Sentencia Penal Nº 3/2003, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2003 de 30 de Junio de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE BALEARES

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SENTENCIA Nº 3/2.003

Excmo. Sr. Presidente:

D. Angel Reigosa Reigosa

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Antonio Federico Capo Delgado

D. Miquel Masot Miquel

Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado nº 3/03

En Palma de Mallorca a treinta de junio de dos mil tres.

VISTOS por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por los Magistrados expresados al margen, los Recursos de Apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por las Procuradoras Dª. Magdalena Massanet Fuster y Dª Isabel Muñoz García en nombre y representación de los inculpados Inmaculada y Blas ; contra la Sentencia del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado nº 13/03 de fecha cinco de febrero de dos mil tres, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. (Tribunal del Jurado).

Antecedentes

Primero.- Por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, presidido por el Magistrado-Presidente Ilmo. Sr. Don Victor Rafael Rivas Carreras, se dictó la sentencia nº 13/2003 de fecha 5 de febrero del presente año, que en su parte dispositiva condenó dice: 'debo condenar y condeno a Bartolomé como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de asesinato ya definidos, sin circunstancias modificativas, a la pena de 20 años de prisión cada uno de ellos, con inhabilitación absoluta durante este tiempo, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación mediante uso de arma ya definido, sin circunstancias, a la pena de 4 años de prisión, como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud ya definido, sin circunstancias, a la pena de 9 años de prisión y multa de 90.000 euros, y como criminalmente responsable, en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin circunstancias, a la pena de 2 años de prisión, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Alonso , viuda del fallecido Juan Ramón , en la cantidad de82.381,75 euros mas intereses legales desde esta resolución hasta el completo pago, y al pago de las 30/1444 partes de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; que debo condenar y condeno a Inmaculada , como criminalmente responsable en concepto de autora, de un delito de robo con intimidación mediante uso de arma, ya definido, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de miedo insuperable, también definida, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para este tiempo, y como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia antedicha, a la pena de 3 años de prisión, y multa de 80.000 euros, y al pago de las 12/144 partes de las costas procesales, debiendo servirle de abono, sino le hubiere sido abonada en otra, el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa, así como la debo absolver y absuelvo de los demás delitos por los que se le acusaba; que debo condenar y condeno a Blas , como criminalmente responsable en concepto de autos de un delito contra la salud pública en la modalidad que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias, a la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante este tiempo y multa de 90.000 euros, y al pago de las 6/144 partes de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa, así como le debo absolver y absuelvo de los demás delitos por los que venía siendo acusado; que debo absolver y absuelvo a Juan Pedro de todos los delitos por los que venía siendo acusado, así como debo absolver y absuelvo a Celestina y a Pedro Enrique por el delito del que inicialmente se les acusaba; declarando de oficio las 96/144 partes de las costas restantes. Se acuerda el comiso de la sustancia y demás efectos intervenidos que permanecen depositados, a los que se dará el destino legal previsto. Debe deducirse el correspondiente tanto de culpa, con testimonio de las actas del juicio y de esta resolución, al Juez Decano para que por de instrucción a quien por turno corresponda se inicie el correspondiente procedimiento en orden al posible delito de encubrimiento del art. 451,3º, a) del C.P., en que habría podido incurrir Blas por los hechos por él realizados en relación a los dos asesinatos enjuiciados'.

Segundo.- En dicha sentencia se declararon HECHOS PROBADOS de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, los siguientes: '1. Sobre las 20 horas del día 16 de enero de 2001, los ciudadanos chinos Juan Ramón y Marco Antonio con una bolsa de plástico que contenía cocaína se personaron en la vivienda donde se encontraban Bartolomé y Margarita , y donde el primero había decidido quitar la droga a dichos chinos y seguidamente matarles. Dicha casa era la contigua a la que con el número NUM000 habitaba Juan Pedro , ambas sitas frente al POBLADO000 . NUM001 . Bartolomé tenía un revolver calibre 38 especial sin autorización alguna. 7. La cantidad de cocaína que portaban los chinos era de unos 3 kilogramos, y cuya pureza no consta. 8. A dicho lugar llegó seguidamente Blas entrando en la casa. 9. Los ciudadanos chinos pidieron 17 millones por la mencionada sustancia, pasando Juan Pedro a probarla según había convenido y hecho lo cual manifestó a Bartolomé que era de calidad. 10. Bartolomé pretextando que iba a buscar dinero para pagar salió de la vivienda y a la que regresó esgrimiendo su revolver con el que obligó a los dos ciudadanos chinos a tumbarse en el suelo. 11. A continuación Inmaculada cogió la cocaína y salió con ella de la casa. 12. Bartolomé disparó a los ciudadanos chinos en la cabeza. 13. Las referidas víctimas sorprendidas por el repentino encañonamiento y los disparos no tuvieron en ningún momento posibilidad alguna de defensa. 14. Alguien le dio a Juan Pedro las llaves del coche BMW matricula UR-....-G con el que los ciudadanos chinos habían llegado al lugar con intención de cargarlos en dicho vehículo y deshacerse de ellos en otro lugar, no pudiendo sin embargo áquel poner el coche en movimiento. 15 bis. Blas ayudó a Bartolomé a arrastrar el cuerpo de Marco Antonio hasta la casa nº NUM000 . 16. Bartolomé prendió fuego a la casa contigua a la señalada con el nº NUM000 con intención de hacer desaparecer los cuerpos. 16 bis. Blas ayudó a Bartolomé a prender el referido fuego. 17. Los disparos en la cabeza fueron mortales, Juan Ramón murió instantáneamente pero con muy alta probabilidad el incendio anticipó la muerte de Marco Antonio . 18. De esta forma y según lo dispuesto por Bartolomé consiguió apoderarse de la cocaína con destino a la venta. 19. Igualmente lo consiguió Inmaculada . 22. Bartolomé , Inmaculada y Juan Pedro consiguieron servirse de Celestina para salir del lugar y que ésta les alojara en su domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Marratxi, y que compartía con su compañero sentimental Pedro Enrique . 24. A la mañan siguiente los tres últimos citados salieron de la isla con destino a Madrid y acabar en Algete c/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM002 - NUM002 , portando parte de la cocaína sustraída. 24 bis. En dicha vivienda Bartolomé escondió dicha sustancia. 24 bis b. En dicha vivienda Inmaculada escondió dicha sustancia. 25. En dicha vivienda en virtud del registro judicial fueron encontrados 839'6 gramos de cocaína con una riqueza aproximada del 77'7 % valorada en 77.563,48 euros y 1'9 gramos de cocaína con una riqueza aproximada de 79'2 % valorada en 179'92 euros destinada a la venta a terceros. 26. Juan Ramón nació el 28 de junio de 1957 y estaba casado con Alonso y Marco Antonio nació el día 3 de abril de 1960. 27. El revolver desde el que se efectuaron los disparos no ha sido localizado. 30. El día 6 de enero Bartolomé le comunicó a Juan Pedro que esperaba a dos personas que debían suministrarle tres kilogramos de cocaína por lo que requería su presencia solo para que lo probara y dijera si era buena cosa que aceptó Juan Pedro y lo que hizo a presencia de los chinos, inyectándose aproximadamente la mitad de los también aproximados tres cuartos de gramo que para ello había extraído Bartolomé del paquete. Sería en el exterior y una vez hecha la prueba y por tanto cuando Juan Pedro se marchaba que conoció por boca de Bartolomé , y quien había salido a buscar el revolver con que abatir a los chinos, que iban a quitarle la droga, estando él con Bartolomé nuevamente en la vivienda de éste. 31. Inmaculada era compañera sentimental de Bartolomé con quien tiene un hijo. 33. El temor a la ley gitana y a la propia personalidad psicopática de Bartolomé ha llegado a disminuir muy gravemente la voluntad de Inmaculada . 34. Juan Pedro ha sido ejecutoriamente condenado por cuatro delitos siendo las dos últimas condenas de fecha 27 de julio de 1997 sentencia firme de 16 de julio del mismo año por delito de robo, condenado a dos años de prisión y sentencia de 3 de julio de 1997, firme el 17 de octubre del mismo año por delito contra la seguridad del tráfico. 35. Juan Pedro era politoxicómano adicto a la heroína y a la cocaína de la que era consumidor crónico desde hacía largo tiempo y que se administraba por vía intravenosa, siendo en concreto el día 6 de su consumo de cocaína muy elevado, sobre todo después de haberse inyectado para la prueba de la cocaína, y por lo que teniendo totalmente anuladas sus facultades mentales y volitivas, y a la espera de obtener algo de droga a cambio, hizo la prueba, y por lo mismo siguió después todas las órdenes o indicaciones de Bartolomé , así volver a la casa, intentar poner en marcha el vehículo BMW, arrastrar el cuerpo de Marco Antonio y acompañar a Bartolomé y Inmaculada hasta el domicilio de Celestina y Pedro Enrique primero y después a Madrid donde permaneció con ellos, siempre bajo el referido efecto y consumo de droga, hasta que fue detenido el 6 de febrero por la Policía. 38. Igualmente ha actuado Juan Pedro en todo momento bajo el temor o pánico absoluto que por su vida le produjo la actitud amenazante de Bartolomé empuñando el revolver, y obligándole a entrar nuevamente en la casa, así como la fría muerte de los chinos y que también se vio obligado a presenciar'.

