Sentencia Penal Nº 3/2004, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2004 de 23 de Julio de 2004

Encabezamiento

DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACIÓN

PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DEL JURADO NUM. 2/04

Sentencia n° 3/04

Oviedo, a veintitrés de Julio de dos mil cuatro.

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de

Asturias, el recurso de apelación interpuesto por Dª Flor , representada por

la Procuradora DOÑA SUSANA Mª GONZALO MARTÍNEZ contra la sentencia dictada por la Iltma.

Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de

Oviedo, Sección Tercera, en la causa n° 8/2001, dimanante del Procedimiento Especial del Tribunal

del Jurado n° 1/2001 instruido por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Grado, formando Sala, en sede

Penal, los Magistrados de la misma, han pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, Dª ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, designada Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa n° 8/01, dimanante del Procedimiento Especial del Tribunal del Jurado n° 1/01, instruido por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Grado, sobre MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, contra Dª Flor , en juicio oral y público, se dictó sentencia de fecha 23 de Abril de 2004, conteniendo los siguientes "ANTECEDENTES DE HECHO"

"PRIMERO. Resulta probado y así se declara expresamente que:

Por parte del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado se procedió a realizar en junio de 2000, inspección de la Administración de Lotería n° 1 de Salas, cuya titular era Flor , resultando del inventario efectuado tras la práctica de ajustes y compensaciones, un descubierto a favor del Tesoro Público derivado del importe de billetes de Lotería Nacional de 7.093.700 Pts.- 42.633 euros-, sin que por parte de Flor se procediese a la realización del ingreso de las citadas cantidades.

La cantidad dejada de ingresar por Julia fue restituida al Tesoro Público por la Compañía De Seguros Royal Sun Alliance SA- con la que aquélla tenía concertada póliza para hacer frente al pago de cualquier deuda contraída con Loterías y Apuestas del Estado a consecuencia de su gestión como administradora de Loterías.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS tipificado en el art. 432-1 del Código Penal siendo autora la acusada, Flor sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitando la imposición a la misma de la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta por 8 años así como el pago de las costas. Una vez conocido el veredicto del Jurado solicito la imposición de la pena en su grado mínimo de tres años.

TERCERO.- La acusación particular ejercitada a través del Abogado del Estado, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos al igual que el Ministerio Fiscal, como constitutivos de un DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS del Art. 432 del Código Penal siendo autora del mismo Flor para quien interesó la imposición de la pena de prisión de 4 años e inhabilitación absoluta por 8 años. Conocido el veredicto del Jurado aludiendo a las circunstancias personales de la acusada solicitó la rebaja de la pena en los mismos términos que el Ministerio Fiscal de tres años.

CUARTO.- La defensa elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como NO constitutivos de delito no siendo la acusada responsable en forma alguna del mismo, solicitando en consecuencia su libre absolución; tras el veredicto interesó la imposición de la pena en su grado mínimo.

QUINTO.- El Jurado, compuesto por las personas que constan en el acta de constitución obrante a los folios 101 y 102 del rollo, emitió en fecha 21 de Abril de 2004, VEREDICTO, declarando probados los hechos relatados y considerando culpable a Flor de no reintegrar al Tesoro Público la suma de 7.093.700 pta., manifestando su criterio conforme con la posible aplicación de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena y con la petición de indulto total.

SEGUNDO.- Tras exponer la fundamentación jurídica que estimó procedente, la parte dispositiva de la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente, fue del siguiente tenor literal: "FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Flor , como autora de un delito de MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta durante ocho años así como al pago de las costas."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, en tiempo y forma legales, la representación de la acusada, bajo la dirección letrada del Abogado D. Miguel Angel Lastra López, interpuso recurso de apelación ante esta Sala, al amparo de lo establecido en el artículo 846. bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguientes y concordantes.

Estructura el recurso de apelación en tres motivos:

- El primero viene a denunciar al amparo del apdo b) del art. 646 bis) c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de Ley resultante de la vulneración del art. 432.1 del Código Penal.

-El segundo motivo se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales al haberse vulnerado el derecho fundamental constitucionalmente garantizado en el artículo 24.1 CE a un juicio con todas las garantías procesales y el artículo 5.4 de la LOPJ por falta de motivación del veredicto.

-El tercer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 846. bis c) e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta.

CUARTO.- La apelante interesa en su recurso de apelación frente a la meritada sentencia que, estimando las alegaciones formuladas, se revoque ésta, y se ordene devolver la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio o alternativamente absolver a Doña Flor del delito que se imputa..

QUINTO.- Recibido en el Tribunal del Jurado el referido escrito de apelación, con el de impugnación por parte del Ministerio Fiscal, se acuerda elevar todo ello junto con la causa a esta Sala, con emplazamiento de las partes, y ante ella han comparecido la apelante, y el Ministerio Fiscal, personándose en tiempo y forma legales, por parte de la acusada, la Procuradora Doña Susana Gonzalo Martínez bajo la dirección letrada del Abogado D. Miguel Angel Lastra López; por parte de los apelados, el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Señalada la vista de alzada para el día doce de los corrientes mes y año a las 10'30 horas, tiene lugar la misma en la sede de este Tribunal Superior de Justicia con asistencia del Letrado del acusado D. Miguel Angel Lastra López, y por los apelados, el Ministerio Fiscal, habiendo informado todos ellos y reiterando el Abogado de la defensa la petición contenida en el escrito del recurso de apelación y el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

ES PONENTE EL EXCMO. SR. D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES, MAGISTRADO DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el presente recurso de Apelación se impugna la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, con sede en Oviedo, en la causa N° 8/01. Dicha sentencia, de acuerdo con el veredicto del Jurado, condena a la apelante, Flor , como autora de un delito de malversación de caudales públicos, sin circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación absoluta durante ocho años, así como al pago de las costas.

