 9 de julio de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Antonio , como autor responsable de dos delitos de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz y las circunstancias atenuantes de drogadicción y confesión a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, y tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que debo condenar y condeno a Rodolfo , como autor responsable de dos delitos de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz y las circunstancias atenuantes de drogadicción y confesión a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Los acusados abonarán por mitad las costas procesales. Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Jose Enrique en la cantidad de 90,66 €, cantidad que consta consignada y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las monedas que le fueron sustraídas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron por la representaciones de ambos condenados sendos recursos de apelación, de los que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que los impugnó, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación número 301 de 2002, pasando para resolver al Magistrado Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, pero corrigiendo en el primero que donde pone "un delito" debe poner "dos delitos".

SEGUNDO.- Alega Rodolfo como primer motivo de su recurso "error en la apreciación de las pruebas", por entender a) que no está probado en qué consistían los objetos que portaban los acusados en el primer hecho (el del día 3-2-2002) y b) que tales objetos sólo fueron exhibidos para intimidar por los acusados pero no "usados", por lo que postula que a los hechos, mejor dijo al hecho en que participó este acusado, no le es aplicable el tipo agravado del apartado 2 del artículo 242 del Código Penal. No puede estimarse, a) porque la víctima de este primer hecho, aunque titubeó en el juicio oral cuando se le insistió en preguntar sobre los objetos que portaban los acusados, en su denuncia inicial dijo que "le amenazaron con dos navajas" (folio 1), aclarando ante el Juez instructor, a pregunta específica sobre los objetos que portaban los ladrones, que "uno con seguridad era una navaja" y el otro "un objeto punzante, podría ser una navaja o cualquier otro objeto alargado como de 10 cm" (folio 115) y en el juicio oral que "uno llevaba una navaja" y que "vio una cosa delgada y puntiaguda, como un lápiz", y es ante nuevas preguntas sobre lo mismo cuando titubea, explicando que estaba nervioso y "ahora no lo recuerda", pero insiste en "una cosa alargada y puntiaguda", manifestando a su vez el acusado Antonio que sí realizó los dos atracos con arma blanca (folio 27), aclarando después que él disponía "de un palo aguzado" y el otro de una navaja (folio 34), para luego en el juicio oral decir que "llevaba un palo", que "llevaban dos palos, no navajas", y declarando por su parte el acusado Rodolfo que "no se trataba de navajas sino de palos afilados" (folio 44), "unos palos que cogieron y que los afilaron" (folio 48), de todo lo cual es forzoso concluir, como hace la Juez a quo, que los acusados en ese primer hecho llevaban cada uno un objeto y que al menos uno de ellos era un palo aguzado o afilado, lo que constituye "medio peligroso" a efectos del apartado 2 del artículo 242 del Código Penal según reiterada jurisprudencia (lo son los palos en general, aunque según sus características, sentencias del Tribunal Supremo de 5-2-1988, 16-11-1992 y 28-4-1998, y lo es especialmente todo ingenio capaz de pinchar o punzar, sentencias T.S. de 10-4-1981, 11-10-1982 y 16-12-1982), y b) porque según reiterada jurisprudencia la agravación por "uso de armas o medios peligrosos" comprende no sólo su empleo directo (disparo, pinchazo) sino también su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta (sentencias T.S. de 24-11-1997, 10-2-1998, 22-2-1999 y 22-4-1999).

TERCERO.- El mismo Rodolfo alega como segundo motivo de su recurso "infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 242-3 del Código Penal". No puede estimarse, de un lado, porque el primer hecho ya hemos visto que está bien calificado como el tipo agravado del apartado 2 del artículo 242 del Código Penal, y de otro lado, porque, aunque la jurisprudencia más actual admite la posibilidad, aunque excepcional, de aplicar la atenuación del apartado 3 del artículo 242 en los supuestos en que concurra el apartado 2 (sentencias T.S. 21- 11-1997, 30-4-1998 y 2-10-1999), la entidad de la intimidación ejercida y las demás circunstancias del hecho en este caso concreto no justifican la aplicación de tal facultad atenuatoria, pues no debe olvidarse que, además del uso de medios peligrosos, eran dos los asaltantes y el atraco se realizó de noche y aprovechando que el atracado estaba solo en el interior de un portal.