Tercero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: 'a) un delito de robo con intimidación de los art. 237 y 242-1 y 2 del Código Penal; b) Dos delitos de asesinato del artículo 139.1 (alevosía) del Código Penal; c) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1-1º del Código Penal; d) Un delito contra la salud pública (sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud) del art. 368 del Código Penal; e) Un delito de encubrimiento del art. 451-3º, a) del Código Penal en relación con los delitos de asesinato del apartado b). Siendo responsables en concepto de autores de los delitos de los apartados a), b), c) y d) Bartolomé , Inmaculada , Juan Pedro y Blas . Son responsables en concepto de autores del delito e), Celestina y Pedro Enrique . Solicitó imponer a: Bartolomé las penas de 4 años de prisión por el delito del apartado a), 20 años de prisión por cada uno de los de los delitos del apartado b), 2 años de prisión por el delito del apartado c), 9 años de prisión y multa de 90.000 euros por el delito del apartado d) e inhabilitación absoluta durante la condena. Inmaculada , Juan Pedro y Blas las penas de 4 años de prisión por el delito del apartado a), 17 años de prisión por cada uno de los dos delitos del apartado b), 1 año de prisión por el delito del apartado c), 8 años de prisión y multa de 80.000 euros por el delito del apartado d) e inhabilitación durante la condena. Pago de costas por partes iguales. Abono del tiempo de privación de libertad sufrido por razón de esta causa. Interesa que los acusados Bartolomé , Inmaculada , Juan Pedro y Blas sean condenados a indemnizar conjunta y solidariamente a Alonso en 90.000 euros. En trámite para las penas el Ministerio Fiscal modificó aquellas respecto a Inmaculada y para la que solicitó por el delito cometido de robo con intimidación la pena de 4 años de prisión y por el de delito contra la Salúd Pública la de 6 años de prisión y multa de 80.000 euros, al entender probado concurría en aquélla la atenuante analógica de miedo insuperable. Igualmente modificó aquéllas respecto a Blas en lo tocante a los dos asesinatos y al delito de tenencia ilícita de armas, al entender probado que aquél es cómplice de todos esos delitos y para los que solicitó respectivamente las penas de 14 años para cada uno de los asesinatos cometidos y la de un año de prisión'.

En igual trámite la defensa del acusado Bartolomé solicitó: 'la libre absolución de su defendido, y en el trámite para la imposición de penas 15 años de prisión para cada uno de los asesinatos, 3 años por el delito de robo con violencia o intimidación con uso de arma, 1 año por el delito de tenencia ilícita de armas y 3 años por el delito contra la salud pública'.

La defensa de Inmaculada calificó los hechos como: ' un delito de encubrimiento del art. 451.3º a) del C.P., concurriendo en aquélla la excusa absolutoria del art. 454 del C.P., y la eximente completa de miedo insuperable del art. 20-6 del C.P., y subsidiariamente la atenuante muy cualificada, eximente incompleta del art. 21-1º en relación con el art. 20-6 del mismo, y en trámite para imposición de penas, solicitó para su defendida, como autora del robo con violencia intimidación del art. 242-1 del C.P., la pena de 6 meses de prisión y como autora del delito de tráfico de drogas, ya definido, el de 9 años de prisión'.

La defensa de Juan Pedro calificó los hechos como 'no constitutivos de delito alguno, y en todo caso con la concurrencia de: 1. Eximente del art. 20.2 del C.P., y alternativamente la eximente incompleta del art. 21 en relación con el art. 20.2 como muy cualificada; 2. La atenuante del 20.6 de miedo insuperable, alternativamente la atenuante del art. 21.1 en relación al 20.6; y 3. La atenuante del 21.2 del C.P., como muy cualificada'.

La defensa de Blas igualmente en su escrito de calificación entendió 'Que los hechos que relata no son constitutivos de delito alguno, y en trámite para la imposición de penas en su caso como pena a imponer a su defendido sólo la de 3 años de prisión por el delito del art. 368 del C.P.'.

Cuarto.- Contra la sentencia referida, se interpusieron los siguientes recursos:

- de apelación presentado por el Ministerio Fiscal con arreglo a los siguientes motivos: 'Al amparo del art. 846 bis c) letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque la sentencia ha incurrido en infracción legal en la calificación jurídica de los hechos respecto a Blas por no aplicación de los artículos 27, 29, 63 y 139-1 del Código Penal.'. Lo que le llevó a interesar que se dicte otra sentencia revocando la dictada que 'condene a Blas como cómplice de dos delitos de asesinato a la pena de 14 años de prisión por cada uno e inhabilitación absoluta durante la condena, al pago de la correspondiente parte de costas y que sea condenado a indemnizar subsidiariamente (en caso de no hacerlo Bartolomé ) a Alonso en la cantidad de 82.381'75 euros.'.

-Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Inmaculada en base a los siguientes motivos: '1º) Al amparo del artículo 846 bis c) de la LECrim: Infracción del art. 68 del C.P. 2º) Al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) de la LECrim: Infracción del art. 77 del C.P. 3º) Al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) de la LECrim: Infracción del art. 70 en relación con el art. 52.2 de la Ley del Tribunal del Jurado'.

Por todo acaba suplicando que: 'Admita este escrito y tenga por formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada en este juicio y remita los autos al Tribunal Superior de Justicia de Baleares para que en su día dicte sentencia en la que: I.- Se estime el motivo de apelación I de este recurso y, en atención a la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable en la persona de mi representada, se rebajen en dos grados las penas señaladas en los artículos 242.2 del C.P. y 368 del mismo texto legal y, atendida la falta de concurrencia de elementos específicamente agravatorio en los delitos atribuidos Inmaculada y la precariedad económica en la que ésta se encentra, se fije la pena mínima dentro de dichos grados, esto es: Pena de 10 meses y 10 días de prisión por delito de robo. Pena de 9 meses de prisión y multa de 20.000 Euros. Por el delito contra la salud pública. II.- Se estime el motivo de apelación II de este recurso y, en atención a la existencia de concurso ideal o en su caso medial de delitos, una vez individualizadas las penas para cada uno de los delitos atribuidos a mi representada, con estimación o no del pedimento anterior, se disminuya, en su caso, la pena hasta la prevista para la infracción más grave en su mitad superior. III.- Se estime el motivo de apelación III de este recurso y se proponga al gobierno de la nación el indulto de mi representada'.

-Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Blas en base a los siguientes motivos: '1º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c, apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2º.- Infracción de precepto constitucional y legal en la determinación de la pena al amparo de lo previsto en el artículo 846 bis c, apartado b)'. Tras lo que suplicó que: se acuerde revocar la referida resolución dictando una nueva sentencia por la que se acuerde absolver libremente a Blas del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado al estimar que la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia o, subsidiariamente se acuerde modificar la pena impuesta al mismo , al entender que no procede condenarle al límite máximo previsto en el artículo 368 del Código Penal en aplicación al principio acusatorio vulnerado con dicha condena y en atención a las reglas previstas en el artículo 66 del Código Penal dictando una condena acorde con sus circunstancias personales y a los hechos en los que se estime ha participado el imputado'.

Sexto.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se turnó la Ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. Miquel Masot Miquel y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes.

Habiendo sido debidamente emplazadas las partes, se personaron y comparecieron a través de su representación procesal en tiempo y forma.

Séptimo.- En fecha 23 de mayo de 2003 tuvo lugar la comparecencia de Blas , ordenada en virtud de Providencia de 9 de mayo de 2003, al objeto de proceder a la completa identificación del mismo, pues en su Documento Nacional de Identidad figuraba como segundo apellido ' Juan Luis ' en vez de ' Jesús Carlos '.

En la indicada comparecencia, manifestó que su segundo apellido es ' Jesús Carlos ' y que el hecho de constar en el Documento Nacional de Identidad 'AMAYA' es una equivocación de cuando le hicieron el carnet, siendo conocido como ' Blas '.

Octavo.-Señalada la vista de este recurso para el día 24 de junio del presente año, se procedió a citar a las partes, llevándose a efecto la celebración de la Vista pública, con asistencia de las mismas, informando en ella en representación del Ministerio Fiscal el Excmo. Sr. Fiscal Jefe Don Bartolomé Barceló Oliver; en representación del acusado Blas el Letrado D. Oscar de Diego, en nombre de la acusada Inmaculada el Letrado D. Rafael Ramis Feliu y en representación del acusado Bartolomé la Letrada Dª Purificación Montalvo.

Noveno.- En la votación de la Sentencia el Magistrado-Ponente Ilmo. Sr. D. Miquel Masot Miquel disintió de la mayoría anunciando voto particular y el Excmo. Sr. Presidente encomendó la redacción de la Sentencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Federico Capo Delgado.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interpone un único motivo de recurso al amparo del artículo 846 bis c), letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) 'porque la sentencia ha incurrido en infracción legal en la calificación jurídica de los hechos respecto a Blas por no aplicación de los artículos 27, 29, 63 y 139-1 del Código Penal' pues, en esencia, entiende que dado el tenor de los hechos declarados probados 1, 2, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 bis, 16, 16 bis y 17 puede y debe ser aquel condenado en concepto de cómplice de dos delitos de asesinato.

La Procuradora Doña María Isabel Muñoz García, que lo es de D. Blas , interpone un primer motivo de recurso por 'vulneración del Derecho a la presunción de inocencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c apartado e) de la LECrim' que, por razones lógicas, ha de ser estudiado preferentemente ya que en él, entre otros extremos, se viene a sostener que lo declarado probado en los hechos 15 bis y 16 bis, capitales en el recurso del Fiscal, carece de toda base y si ello fuera cierto éste perecería.

SEGUNDO.- La citada Procuradora pretende la absolución de su patrocinado del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado y para ello formula una serie de 'puntualizaciones' que, seguidamente, se tratarán y así:

1º hace particular hincapié en que el Jurado declaró 'no probado' el hecho 4º del veredicto. En efecto ello fue así siendo el resultado de la votación 6-3.

Sin embargo, en el objeto del veredicto nº 51, se lee 'El acusado ha sido declarado culpable ya que la sucesión de los hechos le implican en la sustracción de la sustancia y posterior utilización y destino de la misma', con lo que, en realidad, el Jurado lo único que descartó, en relación al delito contra la salud pública, es la existencia de un concierto 'previo', aceptando, en cambio, un concierto 'sobrevenido', presupuesto estructural de su condena.