SEGUNDO.- Procede, por cuestiones de orden público procesal y por sistemática, analizar con carácter prioritario el segundo motivo del recurso que denuncia, al amparo del apdo. b) del art. 846 c) de la LECrim., la infracción del art. 24.1 de la Constitución Española que tutela un juicio con todas las garantías procesales y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por falta de motivación del veredicto, infringiendo así el artículo 61.1.d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Como cuestión previa ha de señalarse que, pese a la extensión del enunciado del motivo de apelación, ésta se limita a denunciar la falta de motivación del Veredicto por parte de los miembros del Jurado, debiendo ceñirse la Sala al examen de lo planteado.

Al respecto, tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Junio de 2002

"El derecho de toda persona a recibir de la jurisdicción una respuesta jurídicamente razonada, comprendido en el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE y el deber de motivar siempre las sentencias establecido en el art. 120.3 de la misma Norma, ha llevado a nuestro legislador, a la hora de elaborar la LOTJ, a prescindir de la pauta, tradicionalmente seguida en la regulación de los tribunales populares según la cual estos no están obligados a razonar su veredicto. El art. 61.1 d) LOTJ ordena la inclusión en el veredicto de un apartado en que se contenga "una sucinta explicación" de las razones por las que los miembros del Jurado "han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados". Como el párrafo parcialmente transcrito sigue a otro en que se expresa la fórmula con que debe comenzar el mencionado apartado del veredicto y dicha fórmula dice "los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las presentes declaraciones a los siguientes"; es legítimo deducir que el deber de motivación de los jurados queda cumplido con la exposición de las pruebas -los "elementos de convicción "- en que se ha basado su respuesta afirmativa a las preguntas desfavorables para el reo y la negativa a las favorables, siendo suficiente que la explicación abarque el conjunto y no cada una de las respuestas puesto que lo importante, como se dice en nuestra Sentencia 1123/2000, de 26 de junio, es que cualquier persona que haya asistido al juicio o leído el acta y ponga en relación lo que ha presenciado o leído con el veredicto, tenga datos bastantes para saber en virtud de qué pruebas de cargo se ha pronunciado la condena. Ello sin perjuicio de que el Magistrado Presidente, al cumplir lo dispuesto en el art. 70.2 LOTJ, pueda realizar un más detallado razonamiento sobre las pruebas que el Jurado haya considerado elementos de convicción para llegar a dicho pronunciamiento. "

El mismo Tribunal Supremo en sentencia de de 28 de Noviembre de 2002 ha proclamado:

"Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos.. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. El Tribunal Constitucional (SS. 16, 58, 46/1996, 54/1997, de 17-3 y 231 /1997, de 16-12), y esta Sala (SS. 1009/1996, de 12-12, 621 /1997 de 5-5 y 1749/2000, de 15-3), han fijado la finalidad y el alcance y límite de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que lo integran el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional, y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d), la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos, aspectos que deberán ser completados por el Magistrado Presidente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 (En este sentido, STS núm. 956/2000, de 24 de julio; STS núm. 1240/2000, de 11 de septiembre). Pero la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia.

La motivación exigible sobre la valoración de la prueba presenta diferencias según se trate de prueba directa, que acredita los hechos a los que se refiere, o de prueba indiciaria, que, partiendo de declarar probados unos hechos base, llamados indicios, permite construir sobre ellos una inferencia, como razonamiento lógico que conduce a declarar probado otro hecho diferente al que no se referían directamente las pruebas disponibles. Cuando se trata de prueba directa, el Tribunal debe razonar el resultado de su valoración. Cuando se trata de prueba indiciaria, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han exigido varios requisitos de orden formal y de orden material. Respecto de estos últimos, han de existir varios indicios o, excepcionalmente uno solo pero de una singular potencia acreditativa; han de ser concomitantes al hecho que se trate de probar; han de estar interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí, y han de estar suficientemente acreditados. Desde el punto de vista formal, la sentencia debe expresar cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y además, debe explicitar el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento- del hecho punible y la participación del acusado.

Respecto de la inferencia, se exige que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

En el presente caso, consta en el apartado cuarto del Acta del Jurado que: "Los Jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones, a las siguientes:

1 °. Nos atenemos a las pruebas periciales aportadas por el Ministerio Fiscal de D. Isidro y D. Lucas que realizaron las inspecciones en la Administración que la acusada regentaba y donde concluyen que existían descubiertos e irregularidades en movimientos de talones.

Así mismo atendemos a la declaración de D. Rafael y que ratifica su informe donde aparecen descubiertos e irregularidades a partir de la semana 22 del año 2000 y que el jurado tuvo a su disposición.

También atendemos a los antecedentes médicos y edad avanzada de la acusada que no debería facultarla para administrar dinero público a través de una administración de lotería.

El jurado también quiera dejar constancia de que el descubierto en el que la acusada ha incurrido, ha sido reintegrado por la Compañía de Seguros con la que la acusada tenía contratada una póliza para hacer frente al pago de cualquier deuda contraída con Loterías y Apuestas del Estado.

También la propia acusada manifestó que no reintegró el dinero porque no lo tenía. "

Como puede observarse, los miembros del Jurado, por unanimidad, tal como consta en el Acta de Votación del Veredicto, explicitan muy en concreto en base a qué medios de prueba se configura la declaración de culpabilidad de la acusada a la que unánimemente llegan tras la valoración y discusión de los elementos probatorios: Se trata de datos objetivos que no admiten discusión, expuestos por los peritos aportados por el Ministerio Fiscal, D. Isidro y D. Lucas , así como por la declaración de D. Rafael , que analiza en el acto del juicio oral (al igual que los anteriores) su informe respecto a la situación contable de irregularidades y descubiertos de la Administración de Lotería que regentaba la acusada a partir de la semana 22 del año 2000. Es obvio que la acusada, como titular de la Administración de Lotería; no ingresó en la cuenta existente en el Banco al respecto a nombre del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado dinero por importe de 42.633 euros, estando obligada a ello por tratarse de un dinero propiedad del Tesoro Público obtenido de la venta de billetes de lotería en la Administración de la que ella era titular. La propia acusada, según los miembros del Jurado, reconoció en el plenario que no había reintegrado dicho dinero porque, según ella, no lo tenía.