CUARTO.- Alega el mismo apelante como tercer motivo de su recurso "infracción de precepto penal por inaplicación de la atenuante del artículo 21-5 del Código Penal", atenuante que basa en el hecho de que los acusados, antes del juicio, ingresaron en la cuenta de consignaciones del Juzgado cada uno de ellos la cantidad de 45,33 euros, No puede estimarse; para empezar, lo ingresado no cubre la totalidad de la indemnización debida al perjudicado, y ni siquiera alcanza al importe de la fianza que el Instructor exigía a cada uno de los acusados (folio 189), pero es que, además y sobre todo, el número 5 del artículo 21 del Código Penal exige, para que se dé la atenuante invocada, "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima", y ello "con anterioridad a la celebración del juicio oral", y en este caso los acusados no han reparado nada a la víctima porque no le han entregado o pagado nada de lo sustraído, no ha habido pago ni siquiera ofrecimiento de pago al perjudicado sino un simple ingreso en la cuenta del Juzgado que no ha sido ni ha podido ser entregado al perjudicado antes del juicio porque tales ingresos se hicieron los días 3 y 5 de julio de 2002, escasos días antes del juicio, sin advertirlos al Juzgado hasta el propio acto del juicio, sin manifestar antes que fueran para entregar al perjudicado y sin ofrecimiento alguno a éste, que, en definitiva, ninguna reparación de su perjuicio ha conseguido antes del juicio y que aún tendrá que esperar a la ejecución de la sentencia firme para obtener algo, no siendo equiparable a la "reparación" la mera prestación de la fianza exigida por el Juzgado o el ingreso en la cuenta de consignaciones pero sin conocimiento ni ofrecimiento al perjudicado (salvo que éste, antes de iniciarse el juicio, lo conozca y lo acepte, lo que no es el caso).

QUINTO.- Procede desestimar también el motivo cuarto del mismo recurso, en el que se denuncia "infracción de precepto legal al aplicar la agravante del artículo 22-2 del Código Penal" y se alega que la capucha utilizada por los acusados era un disfraz notablemente imperfecto o rudimentario, y ello porque el testigo víctima del primer hecho dejó bien claro desde el principio que los atracadores "se tapaban la cara con sendas capuchas", que describe (folio 1), explicando que "sólo pudo ver sus ojos por estar encapuchados, no pudiendo identificarlos" (folio 115), y reiterando que "llevaban capuchas y no llovía", que "sólo veía los ojos y nariz de los acusados" y que "no los podía identificar" (juicio oral), de donde se desprende que los acusados se pusieron las capuchas no para cubrirse de la lluvia (que no había) sino para intentar evitar ser identificados, y que además lo lograron, cumpliendo así todos los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciar la agravante de disfraz, a saber, 1) objetivo, utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, sin que sea preciso cubrir el rostro (sentencias T.S. 14-6-1961 y 25-9-1992), admitiéndose como disfraz un pasamontañas (sentencias T.S. 17-1-1985 y 21-1-1987) o una peluca (sentencias T.S. 15-4-1988), 2) subjetivo, propósito de evitar la propia identificación, "si bien no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin" (sentencias T.S. 15-9-1999) y 3) cronológico, utilización al tiempo de cometer el hecho delictivo (sentencias T.S. 15-7-1993 y 20-10-1998).

SEXTO.- Procede acoger el último motivo de este recurso en el que se pide se corrija en el fallo el error material consistente en decir que se condene a este recurrente por "dos delitos", cuando realmente sólo se le condena por uno, y también corregir que su nombre es Rodolfo y no " Carlos Antonio " como figura en el fallo.

SÉPTIMO.- Procede desestimar el primer motivo del recurso de Antonio , en el que se postula se califiquen los hechos por él cometidos a) como un delito del artículo 242 apartado 1 y no apartado 2 del Código Penal, y b) como un delito continuado y no como dos delitos, a) por lo ya dicho en el fundamento segundo de esta sentencia, y además porque en el hecho segundo -el cometido sólo por este acusado el 6-2-2002- quedó claro, por el testimonio de la víctima, que "llevaba una navaja el atracador", "le sacó la navaja", "era una navaja" (acta del juicio oral), y b) porque el robo con violencia o intimidación es un delito pluriofensivo, que lesiona no sólo el patrimonio sino también la integridad y libertad ajenas, bienes eminentemente personales, y por ello, y conforme al apartado 3 del artículo 74 del Código Penal, no es apreciable la continuidad delictiva entre robos con violencia o intimidación según reiterada jurisprudencia confirma (sentencias T.S. 12-3-1990, 31-5-1991, 12-12-1991, 8-6-1992, 18-9-1993, 31-1-2000 y 25-7-2000).

OCTAVO.- Procede desestimar el motivo segundo del recurso de Antonio , en el que se impugna la apreciación de la agravante de disfraz, por lo ya dicho en el fundamento quinto de esta sentencia y porque está probado, por el testimonio de la víctima, que en el segundo hecho el acusado intentó ocultar o desfigurar su apariencia porque "estaba encapuchado", y aunque le pudo reconocer (especialmente por el color amarillo de la capucha frente al color azul del resto de la cazadora) es evidente que el acusado intentó evitar su identificación, habiéndose ya aclarado que según la jurisprudencia "no es necesaria la plena eficacia a tal fin" para poder apreciarse la agravante de disfraz.

NOVENO.- Procede desestimar el motivo tercero del recurso de Antonio , en el que se postula la apreciación de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal (por cierto no postulada por la defensa de este acusado ni en su escrito de defensa -folios 202 y 203- ni en sus conclusiones definitivas -acta del juicio-) por lo ya dicho en el fundamento cuarto de esta sentencia.

VISTOS los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por Rodolfo y Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 304/2002, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, pero corrigiendo en su fallo que donde pone " Carlos Antonio " debe poner Rodolfo y que a éste se le condena por un delito y no por "dos" como se dice, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente y notifíquese a las partes, con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a diez de enero de dos mil tres.