2º afirma que 'los puntos 15 bis y 16 bis del Objeto del veredicto- declarados probados por el Jurado- se basan en la declaración de Juan Pedro en Madrid el 7.2.2001', lo que, en su sentir, vulneraría lo dispuesto en el art. 46 de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado (LOTJ), pues tal declaración fue variada en el acto del juicio oral y el Ministerio Fiscal no interrogó 'al imputado sobre tales contradicciones como expresamente habilita el apartado 5 del artículo 46 de la Ley del Jurado, limitándose a señalar la existencia de contradicciones y aportando testimonio de tal declaración'.

El Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, afirma que ' Juan Pedro fue interrogado por este Ministerio sobre los motivos de haber declarado de forma distinta ante la Policía - que posteriormente ratificó ante el Juzgado- y luego en el juicio oral respecto a la participación en los hechos de Blas y contestó que no recordaba haber declarado cosas distintas y así consta en el acta del juicio' y tales extremos se comprueban al leer los folios 290 a 293, en los que obra dicha acta de la que se desprende, además, que las preguntas que se le dirigieron presuponían el conocimiento de sus anteriores declaraciones.

Así las cosas todas las partes pudieron someter al testigo a amplio interrogatorio, con la debida contradicción, tras lo que el Jurado pudo valorar el resultado de la prueba en unión del resto de las practicadas.

La STS de 15 de julio de 2002 enseña: según el art. 46. 5, último párrafo, de la LOTJ, «las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados», lo cual, en principio, parece constituir un obstáculo legal insalvable para que el Tribunal sentenciador haya podido fundamentar su convicción inculpatoria en la referida diligencia policial.

La categórica afirmación del último párrafo del art. 46.5 de la LOTJ, no obstante, plantea inmediatamente el problema de su adecuada interpretación, dado que en el propio artículo se establece que «las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba» (v. art. 46.4), así como que «el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto» (v. art. 46.5); pues, como establece el art. 34.3 de la propia LOTJ, «las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral».

La falta de claridad del precepto examinado ha dado ocasión a que este Alto Tribunal se haya pronunciado sobre el particular en reiteradas sentencias (v. SS. de 11 y 20 de septiembre de 2000, 4 de junio , 16 y 30 de octubre y 5 de noviembre de 2001, entre otras), declarando que no es posible admitir la existencia de dos regulaciones procedimentales distintas sobre la valoración de la prueba sumaria, «una derivada de la normativa general contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 714, 730, 741) y otra basada en una hermenéutica jurídica aislada y rígidamente autónoma del art. 46.5 'in fine' de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado»; habiendo declarado también que «el interrogante es si el atestado policial forma parte del material instructorio, lo que parece no ofrecer dudas a esta Sala» (v. S. 1825/2001, de 16 de octubre ).

En idéntico sentido se pronuncian las SSTS de 19 de abril y 14 de octubre de 2002, citadas por el Fiscal, leyéndose en esta última que: ' Esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance del artículo 46.5º de la Ley de Tribunal del Jurado y así, en la Sentencia 1240/2000, de 11 de septiembre, tiene declarado que mencionado precepto lo que hace precisamente es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada, es decir, que la única prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia es la practicada en el acto del juicio oral, salvo determinados supuestos que como prueba anticipada han sido admitidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial en casos de imposibilidad de comparecencia de los testigos en el juicio. La prohibición de valoración de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción contenida en el art. 46.5º «in fine» de la LOTJ se corresponde con el criterio establecido como norma general por la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada, y la excepción citada sintéticamente debe ser integrada con las excepciones acogidas por la citada doctrina para el conjunto del proceso penal. La doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y las pruebas hábiles para enervarla, debe ser común a todo el proceso penal, con independencia de la naturaleza de los delitos enjuiciados o de la composición del Tribunal, vinculando del mismo modo a todos los órganos jurisdiccionales penales: Juzgados de Instrucción, Juzgados de lo Penal, Audiencias Provinciales, Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia o Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el enjuiciamiento de aforados o Tribunal del Jurado en los delitos de su competencia. No resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento'y recordando, la STS de 19 de abril de 2000, que ya la Memoria de la Fiscalía del TS del año 1883 advertía que «... llevados a último extremo el sistema de conceder sólo valor a las pruebas practicadas en juicio, las consecuencias serían funestas para la causa de la Justicia...».

3º el Jurado, en el hecho 23, escribe que el hecho ha sido declarado no probado ya que si bien aceptamos la veracidad de lo que en el se relata, no se puede probar las circunstancias por la declaración de Celestina (21.7.03) 'no vio la cantidad de dinero no era un fajo'.

En el objeto del veredicto nº 23 se lee 'Este último ( Pedro Enrique ) se dirigió desde su vivienda a la gasolinera de Son Ferriol a recoger a Blas y quien una vez en la casa y tras hablar con los referidos Bartolomé , Inmaculada y Juan Pedro recibio 500.000 pesetas por su contribución a la sustracción de la droga y muerte de los chinos (HECHO DESFAVORABLE).

Ante ello el Magistrado Presidente escribe, en el Fundamento de Derecho IX, que los miembros del Jurado 'lo único que ciertamente entienden no probado del hecho 23, y así lo manifiestan, es la cantidad exacta que en dicho hecho según se relata le fue entregado a Blas '.

Esta es la interpretación adecuada de lo escrito pues coincide con el tenor literal de las palabras y con el significado usual de las mismas y viene corroborada por otra proclamación del Jurado ya que éste, en el nº 55 del objeto del veredicto, insiste en que 'la sucesión de los hechos le implican en la sustracción de la sustancia y posterior utilización y destino de la misma'.

Se estima, en cambio, no ajustado ni a la letra ni al espíritu y finalidad de lo escrito la interpretación del recurrente según la que 'no es un hecho probado el que recibiera una cantidad como compensación por la sustracción de la droga - recordemos que tampoco ha quedado probado su participación en dicha sustracción- ni que cantidad recibe - en todo caso no pudo ser alta al no tratarse de un fajo de billetes'.

En realidad el hecho 23 es un auténtico 'hecho probado', con la matización vista, y ello permite su utilización por el Magistrado Presidente, aún introduciéndolo en un Fundamento de Derecho, pues se trata de un hecho tenido por cierto por el Jurado, aunque lo correcto hubiera sido su formulación como tal hecho probado por la vía de darle una redacción alternativa, al amparo del artículo 59.2 LOTJ, en la que se recogiera todo el hecho 23 con la precisión de que no consta la cantidad exacta de dinero recibido ya que, de este modo, éste extremo se hubiera introducido en los hechos probados por unanimidad en la medida en que en la votación fue declarado no probado por 2-7 y en que los 2 que estimaban que se le habían entregado 500.000 pesetas sin duda hubieran estado de acuerdo con el texto alternativo que no variaba, en extremo esencial, su convicción.

Tras las anteriores puntualizaciones la recurrente se dedica a intentar desacreditar el modo de razonar contenido en el Fundamento jurídico noveno de la resolución recurrida.

Lo cierto es que en el se parte de la inexistencia de concierto previo, por lo que es estéril toda referencia a este, y pese a ello el recurrente insiste en el tema.

Por el contrario se dice que 'el móvil último de todo lo actuado es el lucrativo derivado del tráfico de la cocaína a obtener' y ello se extrae de la respuesta dada por el Jurado al hecho 52 del veredicto en el que, refiriéndose a Bartolomé , se dice que 'el acusado ha sido declarado culpable, ya que el tráfico con estupefacientes fue precisamente el móvil último del delito' objetivo al que 'sucesivamente van coincidiendo todos los partícipes'.

Esta sucesión, o encadenamiento de los hechos realizados, es la que, precisamente, implica a Blas 'en la sustracción de la sustancia y posterior utilización y destino de la misma', como afirma el Jurado en el punto 55 del veredicto.

Efectivamente los hechos son unitarios y han de contemplarse en su totalidad, desde su inicio hasta su fin.

El objetivo de los mismos es el dicho, Pedro Enrique tenía un plan global que, tal como se deduce de los hechos probados, se regía por una estricta racionalidad y al verlo con sus propios ojos el recurrente, por estar presente en el lugar en donde se desarrollaba, decidió 'ayudar', como muy gráficamente se dice en los hechos 15 bis y 16 bis, es decir, se incorporó al mismo con dicho ánimo y efectivamente 'ayudó', obteniendo, a cambio, compensación económica.

Blas , sobre las 20 horas del día 6 de enero de 2001, llego a la casa en la que se encontraban Pedro Enrique , Inmaculada y Juan Pedro y los dos ciudadanos chinos que portaban una bolsa con unos tres kilogramos de cocaína (hechos probados 1, 7 y 8), se enteró de que pedían por ella 17 millones de pesetas, que Juan Pedro la probó y que tras ello manifestó que era de calidad ( hecho 9), oyó como Bartolomé dijo que iba a buscar el dinero y lo vio salir de la vivienda y regresar a ella 'esgrimiendo su revólver con el que obligó a los dos ciudadanos chinos a tumbarse en el suelo' (hecho 10), vio como Inmaculada cogía la cocaína y salía con ella de la casa y como Pedro Enrique disparó a los chinos en la cabeza ( hechos 11 y 12) y al no poder Juan Pedro poner en marcha el coche en el que éstos habían llegado al lugar en el que había intención de cargarlos para deshacerse de ellos en otro lugar, ayudó a Bartolomé a arrastrar el cuerpo de Marco Antonio hasta la casa NUM000 a la que Pedro Enrique prendió fuego con intención de hacer desaparecer los cuerpos, ayudándole a prender fuego al referido lugar (hechos 14 , 15 bis, 16 y 16 bis), siendo mortales los disparos en la cabeza de modo que ' Juan Ramón murió instantáneamente pero con muy alta probabilidad el incendio anticipó la muerte de Marco Antonio ' (hecho 17), tras lo que Bartolomé , Inmaculada y Juan Pedro consiguieron servirse de Celestina para salir del lugar y que ésta les alojara en su domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Marratxí, que compartía con su compañero sentimental Pedro Enrique (hecho 22) quien desde su vivienda se dirigió a la gasolinera de Son Ferriol a recoger a Blas y quien una vez en la casa y tras hablar con los referidos Bartolomé , Inmaculada y Juan Pedro recibió dinero por su contribución a la sustracción de la droga y muerte de los chinos (hecho 23, explicación dada en el folio 430 vuelto).