Ciertamente que los miembros del Jurado pudieron haber sido más extensos en su motivación, mas no es eso lo que les exige el artículo 61.1.d) que se dice infringido al establecer al respecto que "este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados", no debiendo olvidarse que el Jurado de la Ley Orgánica 5/1995, modificado por Ley Orgánica 8/1995 y Ley 38/2002, es un Jurado de hechos conforme establece el artículo 3 de la Ley, correspondiendo al Magistrado-Presidente la subsunción jurídica de los hechos declarados probados por los miembros del Jurado en el Veredicto (art. 4 de la Ley), que es vinculante para aquél.

Contrariamente a lo que se alega por la apelante en el segundo motivo del recurso de apelación, los miembros del Jurado no establecen expresamente como hecho probado que el dinero que faltaba, no ingresado por la acusada, se lo hubiera apropiado personal y directamente la acusada. Sencillamente (sucintamente) dan como probado tras la valoración efectuada a través de la inmediación del acto del juicio oral (ex art. 741 LECrim.) que la acusada no ingresó, como debía, una cantidad considerable de dinero procedente de la venta de lotería, que ella tenía en su poder, es decir, se quedó con él, y por ello la declaran culpable o autora de tal hecho No se practicó prueba respecto al destino de los 42.633 euros, razón por la cual, de acuerdo con un elemental sentido de la lógica, no se podía dar como probado. Lo probado es que la acusada no dió a ese dinero el destino que necesariamente había de haberle dado, esto es, ingresarlo en la correspondiente cuenta del Organismo Nacional citado. En la sentencia del Tribunal Supremo de 29-2-1988 se señala que "para que los caudales adquieran el carácter de públicos no es necesario que hayan ingresado en las Arcas de la Administración sino que basta que ésta tenga un derecho expectante a que se les de tal destino", agregando: "en el supuesto que examinamos, los Administradores de Loterías, conforme a la doctrina expuesta, participan en el ejercicio de funciones públicas y los billetes de Lotería y el dinero percibido por un Administrador de Loterías por la venta de tales billetes gozan de la consideración de caudales públicos". Al no haber actuado la acusada adecuadamente, como debía haberlo hecho, dándose tal conducta en el Objeto del Veredicto como constitutiva de un hecho delictivo no protestado o impugnado en el momento procesal oportuno de audiencia a las partes sobre el Objeto del Veredicto (ex art. 53 LOTJ) interesando inclusiones o exclusiones, el Jurado ha motivado correctamente su veredicto, por lo que la impugnación en este motivo ha de ser desestimada.

TERCERO.- Con el amparo otorgado por el artículo 846. bis c) apartado b) de la LECrim., denuncia la apelante, como primer motivo del recurso, infracción de Ley resultante de la vulneración del artículo 432.1 del Código Penal.

Según la apelante, de las pruebas practicadas a lo largo del proceso, en absoluto resulta acreditada la existencia por parte de la acusada del ánimo de lucro, que exige el tipo penal configurador del delito de malversación de caudales públicos. Resalta en el recurso de apelación que se examina que lo único que resulta probado es el hecho delictivo consistente en un descubierto por 42.633 euros a favor del Tesoro Público, que no fueron reintegrados al mismo por Dña. Flor sino por su Compañía de Seguros, sin que de este hecho pueda derivarse ni se haya probado enjuicio que la imputada ingresara ese dinero en su patrimonio ni consintiera que otra persona se lucrase.

Hemos de advertir que el Código Penal vigente aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, con las modificaciones posteriores, dedica el Capítulo VII del Título IX, artículos 432 a 435 ambos inclusive, a la MALVERSACIÓN, introduciendo importantes reformas en la regulación de e este delito. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril del 2002 señala que "tres modificaciones merecen ser destacadas: 1ª Desaparición del delito en el que se sancionaba al funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere lugar a una sustracción de caudales públicos. 2ª Exigencia expresa del ánimo de lucro en los artículos 432 y 434. 3ª. Supresión del delito consistente en dar a los caudales o efectos una aplicación pública diferente a aquella a la que estuvieran destinados.

Ello ha permitido a la doctrina percibir una mayor proyección en estos tipos delictivos del principio des ubsidiariedad materializado en la desviación al Derecho Administrativo de las conductas antes penadas en los artículos 397 y 398 del Código de 1973.

El bien jurídico protegido lo constituye la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos (ver sentencia 1486/1988, de 26 de noviembre). Refiriéndose la doctrina moderna a la pluriforme protección por estos delitos contra la Administración pública de un mismo bien jurídico, concretado en el caso de la malversación en el patrimonio público, en cuanto está destinado a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el artículo 103.1 de la Constitución."

Entre las modalidades delictivas, el tipo básico está constituido por la descripción efectuada en el artículo 432.1 del Código Penal: "La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años".

1. A).- SUJETO ACTIVO.- Se trata de un delito especial. El sujeto activo debe ostentar la condición de autoridad o funcionario público. No existe vinculación del concepto de funcionario público a efectos de determinar el círculo de autoría en los delitos de malversación, con el derecho administrativo. Se trata de un concepto autónomo, propio del Derecho Penal. (SSTS. 27-3.82; 6-6-86; 27-9- 91 entre otras) que viene fijado por el art. 24.2 del CP, siguiendo la pauta establecida en el art. 119 CP/73. La doctrina jurisprudencial penal ha llevado a afirmar la asimilación a la condición de funcionario público, entre otros, de los titulares de establecimientos de apuestas del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, en sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28-10-03, 30-4-98, 3-6-97, y más alejadas en el tiempo entre otras como la de 4-12-92, en la que expresamente se señala que " los Administradores de Loterías participan en el ejercicio de funciones públicas y los billetes de Lotería y el dinero percibido por un Administrador de Loterías por la venta de tales billetes gozan de la consideración de caudales públicos", citando otra sentencia de la misma Sala, de fecha 6-6-89, en la que se condena a un Administrador de Loterías como autor de un delito de malversación de caudales públicos y en la que se afirma que "basta para ello que la persona inculpada realice actos de gestión de fondos públicos, naturaleza que no puede negarse de los billetes de Lotería y del dinero recibido por su adquisición".

I. B).- SUJETO PASIVO lo es la Administración Pública, en el presente caso el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda.

II.- ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL. Consiste, como hemos señalado, en caudales o efectos públicos. No se requiere que estén realmente incorporados al Patrimonio Público. Es suficiente con que su destino sea dicha incorporación. El carácter de caudales públicos de los billetes de Lotería ha sido expuesto anteriormente.

III. VINCULACIÓN MATERIAL ENTRE EL FUNCIONARIO O AUTORIDAD Y LOS CAUDALES. Ha de existir, en este delito, una especial relación entre el agente y los caudales que deben estar a disposición del primero por razón de su cargo. En este sentido ha de señalarse que el Administrador de Lotería (Administradora en el presente caso) tiene en su poder, con obligación de "custodia, conservación, gestión y administración" tanto los billetes de Lotería como el importe de los vendidos, así como una serie de "talones" facilitados por la Administración canjeables en el banco por cheques para hacer frente, con cargo a una cierta cantidad de dinero que aporta la ONLAE, a números premiados en esa Administración de Lotería.

IV. La acción u omisión delictiva ha de consistir en la sustracción o en el consentimiento de que otro sustraiga los caudales o efectos públicos.

V. La sustracción ha de realizarse con ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto añadido a esta figura de delito por el nuevo Código Penal. A estos elementos enumerados en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-7- 98, dictada en el caso "Marey" habrá que añadir, según la sentencia del mismo Tribunal, de fecha 26-3-99, "el elemento subjetivo del dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que los objetos sustraídos pertenecen al Estado ".

La impugnación concreta de la norma aplicada en la sentencia (art. 432.1 CP) para subsumir el hecho delictivo declarado probado, se circunscribe a señalar: 1) que no se ha probado ni puede derivarse de los hechos probados que la imputada ingresara ese dinero en su patrimonio ni consistiera en que otra persona se lucrase, y 2) que de las pruebas practicadas a lo largo del proceso en absoluto resulta acreditada la existencia por parte de la acusada del "ánimo de lucro" que exige el tipo penal configurador del delito de malversación de caudales públicos.

Respecto a la prima cuestión planteada ha de realizarse ciertas precisiones:

a) La primera se refiere al término "sustraer". Como señala la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5-4-2002 "ciertamente el término "sustraer" se ha entendido en el sentido amplio de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos del servicio para hacerlos propios (sentencia 1486/1998, de 26 de noviembre). Mas también es cierto que la doctrina ha subrayado que el sinónimo jurídico gramatical más adecuado para "sustraer" es el de "apropiarse", ya que la conducta penada en el delito de malversación tiene un claro correlativo en la del delito de apropiación indebida. Habiéndose también afirmado que el delito de malversación de caudales públicos se perfecciona en el momento que los fondos son apartados del destino público. En esta situación, aún reconociendo que (...) el uso de fondos públicos sin cumplir esenciales requisitos legales puede constituir el delito de malversación, no se puede olvidar que el núcleo esencial de este delito lo constituye la lesión patrimonial a un Ente Público". Por su parte, la sentencia también del Tribunal Supremo de 24-1-01, en cuanto a la disponibilidad por parte del funcionario de los caudales o efectos públicos, señala que este requisito de la malversación se satisface cuando existe un poder del funcionario sobre el destino del bien, y a sea de hecho o de derecho y supone una realidad dispositiva o una efectiva detentación material de caudales o efectos a los que el funcionario da un destino ajeno a la finalidad que le es propia".

Ya hemos señalado que en el presente caso la apelante, por su condición de titular de una Administración de Lotería tenía la posesión, personalmente, de los billetes de lotería que le suministraba el ONLAE y del dinero que percibía por la venta, con la obligación de ingresar semanalmente (por lo que se deduce del cálculo en semanas) el importe percibido por la venta menos la comisión a que tuviere derecho. El propio hecho de no ingresar lo debido supone ya "sustraer" esos caudales, apropiárselos, quedarse con ellos como si fuere ella la legítima propietaria de los mismos ("animus rem sibi habendi"). Poco importa para el dolo genérico que supone ya "per se" esta especial apropiación o sustracción el que fuera la titular de la Administración directamente quien con conocimiento y voluntad incluyera ("inclusio unius, exclusio alterius") en su propio patrimonio los caudales o, por omisión, dolosa igualmente, con su conocimiento y contando con su aquiescencia, un tercero se apropiara de los citados caudales, incluyéndolos en su patrimonio. En ambos casos el elemento subjetivo del dolo genérico resulta inmanente a la actividad o a la comisión por omisión.

Es de resaltar el esfuerzo efectuado por la dirección letrada de la apelante tendente a provocar dudas, sembrar incertidumbre, en suma, crear aparentes lagunas jurídicas con la pretensión de tratar de hacer patente la inocencia de su representada. Una labor, sin duda muy meritoria, a la que esta Sala procura dar solución estrictamente jurídica.