El mismo devenir de los hechos demuestra que Blas aportó su participación para que la droga se obtuviera gratis, como se obtuvo, y así beneficiarse, como se benefició, y ello es suficiente para estimarlo autor criminalmente responsable del delito del artículo 368 del Código Penal que según expone la sentencia, y reconoce la recurrente, 'es un delito de tendencia, de peligro abstracto, y de consumación anticipada, donde solo extrañamente se permite la existencia de formas de participación que no sean la autoría y donde para aquella consumación no se precisa ni siquiera la tenencia física pues otra interpretación dejaría fuera del campo penal precisamente a los grandes traficantes que ningún contacto tienen con la droga y que manejan el destino de ésta mediante sofisticados medios que les permitan estar ajenos a dicha material tenencia, bastando pues, en aquel adelantamiento de la barrera penal, hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico', enseñando la Jurisprudencia que dicho artículo penaliza dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que supongan alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, con lo que se ha definido un concepto extensivo de autor.

No es extraño, por ello, que en la sentencia se escriba que 'la actuación descrita de Blas (rechazado por inverosímil a juicio del Jurado el hecho 29) no tendría sentido alguno fuera de su orientación final al tráfico, así como al favorecimiento del mismo, participando activamente con quienes son sus parientes (es primo de Bartolomé y Inmaculada es compañera sentimental de este último) y pertenecen a la misma comunidad gitana (motivación del hecho 29)'.

En relación al resto de las cuestiones suscitadas por el recurrente y no tratadas hasta ahora cabe decir: a) b)no puede extraer beneficio alguno de la teoría del 'encubrimiento', manejada en la sentencia de instancia, pues ésta no es firme en este punto al haber sido recurrida por el Ministerio Fiscal. c) d)El que el hecho 20 se declarara no probado no impidió al Jurado escribir, en el 55, que el acusado ( Blas ) 'ha sido declarado culpable ya que la sucesión de los hechos le implican en la sustracción de la sustancia y posterior utilización y destino de la misma'. e) f)El objeto del veredicto nº51 carece de trascendencia a los efectos del delito ahora estudiado pues se refería al delito de robo con intimidación, del que fue absuelto, extremo que adquirió firmeza.

Todo lo anterior determina la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO. La misma Procuradora interpone, subsidiariamente, otro motivo de recurso al entender que ha existido infracción de precepto Constitucional y Legal en la determinación de la pena al amparo de lo previsto en el artículo 846 bis c, letra b).

Se denuncian dos infracciones, la primera del artículo 68 de la LOTJ y la segunda del artículo 368 del CP en relación con el artículo 66 del mismo.

Según el recurrente se habría vulnerado el artículo 68 pues en dicho trámite el Ministerio Fiscal elevó la petición de pena a nueve años de prisión, por el delito del artículo 368 del CP, mientras que en sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, únicamente había solicitado ocho años de prisión y, en su sentir, 'en dicho trámite las partes vienen sometidas a sus propias conclusiones, no estando previsto en el referido trámite una modificación de las mismas', añadiendo que éste 'se establece únicamente a fin de que las partes, tras conocer el veredicto y la aplicación que de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal haya de darse, acomoden sus peticiones a tales circunstancias, en una fase procesal en la que se conoce el sentido de la Sentencia y resta únicamente fijar la cuantía a imponer, que en todo caso, en su límite máximo viene condicionada por la petición de penas solicitadas en las conclusiones definitivas'.

El tema es novedoso pero, en el presente caso, meramente teórico por cuanto la Sala estima que debe acogerse el segundo motivo de recurso interpuesto al amparo del citado precepto procesal pues se impone al acusado la pena máxima prevista para el delito del artículo 368 del CP, es decir la de nueve años de prisión con el argumento de que 'Así resulta igualmente de las previsiones legales, falta de circunstancias, solicitud del Ministerio Fiscal, gravedad de los hechos y gran cantidad de droga objeto del delito', pues aún reconociendo la gravedad del hecho no se ha atendido en el razonamiento a las 'circunstancias personales del delincuente', como exige el artículo 66.1 del CP y, en cualquier caso, no puede esta Sala justificar el grado máximo atendiendo a éstas.

A la vista de la gravedad del hecho y de que no concurren especiales circunstancias personales en el delincuente se estima ajustada a todos los matices del caso la pena de seis años de prisión, con lo demás señalado en el fallo, que resta incólume.

CUARTO. El Ministerio Fiscal, como sabemos, solicita que se acoja ahora su calificación de complicidad formulada, tras la lectura del veredicto, en relación a Blas de quien dijo, en tal momento, que era cómplice de dos delitos de asesinato solicitando para cada uno de ellos la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En la sentencia se indica que la posibilidad de tal condena no es posible básicamente por dos razones.

La primera debido a que 'ello no fue planteado ni en escrito de la acusación de conclusiones provisionales ni en definitivas, siendo los hechos base de tal imputación sustraídos al jurado al no figurar en el objeto del veredicto'.

El tema no es éste sino ver si los hechos declarados probados por el Jurado, y no otros distintos, son susceptibles, al menos, de ser calificados, jurídicamente, como de complicidad, calificación jurídica que corresponde al Magistrado-Presidente y no al Jurado pues es aquél quien 'a través de una tarea técnico jurídica de calificación, procederá a determinar el grado de ejecución del delito, la participación del condenado en la acción, la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad como presupuestos básicos de la fijación de la pena que ha de concretar' (STS 27-11-1998, entre otras muchas).

La segunda razón vendría dada 'por estricta aplicación del principio acusatorio, pues siquiera fue introducida como calificación alternativa por la acusación, menos por el Jurado como variante'.

No se comparte tal argumento ya que partiendo, como hemos visto, de que la calificación es cuestión técnico jurídica que ha de efectuar el Magistrado-Presidente, no se infringe el principio acusatorio si se acusa de autoría y se condena por complicidad pues ello 'no constituye indefensión por violación del principio acusatorio' (STS de 19 de febrero de 2002), leyéndose, en la STS de 19 de febrero de 2001, que 'al respecto de la apreciación por el Tribunal de un grado de participación inferior al de la acusación puede acordarse libremente por el Tribunal sin necesidad de someter a debate tal transmutación calificadora (sentencia de 10 de noviembre de 1995) siempre que no se adopten en la resolución hechos distintos a los incluidos en las conclusiones de las partes acusadoras y que la sanción que se imponga no sea superior o por delito distinto que no fuere homogéneo, todo con el fin de no dejar indefenso al acusado ante hechos o peticiones de pena que no hubiera conocido con tiempo para defenderse adecuadamente'.

La dificultad, enorme, del caso consiste en que el Jurado, al declarar no probado el punto 42 del objeto del veredicto, lo hace por 'no haber sobrepasado de seis los votos que aceptan su autoría', es decir que no niega terminantemente el punto sino que introduciéndose en la calificación jurídica, impropia del mismo, afirma que 'los testimonios aportados prueban la acusación de encubrimiento, si bien no la ejecución de dichas muertes'.

Aquí radica la clave del tema pues realizando indebidamente, por no ser de su competencia, una calificación jurídica el Jurado entiende que el acusado no es 'autor' y opta por estimarlo 'encubridor', por la sencilla razón de que no ha intervenido en la 'ejecución de dichas muertes' como 'autor', y es por ello que, en tal tesitura, proclama que Blas es 'no culpable de haber querido o aceptado dicha muerte intencionadas y sorpresivas', pese a que, por la explicación del punto 23 del veredicto, sabemos que existía acuerdo en el Jurado referente a que recibió dinero 'por la sustracción de la droga y muerte de los chinos'.

Así se llega a la paradoja de dictar un aparente veredicto de inculpabilidad no porque no se estime culpable a Blas de los hechos probados, ni porque estos sean irrelevantes penalmente, sino a causa de que lo declarado probado no se acomoda, en el sentir del Jurado, a la calificación de 'autor' sino a la de 'encubridor'.

En definitiva el Jurado ha proclamado no culpable de los hechos declarados probados a dicho acusado en base a la calificación jurídica de los mismos, calificación que, repetimos, no tiene potestad para realizar.

Adviértase, además, que tampoco da el Jurado razón exacta de su querencia por la calificación de 'encubridor' y que, en ningún caso, estaba en su mano formular tal 'alternativa' pues la facultad de formular 'alternativas, como hemos visto más arriba, se ciñe, como no podía ser de otro modo, a los 'hechos' (art. 59.2 LOTJ).

De la lectura de la totalidad del veredicto no se deduce cual sea, en definitiva, la idea que tiene el Jurado del concepto de 'encubridor' y tampoco hay rastro de que tal idea coincida con la expresada por el Magistrado-Presidente en el sentido de concluir que el Jurado lo que entendió es que Blas es encubridor por haber realizado 'actos posteriores' una vez 'consumado el delito'.

Lo dicho hasta ahora demuestra que no estamos ante un puro veredicto de inculpabilidad, en cuyo caso el Magistrado-Presidente hubiera dictado, sin más, sentencia absolutoria de conformidad con el artículo 67 LOTJ y no hubiera acordado deducir 'el correspondiente tanto de culpa, con testimonio de las actas del juicio y de esta resolución, al Juez Decano para que por el de instrucción a quien corresponda se inicie el correspondiente procedimiento en orden al posible delito de encubrimiento del art. 451,3º,a) del C.P., en que habría podido incurrir Blas por los hechos por él realizados en relación a los dos asesinatos enjuiciados'.

El Magistrado-Presidente dice, en el Fundamento Jurídico III, que procede así de conformidad con 'el art. 53 nº 2 de la LOTJ'.