Sostiene la defensa de la acusada que no hay prueba de que ésta ingresara ese dinero en su patrimonio ni consintiera en que otra persona se lucrase. Esto ha de ponerse en relación con las alegaciones formuladas en el Motivo Segundo del recurso dedicado a denunciar la infracción del artículo 61.1. d) de la Ley del Jurado. A tales efectos señala que la acusación particular (Abogado del Estado) no aportó prueba alguna al respecto, tal como "si existieron movimientos bancarios en la cuenta de esta señora (la acusada), coincidentes con las cinco semanas en las que se produjo el descubierto; si hubo matriculación de un vehículo cuyo modelo fuese de un costo equivalente al del dinero defraudado; averiguar por vecinos de la misma, si hubo en esos meses algún movimiento de mercancías a la casa o desde la casa de Doña Flor ; examen de sus declaraciones fiscales y declaración de patrimonio; consulta al Registro de la propiedad sobre inscripciones nuevas o levantamiento de cargas o anotaciones preventivas, pudiendo ser la propia interesada laque proporcionase algunos documentos que pudiesen aportar pruebas de cargo "

Tal como se desarrolla la exposición por parte de la defensa de la acusada, parece querer resolver la cuestión a favor de su defendida ofreciendo a la acusación particular (que no fue parte en la apelación siquiera) una serie de pruebas que, sin duda, podrían acreditar la inocencia de la acusada. Mas hemos de insistir en que el delito no sólo lo puede cometer la acusada actuando por sí misma y directamente sobre los caudales que poseía pero que eran propiedad de la Administración e ingresándolos en su propio patrimonio sino que existen más parámetros a tener en cuenta. Así, a modo de ejemplo, pudo (de hecho) apropiarse de los 42.633 euros (poco más de siete millones de pesetas) y no realizar ninguna de las operaciones mercantiles que ofrece la defensa. Más aún, en la práctica, a buen seguro que en ningún caso haría lo que la defensa ofrece como "salida" a la apropiación habida. Precisamente por ser consciente (como lo era) de que la acción era contraria a la Ley. O tras variables (sin agotarlas) podrían consistir en pagar deudas no reconocidas oficialmente, en "tapar agujeros" propios etc. Pero también pudo haberse apropiado del dinero (lo que es hecho probado, al no ingresarlo como debía) y hacer entrega del mismo (en todo o en parte) a un tercero, que lo podía destinar a un sinfín de objetivos, legítimos o ilegítimos. Y finalmente (lo que no consta probado) pudo actuar, consciente y voluntariamente, por omisión, dejando que un tercero se apropiara del dinero del ONLAE del que ella disponía personal y directamente. Ese tercero, obviamente, bien podría ser alguien que pudiera tener acceso al dinero en el lugar en que la acusada lo tenía habitualmente y de la confianza de la acusada. Y ello habría de ser así pues no consta que la acusada hubiera denunciado hurto o robo alguno, lo que, sin duda, habría hecho en el mismo momento en que percibiera la falta de dinero.

En resumen, son muy diversas las situaciones materiales, reales, en que la acusada pudo verse involucrada para apropiarse del dinero en cualquiera de las dos formas típicas que contempla el artículo 432.1 CP. Por ello, pretender, como requiere la defensa de la acusada, que en el presente caso no consta la apropiación directa o la comisión por omisión, va contra las más elementales reglas de la lógica. Tratar de rehuir la tipificación del delito so pretexto de que no se ha demostrado cuál fue el destino del dinero, resulta inconsistente, pretendiendo que la acusación acuda a la "probatio diabolica" cuando, contrario sensu, es la acusada quien ha de probar qué pasó para que, en contra de su conocimiento y voluntad, no ingresara lo percibido por la venta de billetes de lotería. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1996 "huelga hablar de quebranto constitucional (Presunción de inocencia) cuando éste se instrumenta, respecto a un tipo como la Malversación -especie aproximada a la Apropiación Indebida, cualificada por la especificidad del sujeto activo (funcionario o asimilado) y la naturaleza del objeto (caudales públicos)- en el que la prueba ha acreditado de manera fehaciente el hecho material en los dos momentos decisivos y objetivamente relevantes del "iter ciminal" ,cuales son la recepción o entrega efectiva del metálico y la no llegada del mismo a su destinatario. Si el acusado está presente - dialécticamente hablando- en ambos extremos del trayecto, como encargado de recibir el dinero desaparecido, según se ha probado a virtud de las declaraciones de quienes hicieron tales entregas en efectivo o del propio recurrente y, a su vez, de ha constatado que dichas cantidades no llegaron a entregarse a sus legítimos destinatarios por quien tenía la misión de hacerlo (el acusado, como funcionario al que estaba encomendada esa tarea...) ha de darse por cumplida la función asignada a la probanza de tales datos fácticos en lo que al ámbito de aplicación del Principio de Presunción de Inocencia se refiere, pues no debe olvidarse que el juego de aquél se limita a los presupuestos o elementos descriptivos y normativos del delito, a la intervención en el mismo del acusado y a las circunstancias de agravación (Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1987, 161/1990 y 33/1992 y del Tribunal Supremo de 8 de noviembre 1990 y 30 de noviembre y 31 diciembre 1992), quedando fuera de su cobertura la calificación o juicio de valor sobre la conducta del inculpado y acerca de la dosis de culpabilidad o del alcance de la imputación subjetiva, dado que tal operación de carácter jurídico tiene reservada su revisión en otra vía casacional." En dicha sentencia se efectúa igualmente un análisis del término "sustraer" en relación con el ánimo de lucro, que no formaba parte de la descripción del delito de Malversación en el artículo 394.1 del Código Penal de 1973 ""sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga", lo que equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes de su destino o desviándolos del mismo, no exigiéndose -aunque normalmente lo acompaña- un ánimo de lucro (SS. 1 febrero y 8 de marzo 1990, 14 mayo 1992 y 16 mayo 1994, entre otras).