Sin duda existe un error en la cita que ha de entenderse referida al último párrafo del nº 1 del artículo 52 de dicho texto legal, precepto que se refiere a un momento procesal distinto, concretamente a la formulación por escrito del objeto del veredicto, y a una temática absolutamente diversa, como es que de la prueba derive un hecho que implique una variación sustancial del hecho justiciable, supuesto en el que el Magistrado-Presidente 'ordenará deducir el correspondiente tanto de culpa'.

Nos encontramos, más bien, ante un caso en que, de hecho, el Jurado ha efectuado directamente la calificación jurídica de los hechos declarados probados y en que ello ha producido las gravísimas distorsiones vistas.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26 de abril de 2002, enseña: 'Ciertamente pueden producirse problemas en el apartado del veredicto del punto d) del art. 52.1, pues la declaración de culpable o no culpable puede parecer que constituye una calificación jurídica del hecho; pero el texto de la Ley es claro al respecto cuando nos habla de precisar «el hecho delictivo»: el jurado debe limitarse a decir un hecho sin hacer calificación jurídica alguna'.

En definitiva, el Magistrado-Presidente, por todo lo dicho, no estaba obligado por el veredicto de inculpabilidad pues éste no era tal y por ello no es de aplicación la doctrina tradicional según la que 'la vinculación del Magistrado al veredicto necesariamente ha de tener reflejo en la sentencia en lo que atañe al sentido condenatorio o absolutorio del fallo y en cuanto que dicha vinculación alcanza al título jurídico de la condena'(STS 27-11-1998).

Tal cúmulo de circunstancias extraordinarias hacen que se pueda entrar en el tema de fondo planteado por el Ministerio Fiscal y estudiar si se adecua a los hechos probados la calificación de complicidad.

El Fiscal escribe, en el recurso, que el articulo 451 del Código Penal 'exige, además de otros requisitos, que el agente intervenga con posterioridad a la ejecución del delito encubierto lo cual no sería de aplicación al caso de autos ya que Blas estuvo presente desde el inicio de la acción. Por ello, al no haberle considerado el Jurado autor de los dos delitos de asesinato y siendo evidente su participación coetánea en los mismos, pues así se constata en los hechos probados, tiene que responder de ellos y la única vía es a través de la complicidad'.

Se ha de partir de lo ya dicho en el segundo Fundamento de derecho de esta resolución, a saber que 'el móvil último de todo lo actuado es el lucrativo derivado del tráfico de cocaína a obtener', objetivo al que 'sucesivamente van coincidiendo todos los partícipes', produciéndose una sucesión o encadenamiento de hechos, que 'son unitarios y han de contemplarse en su totalidad, desde su inicio hasta su fin' y que ' Bartolomé tenía un plan global que, tal como se deduce de los hechos probados , se regía por una estricta racionalidad y al verlo con sus propios ojos Blas , por estar presente desde el principio en el lugar en donde se desarrollaba, decidió 'ayudar', como muy gráficamente se dice en los hechos 15 bis y 16 bis, es decir, que se incorporó al mismo con dicho ánimo y efectivamente ayudó' , obteniendo, a cambio, compensación económica.

Teniendo en cuenta lo declarado probado hay que partir de la evidencia de que su actuación dista mucho del supuesto de impasibilidad ante la realización, a su vista y de principio a fin, de un determinado delito por otra persona.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha cuidado de precisar que no es precisa la existencia de un 'concierto previo' en la complicidad, leyéndose en la STS de 22-12-2001 que 'los dos acusados estaban presentes cuando el tercer acusado intimidó al menor, y aunque no existiera concierto previo, en este momento aceptan la situación, lo rodean y, con su actitud, contribuyen a aumentar la intranquilidad de aquel', insistiendo en que ' no es preciso el concierto previo para apreciar supuestos de codelincuencia, bastando con el acuerdo surgido y aceptado al tiempo de la ejecución del hecho'.

Aunque en nuestro caso no hubo tal concierto previo sí fue simultáneo a la ejecución de los hechos, como se deduce inexorablemente de lo declarado probado pues al ver Blas la actuación inicial de Bartolomé y percatarse de la misma permaneció, desde el principio, a su lado y aceptó ayudarle del modo más eficaz para conseguir, gratis, la cocaína y beneficiarse económicamente de ello.

Su actuación es, por ejemplo, más activa que la contemplada en la STS de 30-1-1995 en que se condenó por complicidad en un caso en que el acusado 'con su presencia y anuencia colaboró con actos anteriores y simultáneos a la ejecución del hecho, absolutamente eficaces aunque no causales o necesarios para la producción del resultado' pues 'sí aparece que habiéndose puesto de acuerdo con los demás acusados para dar muerte a Domingo . permaneció en el chalet en el que se realizaron los actos ejecutivos del delito de asesinato hasta aquel en que se realizaron los finales que produjeron la muerte de Domingo . y fueron constitutivos de delito'.

El dolo del cómplice ni siquiera es necesario que sea directo pues basta que sea eventual 'aceptando el resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que decide ejecutar el autor en el seno de la disputa ya abierta con la víctima, existe la responsabilidad del cómplice' pues 'la falta de propósito o determinación inicial del resultado de muerte no excluye la decisión de ejecutar el hecho pese a que su resultado puede ser mortal y a pesar de ello persiste su aportación para facilitarlo, es decir, en la medida que se crea un riesgo intenso, se resigna o conforma con el resultado típico que a la postre se produce'(STS 27-9-2002).

Blas en la situación concretísima en la que se encontró decidió, pese a ver todo lo que veía, 'ayudar' a Bartolomé , como se reitera en los hechos probados 15 bis y 16 bis.

Precisamente la voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible es la típica del cómplice que es quien 'participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa en la que todos están interesados, participación accidental y de carácter secundario que conlleva la conciencia y voluntad de coadyuvar a la realización del hecho punible'(STS 13- 12-2002).

Los hechos, como se desprende de lo declarado probado, se ejecutaron sin solución de continuidad y desde el inicio hasta el fin estuvo presente en ellos Blas con ánimo de ayudar por lo que no sólo prestó ayuda moral a Bartolomé sino ayuda física en el arrastre referido y en el incendio de una vivienda con dos cuerpos en su interior.

El Jurado, como hemos visto, entendió que Blas no intervino 'en la ejecución de dichas muertes', pero ello no es obstáculo para su calificación de cómplice ya que es inherente a tal concepto la realización de un acto 'accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría' (STS 27-9-2002) pues el elemento objetivo de la complicidad consiste 'en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo que reúnan los caracteres ya expresados de mera accesoriedad o periféricos' (STS 17-6-2002), en la 'aportación de una determinada conducta que no se constituye en causa condicionante del resultado y sí supone un favorecimiento eficaz del hecho' (STS 13-12-2002), conducta 'facilitadora o favorecedora sin ser imprescindible ni necesaria para la consumación delictiva. Esto es, útil, relevante y operativa' (STS de 22-12-2001, que cita la de 1 -4-1997).

De lo declarado probado se deduce, incluso, una mayor aportación de Blas que ayudó a Bartolomé a arrastrar el cuerpo de Marco Antonio hasta la casa nº NUM000 (hecho 15 bis) y a prender fuego a dicha casa (hecho 15 bis), acción que se dice realizada por Bartolomé 'con intención de hacer desaparecer los cuerpos' (hecho 16), pues al arrastrarlo Marco Antonio estaba todavía vivo (hecho 17), como resulta del tenor literal de éste en conexión con la pericial médica practicada en el acto del juicio.

En el hecho 17 se dice, en lo que ahora interesa, que 'con muy alta probabilidad el incendió anticipó la muerte de Marco Antonio ', lo que, literalmente, quiere decir que éste vívía al ser arrastrado y aún al iniciarse el incendio, pues no es lógico pensar que se quisiera decir que el incendio anticipó 'con muy alta probabilidad' la muerte de un muerto.

La 'muy alta probabilidad' es de que el incendio anticipara la muerte, no de que la muerte ya existiera.

La anterior conclusión viene reforzada por la pericial de los médicos Don Íñigo y Don Luis María quienes practicaron una prueba científica, y por tanto objetiva, demostrativa de que estaba vivo al ser arrastrado por Blas 'dado que encontraron cantidad de sangre en pulmones y en los alvéolos que indica inspiración aspiración y consecuentemente vitalidad. Si los pulmones no respiraron no habría llegado a los alveolos. Y si ha respirado es que tras recibir el tiro estaba vivo...entre el disparo y el fuego estaba vivo', añadiendo que 'el primer cadáver si respiró tras el disparo porque detectaron un poco de hollín en sangre, aunque poco, por tanto se deduce que estaba agonizando. Cuando sufrió los efectos del fuego ya estaba muerto'.

El último inciso 'cuando sufrió los efectos del fuego ya estaba muerto', no contradice que durante el arrastre estuviera aquel vivo.

Pudiera interpretarse en el sentido de que al llegar las llamas a su cuerpo ya había fallecido.

Sin embargo tal interpretación que, de todos modos, dejaría indubitado que vivía tras el disparo y durante el arrastre, por los datos científicos objetivos aportados, no es la efectuada por los peritos forenses que, además, dijeron, tras pronunciar tal frase que parece contradecir su propia idea, que 'el cadáver 1 aparece en una posición que pudiera indicar que hubiera querido moverse', ni es la que cabe deducir de la valoración de la prueba realizada por el Jurado que para justificar los elementos de convicción que le ha permitido declarar probado el punto 17 se refiere a la pericial médica 'donde se cree que Marco Antonio estaba vivo antes del incendio debido a la sangre encontrada en los alveolos'(folio 409 vto.) y que, en definitiva, declara probado que 'con muy alta probabilidad el incendio anticipó la muerte de Marco Antonio ', afirmación totalmente incompatible con la de que 'cuando sufrió los efectos del fuego ya estaba muerto'.

El Jurado, que presenció con inmediación la práctica de la prueba pericial y las circunstancias y matices con que se pronunció la frase estudiada, no le dio trascendencia y optó por la solución contraria que es, para el lector del acta, la que, en realidad, deriva de la totalidad de la prueba y evita tomar la parte por el todo.