Es precisamente en torno al último de los elementos citados donde el recurso despliega toda su batería argumental y, si bien en la línea jurisprudencial de esta Sala existen resoluciones que omiten el meritado requisito (Sentencias de 5 de marzo 1992 y 1 de febrero 1995 entre otras), sin embargo su presencia, definidora de la acción punible, aparece reiteradamente como imprescindible para concretar el tipo, por cuanto la propia terminología legal habla de sustraer o consentir que otro sustraiga, lo que equivale a derivar los bienes de su destino público o apartándolos del mismo, ya se incorporen al patrimonio del actor o a otro, por lo que el lucro personal no es imprescindible, sino que basta el ánimo específico de esa detracción del fin público al privado, inferido de la conducta desarrollada por el agente, con la cual se logra el desvío del destino citado.

No es necesario pues, acreditar por prueba directa (auténtica "probatio diabólica" en estos casos) que los fondos no entregados a sus destinatarios hayan sido aplicados a usos propios del acusado sino que bastará la lógica inferencia deducida de prueba indiciaria, tal como hace el Tribunal de instancia al explicar motivadamente sus conclusiones, para considerar la presencia del cuestionado elemento en la conducta enjuiciada".

En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1994 relativa al Delito de Malversación conforme al artículo 394 del Código Penal de 1973. "En cuanto a la acción punible consiste en substraer o consentir que otra substraiga; ello equivale a desviar los bienes de su destino público, ya se incorporen a su patrimonio o a otro, de aquí que el lucro personal logrado no es imprescindible, bastando el ánimo específico de esa detracción del fin público al privado el cual se infiere de la conducta de substraer los bienes a su destino. No precisa acreditar qué aplicación les hubiere dado", concluyendo: "A la luz de todo lo expuesto hasta aquí, el caso de autos encaja suficientemente en el artículo 394 pues concurren todos los elementos. No puede obligarse a la Administración a demostrar que los fondos no ingresados hayan sido aplicados a usos propios pues devendría en la casi totalidad de los casos una "probatio diabolica" ,imposible. Basta con que el recaudador no aporte ni el dinero cobrado por los recibos a su cargo de los que no da cuenta, ni dichos recibos como no percibidos. Tampoco ha dado parte oportuno de destrucción, pérdida o substracción ajena (no consentida). Y no era la primera vez pues el año anterior ya hubo que reclamarle un descubierto de unas 700.000 ptas. Que abonó, según él previa obtención de un préstamo."

En parecidos términos se expresa también la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-5- 02 (FJ. segundo).

b) En cuanto a la no existencia de "ánimo de lucro" alegada en el recurso como pieza clave para rechazar la existencia de Malversación en los términos del artículo 432.1 del vigente Código Penal, hemos de señalar que, a diferencia del antiguo artículo 394 del Código Penal de 1973, el artículo 432.1 exige de forma expresa la concurrencia en la conducta del autor de un elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro, con independencia de la modalidad comisiva realizada y sin el cual, la conducta de la autora será atípica. Si en el anterior Código Penal era discutible si tal intención era requisito necesario del tipo, o, por el contrario, no era más que un elemento que, no siendo imprescindible, solía, sin embargo acompañar a la conducta malversadora, ahora el artículo 432 zanja la cuestión. Además del "animus rem sibi habendi" o ánimo de tener para sí la cosa, de apropiársela con carácter definitivo, se exige el ánimo de lucro que, según la citada sentencia de 29 de julio de 1998, examinando los elementos constitutivos del delito de malversación descrito en el artículo 432.1 del vigente Código Penal establece: "Por último, esa sustracción ha de ser realizada "con ánimo de lucro", elemento subjetivo del injusto añadido a esta figura de delito por el nuevo CP de 1995, pues no aparecía en el paralelo 394 CP anterior, requisito que, como bien dice el Ministerio Fiscal, ha de ser interpretado, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala para otros delitos también patrimoniales (hurtos, robos, estafas), en un sentido amplio, que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda recibir el propio autor del delito o un tercero, en el supuesto presente el Comisario francés y los mercenarios con los que éste concertó, quienes iban a beneficiarse con la nada despreciable cantidad de unos dieciocho millones de pesetas (en francos). Aunque la finalidad remota a la que se destinaban los fondos del Estado era otra, el secuestro de L., lo que se consiguió de inmediato fue el enriquecimiento de esos mercenarios, enriquecimiento que, aun indeseado, estuvo en el propósito de quienes dispusieron indebidamente de los fondos reservados y de sus colaboradores: no se podía conseguir tal secuestro sin que se lucraran las personas que organizaron y realizaron en Francia la inicial acción de privar de libertad a una persona para su posterior traslado forzado a España.

En definitiva, la utilización de los fondos reservados para la realización de un delito tan grave como lo es la detención ilegal de una persona hace que el sacarlos de las arcas públicas, constituya la acción de sustracción definida como delito en el artículo 432.1 del CP, por concurrir todos sus requisitos."

Según la doctrina (algunos contrarios a que el ánimo de lucro pueda incluir supuestos en los que la ventaja buscada por el sujeto no sea de carácter patrimonial), salvo supuestos de tentativa y consiguiente falta de consumación, el lucro efectivo se logrará, salvo que el objeto material carezca de valor económico real. Por ello, se dice, la consecución efectiva del lucro se encuentra ligada a la propia consumación delictiva. No es que el delito requiera para su consumación el logro efectivo del lucro, sino que, siempre que el delito se consume, se habrá efectivamente logrado el mismo.