Así las cosas no es casual que se utilice la expresión 'muy alta probabilidad', al ser ésta la cumbre propia de las ciencias del espíritu pues, como recuerda la STS de 4 de diciembre de 2001 ( que sigue a las de 23-4-1992 y 12-5-1986), la demostración propia del Derecho es 'distinta de la científico-natural en tanto que no supone una certeza matemática y una verificabilidad excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino simplemente la obtención de una certidumbre subjetiva por tanto habrá que admitir la prueba cuando se haya logrado 'la obtención de la nota de probabilidad propia de las ciencias del espíritu, con deducción que se muestre como la racional y lógica dentro de tales parámetros epistemológicos'; leyéndose en la STS de 12-5-86 que ' la causación funciona como característica abstracta del tipo penal, y en los que la demostración o acreditamiento no puede muchas veces ofrecer la certeza predicable y exigible en el campo científico-natural, pues la prueba decisiva para el enjuiciamiento penal se obtiene cuando el juzgador, tras la total celebración del proceso, está realmente convencido de la existencia de los hechos precisados de prueba de acuerdo con las exigencias racionales y lógicas de las ciencias del espíritu, dentro de las que se inserta la reconstrucción historiográfica, en cuya área resulta impensable la adquisición de una Seguridad excluyente de toda duda; lo que determina que la demostración propia del Derecho sea distinta a la demostración científico-natural, en tanto no supone una certeza matemática y una verificabilidad excluyente de la posibilidad de lo contrario, sino, simplemente la obtención de una certidumbre subjetiva, como por lo demás, ya se declaró en similares términos por esta Sala en la S. de 29 de enero de 1983' en la que se argumenta quees una pretensión utópica el pretender establecer la relación de causalidad entre una determinada conducta y un resultado lesivo, con certeza matemática, dado que es imposible por las propias limitaciones humanas, por lo que hay que contentarse con el resultado que se obtenga de la investigación hecha aplicando las reglas de la experiencia o de las ideas y convicciones aceptadas por la generalidad de las gentes, sentando la conclusión, de que existe relación de causalidad entre una determinada conducta y un resultado típico, cuando aplicando las mentadas normas de experiencia o el común sentir de las gentes, procede entender, que el agente, al tiempo de realizar la conducta de que se trate, pudo y debió prever o conjeturar que con la misma ponía en riesgo o peligro un bien jurídicamente protegido, cuando, posteriormente, el peligro potencial se haya convertido en real.

Por todo lo dicho se estima el recurso del Ministerio Fiscal y se condena a Blas en concepto de cómplice (art. 29 del CP) de dos delitos de asesinato del artículo 139.1º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena , por cada uno de ellos, de diez años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnice subsidiariamente (en caso de no hacerlo Bartolomé ) a Alonso en la cantidad de 82.381,75 euros.

Partiendo de la pena legalmente imponible se ha llegado a la concreta determinación de la impuesta habida cuenta todos los matices del caso entre los que destaca la gravedad objetiva del hecho y que no concurran circunstancias personales en el delincuente que aconsejen imponerla en la cuantía máxima solicitada por el Fiscal.

QUINTO. La Procuradora Doña Magdalena Massanet Fuster, que lo es de Inmaculada , interpone un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la LECrim. por infracción del artículo 68 del CP pues 'aplicando adecuadamente el art. 68 del CP y atendida la propia naturaleza de la eximente incompleta debería haberse rebajado la pena en dos grados y que, una vez producida la rebaja, dada la inexistencia de elementos agravatorios, no cabría en modo alguno la imposición de la pena en grado máximo. Esta consideración es aplicable tanto a las penas de prisión como a la pena de multa establecida en la sentencia (hay que recordar a este respecto la precaria situación económica de mi representada, situación que no le ha permitido, a pesar de enfrentarse a una acusación por doble asesinato, costearse una defensa de pago'.

El Magistrado-Presidente en relación al delito del artículo 242 nº 2 del CP dice rebajar la pena en un solo grado 'por la gravedad de los hechos cometidos' y en relación al delito del artículo 368 del CP en atención a 'la gravedad de los hechos, gran cantidad y valor de la droga inicialmente poseída, así como de la finalmente recuperada' y al así argumentar no actúa de conformidad con el art. 68 del CP que obliga a razonar la potestad que se le concede 'atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes'.

Si bien es cierto que en el hecho probado 31 se lee que 'El temor a la ley gitana y a la propia personalidad psicopática de Bartolomé ha llegado a disminuir muy gravemente la voluntad de Inmaculada ' y se insiste en ello en el Fundamento Jurídico XI, también lo es que de lo anterior se deduce que su inteligencia estaba intacta y que no se indica que el miedo fuera el único móvil de la acción, lo que unido a que no concurren especiales circunstancias personales en la acusada, salvo que era la compañera sentimental de Bartolomé , con quien tiene un hijo (Hecho Probado 31), lo que ya está considerado al hablarse del 'temor a la ley gitana' y a la 'personalidad psicopática de éste', y atendido que no concurren otras circunstancias atenuantes o agravantes puede concluirse , con la STS de 21 de enero de 2000, que 'aparecen datos y elementos suficientes para considerar que la opción del Tribunal de instancia es asumible y puede ser jurídicamente razonada (entre otras, 21 de enero de 1997 , 31 de enero de 1997, 28 de febrero, 10 y 31 de marzo y 5 de julio de 2000 y 10 de septiembre de 2001).

Una vez efectuada cualquiera de dichas rebajas el juzgador podrá aplicar la pena 'en la extensión que estime pertinente', sin que quede obligado por las reglas del artículo 66, que no será complementario del 68, y por ello el recurso perece.

SEXTO. Al amparo del apartado b) del artículo 846 bis de la LECrim. se denuncia, por la Procuradora últimamente referida, la infracción del art. 77 del CP. al estimar que 'existe conexión concursal de los delitos de robo y tráfico de estupefacientes' lo que motiva 'la aplicabilidad de la regla punitiva del artículo 77.2 del CP'.

Tal tesis ha sido asumida por el Ministerio Fiscal al contestar, por escrito, al recurso y manifestar que 'efectivamente estamos ante un supuesto de concurso medial de delitos por lo que de conformidad con el art. 77.2 del Código Penal se debe aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave pues no excede de la que representa la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente', lo que le llevó a solicitar , en el acto de la vista del recurso, la pena de tres años y seis meses de prisión , mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave (la del artículo 242.1 del CP), una vez rebajada en un grado.

Si la única acusación existente acepta el concurso medial, variando su anterior posición, es inútil que esta Sala profundice en el tema en contra del reo.

El motivo se estima.

Tal estimación debe beneficiar a Bartolomé , condenado no recurrente, pues se encuentra en la misma posición que la recurrente y le es aplicable el mismo motivo y según reitera la Jurisprudencia el triunfo en el recurso favorece al no recurrente, tanto en el recurso de apelación como en el de casación pues, como se lee en la STS de 21 de febrero de 1999, 'el recurso de apelación ante los Tribunales Superiores de Justicia tiene las características, no obstante su denominación, de un verdadero recurso de casación, cuyas normas le son aplicables', y en el recurso de casación rige el efecto expansivo del artículo 903 de la LECRim. según expone la STS de 5-2-2001 'conforme a una muy reiterada doctrina de esta Sala Segunda, de las que son exponentes, por citar sólo las más recientes, las Sentencias de 20-12-1999, 18-11-1999, 30-11-1999 , 17-9-1999 , 10-9-1999, 29-6-1999, 8-7- 1999, 22-6-1999 , 17-7-1999, 17-6-1999, 8-6-1999 y 10-7-2000'.

En atención a ello procede imponer a Bartolomé la pena de nueve años de prisión y multa de 90.000 euros por el referido concurso medial (art. 77.2 del CP).

SEPTIMO. La misma Procuradora interpone un tercer motivo al amparo del apartado b) del art. 846 bis c) de la LECRim. por infracción del artículo 70 en relación con el artículo 52.2 de la LOTJ pues 'el Jurado se ha mostrado favorable a que en la sentencia se proponga al gobierno de la nación el indulto de mi representada. Sin embargo dicho pronunciamiento no ha sido atendido por el Magistrado-Presidente que ni siquiera se ha pronunciado sobre el particular: esta omisión constituye una quiebra del principio de congruencia y una infracción del art. 70 en relación con el art. 52.2 de la Ley del Tribunal de Jurado'

En la sentencia se contiene el siguiente razonamiento sobre el particular: ' si bien el jurado se ha mostrado favorable al indulto de Inmaculada lo cierto es que dicha propuesta para su elevación al Gobierno de la Nación no puede ser acogida dada la gravedad de los hechos y la falta de circunstancias excepcionales, mas allá de las ya tenidas en cuenta para la atenuación de la pena aplicable, que así lo aconsejen'.

De entrada, hay que decir que según el artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, el Magistrado-Presidente no está obligado a acoger en la Sentencia la solicitud de indulto. Ciertamente, en el mencionado precepto no hay la más pequeña referencia a este extremo.

En rigor, la única obligación -en este punto- del Tribunal sentenciador sería emitir el informe prevenido en los artículos 23 y 25 de la Ley de 18 de junio de 1870; pero ello sería siempre que hubiera mediado previa petición de indulto de las personas que -según los artículos 19, 20 y 21- están legitimadas para solicitar el indulto.

Entre estas personas no figuran los Jurados sino el Tribunal sentenciador, para el cual la solicitud de indulto constituye una mera facultad y en modo alguno una obligación.

Como se ha visto, en la Sentencia el Magistrado-Presidente ha razonado las circunstancias del caso que, a su juicio, no hacen recomendable la proposición del indulto, siendo las mismas absolutamente respetables y sin nada que añadir al particular.

En resumen, pues, es procedente la desestimación de este motivo del recurso.

OCTAVO. Han de declararse de oficio las costas de este recurso y modificar, a causa de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, el pronunciamiento que en el Fallo de la Sentencia recurrida se efectúa en el sentido de imponer a Blas las 18/144 partes y declarar de oficio las 72/144 partes.

PARTE DISPOSITIVA

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares,

HA DECIDIDO:

1º ESTIMAR el recurso del Ministerio Fiscal y, EN PARTE, el de la Procuradora Doña María Isabel Muñoz García , que obra en nombre y representación de Blas y asimismo EN PARTE el de la Procuradora Magdalena Massanet Fuster, que obra en nombre y representación de Inmaculada , y, en consecuencia:

a) CONDENAR a Blas en concepto de cómplice (art. 29 del CP) de dos delitos de asesinato del art. 139.1 del CP a la pena, para cada uno, de DIEZ AÑOS DE PRISION e INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante la condena, al pago de 18/144 partes de las costas y a indemnizar subsidiariamente (en caso de no hacerlo Bartolomé ) a Alonso en la cantidad de 82.381,75 euros y DEJAR SIN EFECTO la remisión de testimonio acordada en la sentencia recurrida.

b)CONDENAR a Blas en concepto de autor de un delito contra la salud pública en la modalidad que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante este tiempo y multa de 90.000 euros.

c)CONDENAR a Inmaculada en concepto de autora de un delito de robo con intimidación mediante uso de arma , ya definido, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de miedo insuperable en concurso medial (art. 77 del CP) con un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia antedicha a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo.

d)CONDENAR a Bartolomé en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y mediante uso de arma ya definido, sin circunstancias en concurso medial (art. 77 del CP) con un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin circunstancias, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 90.000 euros.

e)DECLARAR DE OFICIO las costas de este recurso y 72/144 partes de las de instancia.

2º CONFIRMAR EL RESTO DEL FALLO DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y personalmente de los acusados, con la advertencia de que contra la misma cabe recurso de casación a interponer dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Antonio Federico Capo Delgado, Ponente que ha sido en el presente recurso, el mismo día de su fecha; de que certifico en Palma de Mallorca a treinta de junio de dos mil tres.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE BALEARES

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VOTO PARTICULAR

Que formula el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miquel Masot Miquel, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación a la sentencia de fecha 30 de junio de 2003, dictada por esta Sala de lo Civil y Penal en el rollo de apelación nº 3/03 contra la sentencia nº 13/2003 de 5 de febrero de 2003 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado.

En Palma de Mallorca a treinta de junio de dos mil tres.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan totalmente los que figuran en la sentencia de la que se disiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- Se aceptan igualmente los expresados en la sentencia, a excepción del fundamento de derecho CUARTO.

II.- En realidad, el único extremo discrepante con el contenido de la misma es el que hace referencia a la complicidad del acusado Blas , interesada por el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación de fecha 10 de febrero de 2003 deducido contra la sentencia 13/03 de 5 de febrero de 2003 a la que antes se ha hecho referencia.

De entrada se considera -al igual que la mayoría de la cual disiento- que el principio acusatorio no impediría en modo alguno que pueda declararse la complicidad del mencionado acusado Blas ; siendo ello así en base al hecho de que el susodicho Blas venía ya acusado como autor de los hechos -juntamente con Bartolomé , Inmaculada y Juan Pedro - en el escrito de calificación provisional del Ministerio Público, que no introdujo después salvedad alguna sobre el particular en las conclusiones definitivas. En tal caso es de aplicación la cuantiosa jurisprudencia expresiva de que no se infringe el principio acusatorio en el supuesto de declararse un grado de participación de menos entidad que el que ha sido objeto de acusación.

Sin embargo, aunque no impediría el principio acusatorio la validez de la condena del expresado Blas como cómplice, sí la vedan - a mi juicio, y mostrando mi más absoluto respeto y consideración a la opinión de los otros Magistrados componentes del Tribunal - dos cuestiones que son las siguientes: la inexistencia de hecho probado en el objeto del veredicto que pueda dar soporte a la complicidad y la exigencia en la conceptuación jurídica de la complicidad de un elemento subjetivo -que, a mi juicio, no concurre en el presente caso- cual es el conocimiento del propósito criminal del autor y la voluntad de contribuir a su realización. Voy a referirme separadamente a una y otra.

III.- Esta misma Sala en su Sentencia 1/2001 de 23 de enero tuvo ocasión de decir - en un recurso de apelación contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado - que el encuadre jurídico penal de los hechos ha de efectuarse con respeto escrupuloso a la narración de los extremos probados que efectúa la sentencia; tanto en lo que referencia hace a los comprendidos en la relación de hechos probados como a los que no figuran en la misma, al haber sido desechados por el tribunal del Jurado por considerarlos no acreditados. En este sentido, solo lo que ha sido transcrito en los hechos probados adquiere la consistencia fáctica necesaria para constituir la base de la sentencia definitiva. Si en el devenir de los sucesivos recursos contra la sentencia se intenta atacar la adecuación a la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados, se debe partir de la inmodificabilidad de los mismos, ya que no es posible incorporar al relato fáctico hechos o circunstancias que no respondan al contenido de las respuestas del Jurado al objeto del veredicto.

En definitiva, para resolver este recurso extraordinario de apelación -se decía- únicamente pueden ser tenidos en cuenta los hechos que la sentencia de instancia declara probados por los Jurados y exclusivamente éstos, sin que pueda ser aplicable a estas causas la doctrina jurisprudencial expresiva de que el resultado de los hechos probados de la sentencia puede ser complementado con aquellos otros contenidos en los Fundamentos Jurídicos, en tanto en cuanto presuponen una homologación o complemento de aquellos.

Ello no obstante, los motivos estructurados por el artículo 846 bis c) LECrim. como posible fundamento del recurso de apelación, permiten a este Tribunal, en base al especial juego de los principios constitucionales y a la exigencia de razonabilidad inherente a toda resolución judicial, comprobar si se han quebrantado garantías procesales causantes de indefensión y si se ha practicado en el juicio prueba de cargo que, desvirtuando la presunción de inocencia, suministre base razonable en la que apoyar la condena. Sin que, verificada la existencia de esta prueba, pueda la Sala valorar por su cuenta el conjunto del material probatorio ni, desde luego, apartarse de las conclusiones fácticas a que ha llegado el Jurado, cual establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2000.

Por tanto, resulta primordial examinar los hechos objeto del veredicto que -a mi juicio- guardan relación con la cuestión de la participación en los asesinatos del acusado Blas .

Los jurados declaran NO PROBADO el HECHO 4º del tenor literal siguiente:

' en esta decisión previa de quitar a los ciudadanos chinos la droga y matarlos igualmente habría concurrido el conocimiento y la voluntad de Blas , y quien también conocía la existencia del referido revolver así como que se iba a utilizar'.

Declaran asimismo NO PROBADO el HECHO 42, del tenor literal siguiente:

' si el acusado Blas es igualmente culpable o no culpable de haber querido o aceptado dichas muertes intencionadas y sorpresivas'.

Expresamente después los Jurados le declaran NO CULPABLE de este hecho.

Y declaran asimismo NO PROBADO el HECHO 46 siguiente:

' si el acusado Blas es culpable o no culpable de haber conocido, querido o aceptado el uso de dicha arma'.

Expresamente los Jurados le declaran después NO CULPABLE de este hecho.

El arma de cuestión es la empleada por Bartolomé para disparar contra los dos ciudadanos chinos.

Se infiere, por tanto, de estos tres hechos declarados NO PROBADOS - y de las declaraciones consiguientes de NO CULPABILIDAD- que el Tribunal del Jurado ha rechazado que el acusado Blas conociera y aceptara la decisión previa de Bartolomé de quitar a los ciudadanos chinos la droga y matarlos después. Igualmente ha rechazado el conocimiento y voluntad del indicado Blas en cuanto al uso del arma homicida.

En los hechos 9 a 13 se narra el iter criminis sin que aparezca en él Blas a pesar de que es un hecho probado que previamente el mismo había entrado en la casa en que ocurrieron los hechos.

Su actuación aparece después contemplada en los hechos 15 bis y 16 bis, en los que se declara probado que Blas ayudó a Bartolomé a arrastrar el cuerpo de Marco Antonio hasta la casa número NUM000 (indudablemente, hay, en este punto, un error material, ya que el arrastre de los cuerpos se hizo hasta la casa contigua a la señalada con el número NUM000 ) y también ayudó a Bartolomé a prender fuego a dicha casa con intención de hacer desaparecer los cuerpos.

A la vista de lo que los mencionados hechos probados 15 bis y 16 bis proclaman, la cuestión que se suscita consiste en la determinación de si de ellos puede derivarse la complicidad de Blas en los asesinatos o si, por el contrario, se está ante un encubrimiento, a lo cual apunta el hecho 16, que declara probado que Bartolomé prendió fuego a la casa contigua a la señalada con el número NUM000 con intención de hacer desaparecer los cuerpos.

El ponderado examen de la cuestión obliga a tomar en consideración otro hecho probado relacionado con los anteriores. Es el HECHO PROBADO número 17, del siguiente tenor literal:

'los disparos en la cabeza fueron mortales, Juan Ramón murió instantáneamente pero con muy alta probabilidad el incendio anticipó la muerte de Marco Antonio '.

Indudablemente, dicho texto tiene que ser contemplado en su integridad, recogiéndose en el mismo - en relación con la cuestión examinada - dos aseveraciones: la de que los disparos en la cabeza fueron mortales; y la de que con muy alta probabilidad el incendio anticipó la muerte de Marco Antonio .

Los jurados han proclamado, de entrada, el carácter mortal de los disparos en la cabeza, convirtiéndolos por tanto en la causa determinante del fallecimiento de los dos ciudadanos chinos. Plantean, empero, en el mismo hecho probado una posibilidad, cual es la de que el incendio anticipara la muerte de Marco Antonio .

Sin embargo, lo evidente es que no plantean dicha alternativa como un hecho cierto, si no como una mera posibilidad aunque reforzada con la concurrencia de 'una alta probabilidad'.