En el presente caso resulta obvio que, tratándose de dinero en efectivo obtenido de la venta de billetes de lotería, la apropiación de los caudales con carácter definitivo lleva insito el ánimo de obtener un beneficio económico o lucro, pasando a formar parte (aunque como hemos visto, de modos muy dispares) del patrimonio de la autora, engrosándolo, obteniendo una ventaja que no hubiera tenido de no haberse producido dicha apropiación, aún en el supuesto de que utilizara el dinero para hacer frente a deudas propias o ajenas contraídas o que lo hubiera entregado por cualquier otro motivo a alguien. En la acusada recae de modo exclusivo en el presente caso la comisión del delito, al darse todos los elementos constitutivos del mismo. Mantener lo contrario, es decir, que alguien se apropia de siete millones de pesetas de los que dispone pero que no le pertenecen, sin ánimo de obtener un beneficio o lucro, cae fuera de toda lógica.

CUARTO.- Como motivo Tercero del recurso de apelación y con el amparo procesal del artículo 846.bis c). e) de la LECrim., se denuncia infracción del principio de Presunción de Inocencia.

Destaca la apelante que la infracción denunciada es en cierto modo un corolario de lo ya dicho en el recurso, indicando que basta echar una simple ojeada a los autos para comprender que las únicas pruebas y testimonios van "subrayando aquí y allá la inocencia de esta anciana de 78 años imputada de un delito de malversación de caudales públicos"; que no se discute la existencia de un delito pese a que centra todo el caudal probatorio de las acusaciones y que la culpabilidad de la acusada que no merece, por el contrario el menor esfuerzo probatorio.

En cuanto a la primera alegación, no deja de ser una mera manifestación, interesada, de la defensa de la acusada ya que, pese a la edad, el informe pericial de la médico forense deja patente que su estado mental en el momento en que la examinó no presentaba síntomas de enfermedad síquica grave sino sólo de cierta ansiedad. La doctora apreció apatía evidente, incapaz de tomar decisiones por sí misma, carácter depresivo leve. No hay alteración de facultades volitivas o intelectuales. Que cuando la vió, la acusada era consciente de la acusación y de lo que podía haber hecho. Que no cree que en la época a que se refieren los hechos la acusada hubiera tenido un cuadro agudo sin que conste tratamiento médico. La enfermedad supuesta de la acusada es traída a la apelación sin ningún documento ni prueba que lo avale.

Por lo que se refiere a la comisión del delito de malversación ha habido prueba más que suficiente, practicada en el acto del juicio oral, respetando todas las garantías procesales que proporcionan los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad. Existe en la causa prueba de signo incriminatorio o de cargo que puede ser calificada, como se a ha dicho, como más que suficiente. Así los descubiertos han sido objeto de prueba pericial propuesta por el Abogado del Estado de D. Isidro Bañón y D. Lucas , que son los que hicieron la inspección en la Administración de Lotería, ratifican el informe emitido, explican el sistema de inspección de periodicidad semanal; se descubrió que el día del arqueo había fondos pero luego se retiraban talones y había descubiertos; había movimientos irregulares de talones; que la deuda de siete millones de pesetas podía arrastrarse de períodos anteriores pero sin poder determinar más. A propuesta del Ministerio Fiscal declara como testigo D. Rafael el cual ratifica un informe sobre los descubiertos, que se produjeron según él a partir de la semana 22 de 2000. Que en 1997 también hubo expediente sancionador contra el titular por otros descubiertos, explica el sistema de venta de lotería y el ingreso del dinero obtenido, en concreto la diferencia entre los pagos de los premios y las ventas de boletos así como la disposición de fondos por parte de los encargados de las loterías y los beneficios que éstos obtienen, explica que los importes de los cheques que aparecen en el informe son los que la acusada usó, pero que lo que pagó a los premiados fue menos de lo sacado del banco; que el descubierto puede existir en una semana pero no en varias sucesivas. En las semanas de saldo cero no se ingresó nada en la cuenta. Se puede decir que los descubiertos son acumulativos y se van "engordando como una bola de nieve" poco a poco. Que se dió a la acusada la oportunidad de reponer los descubiertos pero no lo hizo. Se muestra a los jurados el informe. Comparecen igualmente varios testigos que manifiestan estar al día en los pagos de lotería como clientes ( Jose María , Carlos Antonio , Mariana ). Concretamente no se ajusta a la realidad la declaración que la apelante dice que prestó Dña. Mariana en el sentido de haber pagado la lotería a fin de no ser llevada a juicio por el hijo de la acusada, cuando lo que consta en acta es que Ernesto , el hijo de Flor , la acusada, le reclamó un dinero por los servicios de contable en un bar que cogió Mariana pero que ésta dijo que ella no debía tal dinero. El hijo del a acusada, Ernesto , asesor fiscal, declara que colaboraba esporádicamente en el negocio de la madre. Que no se dió cuenta del descubierto y que se enteró cuando la auditoría. Que había algún desfase pero que se iba cubriendo la cantidad. Que no sabe dónde fue a parar el dinero. Que la totalidad de los descubiertos no puede provenir de las deudas de los clientes, que su madre no llevaba ordenadamente la contabilidad pero que él le dió unas notas de cómo llevarla. Que la documentación desapareció. Que no conoce razón apremiante que requiera taparse con el dinero desaparecido y no se explica lo sucedido. Que en el año 2000 su madre no le comentó nada; que a veces le decía que le faltaban 100.000, 50.000 pts., que iban poniendo. Que el testigo habla de período de tiempo, no de esas semanas puntuales; por octubre ya se pone a la venta la lotería de Navidad o Reyes y en esa época empezaron los problemas. La propia acusada, Dña. Flor , en su declaración, reconoce la existencia del descubierto aunque señala que no se originó en 4-5 semanas sino en más tiempo. Que la semana 22 y otras en que no ingresó nada, había vendido muy poca lotería. Que no sabe qué pasó porque no estaba nada bien. Que el dinero lo ingresaba ella personalmente. Que no sabe dónde está ese dinero, que ella nunca lo tuvo pues no se quedó con él. Que padece depresiones. Que su hijo tampoco tiene el dinero, que no llevaba las cuentas y que no lo está protegiendo. Que no era consciente del descubierto hasta que se levantó acta.