Pero es indudable que alta probabilidad no significa certeza, no existiendo por tanto una declaración de los jurados expresiva de que el incendio anticipó la muerte del ciudadano chino Marco Antonio ; simplemente existiría una alta probabilidad de que así fuera.

Esta declaración de los jurados concuerda, de alguna manera, con la prueba pericial practicada en el juicio. En ella los peritos Forenses Sres. Íñigo y Luis María , tras expresar que el mencionado Marco Antonio respiró tras el disparo por detectarse sangre en los alveolos -indicadora de que aspiró- y un poco de hollín en la sangre, dicen -a preguntas del Letrado Sr. Ramis que 'el primer cadáver sí respiró tras el disparo porque detectaron un poco de hollín en sangre, aunque poco, por tanto se deduce que estaba agonizando, cuando sufrió los efectos del fuego ya estaba muerto'.

De esta manera, al redactar el hecho 17 se ha trasladado al mismo esta inexistencia de certeza sobre si el incendio actuó como causa determinante de la anticipación de la muerte, señalando simplemente que pudiera haber una alta probabilidad de que así fuera.

Pero la conclusión que se extrae del mencionado hecho 17, es la de que el mismo no expresa que el incendio anticipara la muerte, si no que sólo lo contempla como una alta probabilidad. Y, en tal caso, es obligado el juego de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al no poder fundarse una condena tan grave cual es la complicidad en los asesinatos en meras conjeturas, aunque las mismas tengan visos de 'alta probabilidad'.

En fundamento de tal conclusión es obligado tener en cuenta los tres hechos probados que se indicaban al principio de este fundamento de Derecho -números 4, 42 y 46- en los que los jurados manifestaron su parecer de que Blas no había conocido ni querido el propósito previo de Bartolomé de quitar a los ciudadanos chinos la droga y matarles, no siendo aquél culpable de haber querido o aceptado dichas muertes intencionadas y sorpresivas ni del uso del arma homicida.

Indudablemente, todo ello excluye su participación en los actos homicidas, pudiendo obedecer su intervención a unos propósitos de encubrimiento, según ponen de relieve los jurados en la motivación del hecho 42, al decir: 'como ya se ha expresado con anterioridad, el jurado entiende que los testimonios aportados prueban la acusación de encubrimiento, si bien no la ejecución de dichas muertes, ya que el hecho del parentesco y la existencia de la Ley gitana refuerza la teoría que mantenemos.'

Hay que recordar, en este punto, que, según la declaración de Blas (folio 315, tomo II), era primo del padre de Bartolomé ; por lo que, además de ser de la misma etnia, la pertenencia a una misma familia podría haber movido su ánimo para hacer desaparecer lo que constituía la evidente prueba de los dos asesinatos.

Es cierto que ninguna trascendencia jurídica puede tener esta motivación de los jurados; y ello es así por las razones certeramente apuntadas en la sentencia (folio 431), en particular la relativa al hecho de constituir el encubrimiento un delito autónomo respecto al homidio, siendo los bienes protegidos por uno y otro -la vida en el segundo, la Administración de Justicia en el primero- divergentes y los delitos absolutamente heterogéneos.

Pero se ha aludido a esta declaración de los jurados en la motivación del hecho 42 como argumento de refuerzo de las declaraciones contenidas en los hechos probados 4, 42 y 46, de todo lo cual resulta que los jurados no vieron en la actuación de Blas una participación en los dos delitos de asesinato, sino un propósito de encubrir los mismos, por pertenencia a la misma familia y etnia que el autor de aquéllos.

Y tampoco se contiene -a mi juicio- entre los hechos probados declaración alguna que pueda avalar la existencia de un concierto no previo, sino 'sobrevenido' entre el autor de los asesinatos y Blas para que éste se sumara a la realización de los mismos.

Y en cuanto a derivar su complicidad del hecho 23 -expresivo de que Blas recibió 500.000 pesetas por su contribución a la sustracción de droga y muerte de los chinos- no puede olvidarse que el mismo fue declarado NO PROBADO; y si bien en la motivación del mismo se dice que se acepta 'la veracidad de lo que en él se relata' pero 'no se puede probar las circunstancias por la declaración de Celestina ' que 'no vio la cantidad de dinero, no era un fajo', tampoco puede inferirse de ello una complicidad en los asesinatos que ha sido rechazada expresamente por los jurados en los hechos 4, 42 y 46.

IV.- Como se ha anticipado en el fundamento de derecho II el segundo de los obstáculos que -siempre a mi juicio y con profundo respeto a la opinión mayoritaria- encuentra la declaración de complicidad radica en la exigencia, según doctrina jurisprudencial reiterada, en la conceptuación técnico-jurídico de la misma de un elemento subjetivo, cual es el conocimiento por parte del cómplice del propósito criminal del autor y la voluntad de contribuir a su realización.

La sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001 señala que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y, finalmente, la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podía igualmente haberse realizado.

Sigue diciendo la sentencia que, para que exista complicidad, han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de modo consciente y eficaz en la realización de aquél (SS 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998 y 24 abril 2000). De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter críminis.

En parecidas palabras se expresan las sentencias -también de la Sala 2ª del Tribunal Supremo- de 13 de diciembre de 2001 y 17 de junio de 2002, al igual que la reciente sentencia de 7 de marzo de 2003, según la cual son elementos del concepto de complicidad, según la definición del artículo 29 C.P, los siguientes: a) que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otra u otras personas. El cómplice participa o colabora en un delito que comete otro u otros y responde aunque el autor quede exento de pena por alguna causa relativa a su culpabilidad personal -teoría de la accesoriedad limitada de la participación-; b) en tal delito cometido por otro u otros ha de participar otra persona, que no ha actuado como autor, pero que realiza alguna acción u omisión que sirve a la conducta principal de autoría; c) esta acción auxiliadora o favorecedora del delito con el que se coopera puede ser necesaria -cooperación necesaria- o no necesaria -concepto estricto de complicidad-; y d) por último, en el aspecto subjetivo debe concurrir lo que algún sector de la doctrina llama doble dolo: 1. conocimiento de que otro u otros -los autores propiamente dichos- están cometiendo o van a cometer un delito, y 2. conocimiento de que con el propio comportamiento se está cooperando, auxiliando o favoreciendo la acción delictiva principal.

A la luz de esta doctrina jurisprudencial, la cuestión que inmediatamente hemos de plantearnos es si se ha dado o no en el presente caso el elemento subjetivo o doble dolo a que acaba de hacerse referencia; es decir, el conocimiento por parte del cómplice del propósito criminal del autor y su voluntad de contribuir con sus hechos a la realización -según palabras de la sentencia primeramente citada- del proyecto que a ambos les anima.

Y, en este caso, no hay más remedio que acudir de nuevo a los hechos probados números 4, 42 y 46, de los que se deduce la falta de conocimiento y de voluntad de Blas en la decisión de quitar a los ciudadanos chinos la droga y matarlos y las declaraciones de no culpabilidad por dichas muertes y por el uso del arma homicida; apuntando -según el parecer del jurado- su actuación a móvil de encubrimiento.

Es verdad -cual se señala con acierto en el recurso del Ministerio Fiscal- que el encubrimiento es un concepto jurídico, no correspondiéndole al Tribunal del Jurado -formado por legos en Derecho- formular declaraciones sobre conceptuaciones o apreciaciones jurídicas, sino que tal proceder queda reservado al Magistrado-Presidente del Tribunal.

Pero ya se ha indicado en el Fundamento de Derecho III que la referencia al encubrimiento no es más que un botón de muestra del animus del jurado de no atribuir a Blas mayor participación en los asesinatos que la limitada al mero encubrimiento; cuya concepción vulgar por otra parte -en cuanto supone intentar hacer desaparecer el cuerpo del delito- tiene obvia similitud con la conceptuación técnica del artículo 451.2º del Código Penal.

En definitiva, la conclusión que se deriva de cuanto antecede es la de que los jurados no han considerado que se diera en el presente caso el elemento subjetivo de la complicidad -tal cual antes ha quedado expuesto- y ello hace que no pueda estimarse existente la misma, de acuerdo con la amplia doctrina jurisprudencial que ha quedado reseñada.

V.- El hecho de que -a mi juicio- no pueda considerarse a Blas como cómplice en los asesinatos no quiere decir que la actuación del mismo con relación a los cuerpos de los ciudadanos chinos, ayudando a arrastrarlos a la casa contigua a la señalada con el número NUM000 y a prender fuego a la misma, no sea altamente reprobable y merecedora del necesario reproche penal.

Pero la respuesta punitiva tiene que venir condicionada por lo que resulte de la causa y, en particular, por los hechos probados del Tribunal del Jurado. Y ello determina que la previsible sanción por la conducta de Blas deba estructurarse a través de la vía del delito de encubrimiento, siendo plausible, en este punto, la decisión del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de deducir testimonio de particulares para la instrucción y ulterior enjuiciamiento de dicho delito.

En definitiva -y siempre a juicio del Magistrado abajo firmante- la inicial presunción de inocencia que asiste al acusado Blas en cuanto a la complicidad en los dos asesinatos no ha sido desvirtuada por una mínima prueba de cargo y tiene el soporte de los hechos que el Jurado ha considerado probados, según han sido analizados en el texto de este voto particular.

Por todo lo expuesto, y haciendo nuevamente testimonio del mas alto respeto y consideración a las opiniones divergentes de mis compañeros de Sala, debería tener la Sentencia de cuyo contenido se discrepa -en el único extremo en que se manifiesta la discrepancia- el siguiente

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado el 5 de febrero de 2003, confirmándose, por tanto, dicha Sentencia en cuanto a la inexistencia de complicidad de Blas en los dos asesinatos y a la iniciación del correspondiente procedimiento en orden al posible delito de encubrimiento en que habría podido incurrir el mismo por los hechos por él realizados en relación a los dos asesinatos enjuiciados.

2º.- Se aceptan los demás extremos del fallo contenidos en la Sentencia mayoritaria.

Así lo firma el Ilmo. Sr. Magistrado antes indicado. Doy fe.