Los miembros del Jurado presenciaron la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías exigidas, hallaron suficiente prueba incriminatoria o de cargo para dar como Hecho Probado el Desfavorable contenido en el apartado A) del Objeto del Veredicto, con la adición del último párrafo del apartado B) también desfavorable. El hecho delictivo puede resumirse en que por parte del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas se efectuó en Junio de 2000 una inspección a la Administración de Lotería n° 1 de Salas de la que era titular la acusada, resultando del inventario efectuado tras la práctica de ajustes y compensaciones un descubierto a favor del Tesoro Público derivado de la venta de billetes de lotería de 7.093.700 ptas. (42.633 euros) sin que por parte de la acusada se procediese a la realización del ingreso de las citadas cantidades, teniendo que hacerse cargo de la deuda con el Tesoro Público la Compañía de Seguros Royal Sun Alliance SA. El Jurado encuentra a la acusada culpable de no reintegrar al Tesoro Público la suma de 7.093.700 ptas. Conforme al Acta de votación del veredicto, las decisiones fueron adoptadas por unanimidad (9-0), constando ya los elementos de convicción que sirvieron al Jurado para efectuar las declaraciones correspondientes, entre ellos la prueba pericial aportada por el Ministerio Fiscal a medio de los peritos D. Isidro y D. Lucas así como la prueba testifical de D. Rafael , que ratifica su informe donde aparecen descubiertos e irregularidades a partir de la semana 22 del año 2000 y que el Jurado tuvo a su disposición. También tuvo en cuenta el Jurado la declaración de la acusada quien manifestó que no reintegró el dinero porque no lo tenía.

Tanto la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado como esta Sala en apelación, consideran que las pruebas válidas practicadas en el acto del juicio oral son suficientes para enervar la presunción de inocencia que se dice violada, pues las mismas llevan al Jurado, a través de un proceso intelectual lógico y razonable a declarar que esos descubiertos son atribuibles a la acusada y que no han sido reintegrados. La subsunción jurídica llevada a cabo por la Magistrada- Presidente de los hechos delictivos conforman éstos como delito de malversación tipificado en el artículo 432.1 del vigente Código Penal al darse todos los requisitos exigidos por el mismo para tal calificación jurídica.

Ciertamente la fundamentación jurídica de la sentencia es una muestra de sobriedad, mas ello no ha provocado indefensión a la acusada, que tampoco ha alegado dicho extremo, limitándose exclusivamente a denunciar en el Segundo Motivo de su recurso la falta de motivación del Veredicto del Jurado con infracción el artículo 61. 1. d) de la Ley que rige ese especial procedimiento y cuya impugnación ha sido examinada y desestimada en el Segundo Fundamento de Derecho de la sentencia.

Existe, pues, una serie de datos objetivos: descubierto, por no ingreso, de 42.633 euros o siete millones de pesetas; la tenencia e ingreso del dinero corresponde en exclusiva a la titular de la Administración de Lotería, la acusada Dña. Flor , luego quien tiene la obligación legal de ingresar el dinero para que no exista tal descubierto y no lo ingresa ni lo reintegra, es la autora de un hecho delictivo. Tal es el "iter" lógico valorativo que realiza el Jurado, basado en pruebas de cargo o incriminatorio que cita en la sucinta explicación de las razones por las que ha declarado tales hechos como probados, exigida por el artículo 61. 1. d) de la Ley del Jurado y que reúnen los requisitos legalmente exigidos p ara tener dicha consideración. Por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-12-99, citando la del mismo Tribunal de fecha 10-11-97 que señala:

a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) es un derecho reaccional y por ello no necesita de un comportamiento activo por parte de su titular.

b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión s e hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española de diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico- penal (SSTS., entre otras, de 9 de mayo de 1989, 30 de setiembre de 1993 y 1684/1994, de 30 de setiembre). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (STC., entre varias, 195/1993, y las en ella citadas).

c) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes:

1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (SSTC. 76/1990, 138/1992, 303/1993, 102/1994 y 34/1996).

d) Supone en cauce casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la LECr. y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del TC. (SS., entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SSTS., también entre varias, 2 851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril)".

Aplicando dicha doctrina al caso actual ha de concluirse que el propio planteamiento del motivo impone su desestimación. En efecto el recurrente no funda en realidad su impugnación en la inexistencia o invalidez de la prueba de cargo sino que lo que pretende es revisar la valoración de la misma efectuada por el Jurado, incluida la valoración de las pruebas directas que se han practicado en el juicio oral en presencia del Tribunal del Jurado, y que los miembros del Jurado han de valorar en conciencia, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, contradicción, publicidad y oralidad propias del acto del juicio oral. En consecuencia constatándose que la convicción del Jurado sobre los extremos fácticos impugnados se fundamenta en una pluralidad de declaraciones de peritos y testigos, así como de la propia recurrente, realizadas en el acto del juicio y valoradas razonablemente por los miembros del Jurado y también en prueba de carácter documental, no cabe apreciar la vulneración del derecho fundamental invocado, sin que pueda entrar este Tribunal a efectuar una nueva valoración de la prueba practicada. No tiene encaje en este cauce de apelación de carácter extraordinario (cuasi-casación) ni la revisión de la valoración de la prueba de cargo practicada ni la revisión de la calificación de los hechos que la Magistrada- Presidente ha subsumido jurídicamente como delito de malversación del que es autora la acusada.

VISTOS: Los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS ACTUANDO COMO SALA PENAL, dicta el siguiente:

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada DOÑA Flor , contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Oviedo- Sección Tercera en la causa/rollo n° 8/01, en fecha 23 de Abril de 2004, debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia impugnada en sus propios términos, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES; JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL; JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ.