Sentencia Penal Nº 3/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2005 de 11 de Marzo de 2005

Encabezamiento

Apelación Penal núm. 01/2005

S E N T E N C I A N Ú M. 3

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Excmo. Sr. Presidente

D. Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Jerónimo Garvín Ojeda

D. Miguel Pasquau Liaño

En la Ciudad de Granada a once de marzo de dos mil cinco.

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Visto en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima -Rollo núm. 1/2005-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Melilla - Causa núm. 1/2003-, por delito de asesinato, contra Rosendo , nacido en Farhajana el día 28 de abril de 1.976, con domicilio en Melilla, CALLE000 , núm. NUM000 , con D.N.I. núm. NUM001 , de ignorada solvencia o insolvencia, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 30 de julio de 2.003, en la que continúa, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales D. Cristina Fernández Aragón y defendido por el Letrado D. Eugenio Gutiérrez Mainar, y representado en esta apelación por la Procuradora Dª. Isabel Pancorbo Soto y defendido por la Letrado D. Alfonso José García Rodríguez. Han intervenido como acusación particular D. Luis Pablo , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Suárez Morán y defendido por el Letrado D. Nayin Mohamed Ali, representado en esta apelación por la Procuradora Dª. María Luisa Sánchez Bonet y defendido por el mismo Letrado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y Ponente para sentencia el Ilmo Sr. Magistrado Don Jerónimo Garvín Ojeda.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Melilla, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima de Melilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. Mariano Santos Peñalver, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal, la acusación particular y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal solicitó que se impusiera al acusado Rosendo la pena de PRISIÓN DE 14 AÑOS, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como que indemnice a Dª Begoña en la cantidad de 18.000 euros por la muerte de su esposo y a cada uno de sus cuatro hijos en la cantidad de 12.000 euros.

La Acusación Particular solicitó para el acusado la pena de 20 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como que indemnice a Dª Begoña en la cantidad de 24.000 euros por la muerte de su esposo y a cada uno de sus cuatro hijos en la cantidad de 24.000 euros.

La defensa solicitó la libre absolución de su patrocinado y, alternativamente, la apreciación de la atenuante muy calificada de adición a sustancias tóxicas y alcoholismo, con la imposición de una pena de cinco años de prisión.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado Rosendo .

Tercero.- Con fecha 10 de noviembre de 2004, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"PRIMERO.- Por haberlo declarado así el Jurado ha resultado probado que sobre las 23,50 horas del día 28 de Julio de 2003, en las escaleras de la calle Colombia de esta ciudad de Melilla se encontraban sentados juntos Luis Pablo y Rosendo el cual era objeto de frecuentes humillaciones por aquel iniciándose una discusión entre ambos golpeándose con los puños, procediendo Rosendo a utilizar un machete, propinando una puñalada en la cara anterior del tórax de forma ovalada, de unos cinco centímetros de longitud siendo esta de necesidad mortal, ocasionando que Luis Pablo quedara notablemente debilitado. Insistiendo Rosendo en su actuación propinando a Luis Pablo varias puñaladas más de forma innecesaria aumentando deliberadamente su sufrimiento, causándole herida punzante en la región renal derecha de cinco centímetros de longitud, herida punzante en la flexura del codo izquierdo de cinco centímetros y dos heridas incisas de un centímetro en la cara anterior del quinto dedo derecho de la mano izquierda. Como consecuencia de las puñaladas sufridas, Luis Pablo padeció un Schock hipovolémico con hemorragia cardiaca que le ocasionó parada cardiaca y su muerte.

SEGUNDO.- Por haberlo declarado así el Jurado ha resultado probado que el acusado, politoxicomano al tiempo de los hechos comprendió la acción de agresión que estaba ejecutando y pudo libremente decidir ejecutar la acción de apuñalamiento o disminuir su intensidad ".

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Rosendo como autor criminalmente responsable de un delito de ensañamiento previsto y penado en el artículo 139ª nº 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, abono de las costas incluidas la de la acusación particular, y a que indemnice a Begoña en 18.000 euros y a cada uno de los cuatro hijos de la víctima en 24.000 euros ".

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación principal por la representación procesal del acusado, ahiriéndose el Ministerio Fiscal al primero de los motivos de aquel recurso, impugnando el resto, en tanto que la acusación particular lo impugnó en su totalidad.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, excepto la acusación popular, por providencia de veinticuatro de febrero de dos mil cinco se señaló para la vista de la apelación el día ocho de marzo de dos mil cinco, a las nueve y treinta horas, designándose Ponente para sentencia al Ilmo Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes -excepto la dirección técnica de la acusación particular, que ya había impugnado el recurso principal y consintió la omisión en que incurrió el Magistrado Presidente al no conferirle traslado del recurso supeditado-, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

HECHOS PROBADOS

Se reproducen los consignados en la sentencia apelada, excepto el descrito en el primero de ellos, relativo a la expresión 'aumentando deliberadamente su sufrimiento', que se suprime.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la instancia, Rosendo , interpone contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado recurso de apelación, que estructura en un solo motivo de impugnación que halla cobertura legal en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), por haber incurrido la sentencia en infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, si bien dicho motivo se desdobla y entremezcla en cuatro aspectos o submotivos atinentes, uno, a la condena de su patrocinado por un delito de asesinato y no de homicidio, otro, a la falta de 'animus necandi' en la acción del acusado, el tercero, al quebrantamiento de normas y garantías procesales, y el último de ellos, a la no apreciación de la concurrencia de la atenuante muy calificada de adición a sustancias tóxicas. El Ministerio Fiscal 'se adhiere' (sic) al primero de los submotivos reseñados y se opone a los dos restantes.

La defectuosa formulación del escrito de interposición del recurso principal es evidente, pues el tercero de los submotivos esgrimidos ha de enmarcarse en el apartado a) del citado artículo 846 bis c) LECrim . No obstante la confusión -no disipada en el acto de la vista ante esta Sala- con que se formulan los motivos impugnativos esgrimidos por la representación procesal del acusado, dados los términos en que los mismos se plantean y desarrollan, silenciando, además, el o los apartados del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) en que se apoyan-, obliga a precisar que, como hemos tenido ocasión de declarar - sentencias de esta Sala, por sólo citar algunas, de 12 de Febrero de 1997, 27 de Febrero de 1998, 24 de Abril de 1999, 17 de Marzo de 2000, 20 de Julio de 2001 y 5 de marzo de 2.004 -, 'los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que deben ser salvados por el juzgador, si es posible, y, si no lo es, debe posibilitarse su subsanación'. Precisamente por ello y con base en la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC. núms. 182/1990, de 15 de noviembre; 153/1994, de 25 de mayo; 259/1994, de 3 de octubre; 81/1995, de 5 de junio; 107/1995, de 3 de julio; 168/1995, de 20 de noviembre; y 187/1995, de 18 de diciembre , entre muchas otras- que ha reiterado que, 'para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella', esta Sala llega a la conclusión de que, en lo que respecta al recurso que estamos examinando, no debe exigir tampoco la cita concreta del o de los apartados que correspondan de los previstos por el citado precepto, siempre que se sea posible deducir la definición legal del motivo que realmente se haya querido interponer.

De ahí que, haciendo un esfuerzo interpretativo de lo que en realidad se pide -para lo que ofrece suficiente luz el suplico del escrito de interposición del recurso- y del modo como se pide, debamos distinguir, como motivos de impugnación, el quebrantamiento de normas y garantías procesales, basado en el apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim ; la ausencia de 'animus necandi' en el acusado, así como de la circunstancia de ensañamiento, que hallan cobertura legal en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ; y, por último, la no apreciación de la concurrencia de la atenuante muy calificada de adición a sustancias tóxicas, que tiene su encuadre en el mismo apartado b). El orden señalado es el lógico-procesal que ha de seguir esta Sala en su análisis, sin que ello sea óbice para el examen de los mismos desde todas las perspectivas posibles, aunque cada uno de ellos haya de configurarse autónomamente, sin soslayar tampoco que las normas procesales son normas de orden público y que el orden establecido en el artículo 846 bis c) no es gratuito, ni baldío, sin perjuicio, naturalmente, de que más adelante efectuemos las matizaciones que sean procedentes.

SEGUNDO.- Delimitado así el objeto del recurso principal y del supeditado, el primero de los motivos de impugnación esgrimidos por la representación procesal del acusado aparece basado, aunque no lo cita expresamente, en el apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim , que permite fundamentar la apelación en el hecho de que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación, que no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

Aduce el recurrente la infracción del artículo 704 LECrim , a cuyo tenor 'los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona', aunque toda su fundamentación estriba en meras conjeturas, que de ningún modo pueden ser asumidas por esta Sala.

En la vista de la apelación, la dirección técnica del acusado concretó el motivo de que se trata, afirmando que el testigo Sr. Germán había modificado sus sucesivas declaraciones, Hemos de señalar al respecto que, por un lado, las declaraciones efectuadas en la fase instructora no tienen más virtualidad que la de servir de preparación del Juicio oral, y por otro, que el hecho de que un testigo, en el plenario, modifique, altere o matice sus anteriores declaraciones no puede implicar necesariamente la influencia o intervención de terceras personas.

A mayor abundamiento, como ya se ha indicado, el apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim - concerniente a las infracciones procesales que afecten a la tramitación del proceso, exige la efectiva causación de indefensión, es decir, que se haya originado un evidente perjuicio a la parte proponente, lo que en modo alguno ha acaecido en el caso enjuiciado, pues, en la hipótesis de que prosperase la denuncia que se dice interpuesta y recayera sentencia condenatoria, nada obstaría a que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 954 y siguientes LECrim , se sustanciara el oportuno recurso de revisión.

El motivo examinado, en consecuencia, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Alega la representación procesal del recurrente principal la ausencia de 'animus necandi' en la acción del acusado. De este modo, la tesis que propone suscita una cuestión que, por su indudable importancia, ha de ser examinada pormenorizadamente por esta Sala: la determinación de si la inferencia puede o no ser revisada a través del presente recurso.

La solución al problema de determinar si la inferencia respecto a la participación o al animus del agente es o no revisable por el órgano de apelación, en principio, habrá de ser hallada con arreglo a determinados parámetros, a través de la aceptación de que constituyen cuestiones fácticas o de hechos en su más estricto sentido. Además, los mecanismos técnicos de revisión del juicio de inferencia del Tribunal del Jurado sobre determinados hechos, sean del mundo externo o interno, tendrán necesariamente que unificarse con los criterios utilizados por el Tribunal Supremo para revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por las Audiencias Provinciales en las causas de que conocen, pues sería una auténtica paradoja que tales inferencias puedan ser revisables, en último término, en un recurso extraordinario como es la casación y que no lo sean en el recurso que ha de utilizarse previamente, como es la apelación en los Juicios ante Jurado. Todo ello, claro es, sin perjuicio de que, limitada expresamente la posibilidad de revisión de fondo a la infracción constitucional o legal 'en la calificación jurídica de los hechos' o 'en la determinación de la pena', esto es, a los errores jurídicos que hayan podido cometerse en la sentencia, en su sentido estricto, no en el veredicto, la única vía de revisión esté constituida por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque 'atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'. No obstante, mientras que el correlativo artículo 849.1 LECrim se refiere a la infracción de precepto penal u otro de carácter sustantivo 'en la aplicación de la ley penal', el artículo 846 bis c), en su letra b), restringe el motivo de apelación a la infracción de precepto constitucional o legal 'en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'.

Hemos de puntualizar que el planteamiento del recurrente no implica la revisión de una conclusión de carácter estrictamente fáctico que verse sobre la producción de los diversos acaecimientos externos que han sido objeto del proceso, sino que a lo que hemos de enfrentamos es a la apreciación o estimación que sostuvo el jurado en relación no con un hecho exterior, sino con un componente interno, de carácter subjetivo que, orientando el actuar del ser humano, resulta esencial para que quepa pronunciarse sobre la concurrencia de la figura penal en juego, como es el propósito o intención que guiara al agente para observar la conducta de que se trata. No es óbice para ello que el Jurado aceptara una de las proposiciones -la segunda- de las que se le hicieron en el objeto del veredicto, por cierto anómalamente construido.

De ahí que debamos remitirnos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo - SSTS. de 31 de enero de 1951, 1 de marzo de 19965, de mayo de 1.998, 14 de diciembre y 29 de abril de 1995, 18 de abril de 1996, 25 de marzo de 1998, 24 de octubre de 2000, 13 marzo de 2001, 29 septiembre de 2003 y 19 octubre de 2004 , por citar solo algunas-, que ha declarado reiteradamente que el 'animus', sin dejar de ser un hecho subjetivo, constituye un juicio de inferencia revisable en casación -y en apelación, añadimos ahora- por la vía del número primero del artículo 849 de la LECrim , por lo que en dicha materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Jurado no es vinculante, como tampoco lo es el de una Audiencia Provincial. Como señala la STS. de 26 de julio de 2000 , las cuestiones propuestas al Jurado en el veredicto sobre los hechos deben contener proposiciones fácticas, y no jurídicas, evitando en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo. Entre estas proposiciones fácticas pueden introducirse, cuando sea necesario, las relativas a elementos subjetivos del tipo, que en todo caso deben deducirse de datos objetivos sobre los que se efectúan pronunciamientos anteriores ( artículo 52.1.a) LOTC , apartado final). Estos elementos subjetivos tienen en realidad una naturaleza mixta fáctico-jurídica, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos. Es por ello por lo que este tipo de pronunciamientos, que la Jurisprudencia denomina «juicios de inferencia», son revisables en casación por la vía del núm. 1 del artículo 849 LECrim , tanto si se incluyen en el relato fáctico de una sentencia dictada por una Audiencia Provincial como en una sentencia dictada por un Tribunal del Jurado ( STS 31 de mayo de 1999 ).

Por otro lado, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma, o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia, que por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa. Estas conclusiones deben deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico, y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo, es revisable en casación por la vía del artículo 849.1 LECrim . El relato de hechos probados de una sentencia de instancia (sea del Jurado o de un Tribunal profesional) es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que pueden ser revisados en vía de recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS 30 de octubre u 11 de diciembre de 1995 y 31 de mayo de 1999 ). En definitiva, la doctrina de la Sala Segunda - SSTS 31 de mayo de 1999, 24 de julio de 2000 y 26 de julio de 2000 , entre otras- estima que el Jurado puede pronunciarse sobre elementos intencionales, pero esta decisión constituye un juicio de inferencia que tiene que tener su base objetiva en datos externos que se declaren expresamente como probados en una propuesta previa obrante en el objeto del veredicto y, además, es revisable por vía de recurso.

CUARTO.- A la luz de la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, no cabe duda que la dirección técnica del acusado está desatendiendo en absoluto la realidad de lo acontecido y no valora todas y cada una de las circunstancias que concurren en los hechos que se enjuician.

Es claro que el acusado quiso el resultado de muerte, habiendo actuado con intención de causar un mal tan grave como el que se produjo finalmente, causando dolosamente la muerte de la víctima, pues, en un ejercicio de aproximación a la justicia material, diseccionando la conducta del agente a base de observar todos los elementos o pormenores que en aquélla coinciden, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, hemos de asumir inmediatamente que el agente quiso directamente un resultado de muerte y actuó finalísticamente para lograrlo.

En la ideación y preparación de la actuación comisiva del acusado es manifiesto el propósito de matar, para cuya ejecución el autor material coge un instrumento contundente como es el machete y lo clava en una zona vital de la víctima. El relato fáctico describe una ideación inicial que surge en el acusado mientras cruza puñetazos con su oponente, y, a partir de ese momento, el diseño de la acción que se proponía ejecutar se consuma, produciendo el resultado tal y como había sido representado en aquella ideación y, por tanto, asumido. Dicho de otro modo, cuando inicia su acción criminal conoce perfectamente la ilicitud de sus actos y se representa el resultado de aquella acción, perseguido intencionalmente como posible. Así lo revelan, de una parte, las malas relaciones que mantenía la víctima con el acusado, al que hacía objeto de frecuentes humillaciones, que motivaron la discusión que tuvo lugar momentos antes de la agresión, así como la peligrosidad del arma empleada -un machete, arma blanca, idónea para causar la muerte- y la zona corporal - zona torácica- a la que dirigió directamente uno de los golpes, causando una herida mortal de cinco centímetros de longitud, afectando el corazón, y de otra, sus propias manifestaciones en el protocolo de exploración psíquica que realizó la Médico Forense, cuando afirmó: 'hice lo que tenía que hacer, no iba a dejar que me matara, lleva molestándome más de tres años'.

Es palmario, pues, que de la actuación del acusado se infiere el animus necandi; concurre el dolo de matar, al menos en su modalidad de eventual, por lo que su conducta sólo puede ser incardinada en el tipo del artículo 138 CP .

El motivo examinado, por tanto, ha de ser igualmente desestimado.

QUINTO.- No está de más advertir que los argumentos esgrimidos por la representación procesal del acusado y el Ministerio Fiscal, relativos a la apreciación de la circunstancia de ensañamiento, pueden plantear ciertas dudas, al aludirse en ellos a la indebida apreciación de tal circunstancia sin que la misma resultara acreditada a través de la prueba practicada en el plenario.

Dando por reproducidas las consideraciones que hemos expuesto en el tercero de los fundamentos jurídicos de esta resolución respecto de la revisión de la inferencia a través del presente recurso y admitido que debe considerarse como hecho probado inalterable que fue el acusado quien mató a la víctima, el hecho de que el Jurado, en el supuesto que enjuiciamos, haya apreciado la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento constituye un juicio de inferencia revisable, como tal, en vía de recurso, por lo que la revisión de dicho criterio en esta apelación no puede suponer extralimitación alguna por parte de este Tribunal. Ello nos obliga, como ya hemos efectuado, siguiendo la doctrina establecida en la STS. de 24 de octubre de 2000 y otras posteriores -aunque el supuesto de que se trata no se encuentre comprendido en los apartados c) o e) del citado artículo 846 bis c) LECrim -, a modificar el relato fáctico por otro alternativo que pueda sustituir en el juicio de congruencia los hechos declarados expresamente probados por el Jurado, recogiendo únicamente en el mismo los hechos que fueron incluidos en la sentencia apelada, excluyendo, eso sí, todos los extremos relativos al 'animus' del acusado, apreciaciones subjetivas que, se reitera, no pueden ser incluidas en el 'factum'.

Partiendo de tales premisas, resulta evidente que la resolución del motivo de impugnación que nos ocupa requiere el análisis del fundamento racional de la inferencia efectuada por el Jurado al concluir que 'el acusado es culpable de haber dado muerte con ensañamiento a Luis Pablo ', extremo que sucinta y lacónicamente trata de justificarse, en el apartado cuarto del acta del veredicto, con base en que '...dado que la Forense Dª Estela no asegura el orden de las puñaladas este Jurado considera que hubo ensañamiento, ya que consideramos que las dos primeras puñaladas fueron las frontales (brazo y torax) y en el intento de huida apuñaló por tercera vez de forma innecesaria en la zona lumbar derecha', y que se 'motiva', en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, con la afirmación de que 'una vez producida la puñalada mortal, y cuando la víctima se encontraba desprotegida con el propósito de aumentar su dolor le propinó una puñalada más en la zona renal' .

Ante tales afirmaciones, evidentemente contradictorias, no podemos soslayar que la Sra. Forense mencionada, según consta en el acta del Juicio oral -folio 91-, no disipó las dudas del Jurado cuando afirmó que 'no estando segura del todo cree que en primer lugar tuvo la lesión del codo, después la puñalada en la región lumbar y por último la puñalada en el corazón', añadiendo 'que también pudo tener lugar primero la puñalada en el corazón y luego en la región renal, pero por la trayectoria del puñal parece más fundado creer que primero fue la puñalada en la zona renal y después en el corazón'.

La STS. de 9 de septiembre de 2002 , resumiendo una reciente, consolidada y muy bien matizada doctrina jurisprudencial - SSTS. de 24 de septiembre de 1.997, 23 de marzo de 1.998, 24 de mayo y 6 de octubre de 1999, 4 de febrero de 2000, 20 de diciembre de 2001, 29 de octubre de 2002 y 30 de septiembre de 2003 , entre otras-, analizando los términos en que este elemento constitutivo del delito de asesinato aparece regulado en el núm. 3º del artículo 139 CP , concreta con total claridad los requisitos que han de concurrir para que exista ensañamiento:

"1º. Uno de carácter objetivo, que es el que determina la razón de ser de esta circunstancia y que aparece definido en tal norma penal mediante los términos aumentar el dolor del ofendido. Ha de existir una acción de matar a otro y a ella ha de añadirse algo más: que por la forma en que se comete el delito se haya producido un aumento del sufrimiento de la víctima. Ha de haber un mayor dolor del que fuera necesario para matar. En vida aún del sujeto pasivo ha de causarse en éste otros males en su persona física, a agregar a aquellos que hubieran de considerarse inherentes al hecho de la producción de la muerte. Objetivamente han de existir otros daños materiales en la persona antes de fallecer, además de los necesarios para causar la muerte.

2º Otro de carácter subjetivo que aparece recogido en las palabras deliberada e inhumanamente utilizadas en este núm. 3º del art. 139.

a) Con la expresión «deliberadamente» la norma penal hace referencia a la necesidad de que el dolo acoja no sólo el hecho objetivo de la muerte sino también la circunstancia concreta de ese aumento de males que ocasionan un mayor dolor al ofendido. Ha de conocer y querer que mata (dolo homicida) y ha de conocer y querer que lo hace con ese aumento del sufrimiento de la víctima (dolo de ensañamiento).

b) Con el término «inhumanamente» se añade a este primer elemento subjetivo otro consistente en una particular disposición del ánimo del autor del hecho: su crueldad o complacencia propia en el sufrimiento de la víctima, o carencia, de modo extremo, de todo sentimiento de humanidad o de respeto que el sujeto pasivo merece en su calidad de persona».

Concluye dicha sentencia afirmando que «a veces la doctrina de esta Sala habla de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proyección concreta de este doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad); sin embargo, tal no es necesario como bien razona la reciente sentencia de esta Sala, de 27-2-2001 , pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo al que nos estamos refiriendo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar de ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Hay quien deja que esos sentimientos afloren y puedan ser observados por otros. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento".

SEXTO.- Extrapolando la doctrina expuesta al caso de autos, teniendo en cuenta las razones ya consignadas por las que el Jurado infirió que la acción realizada por el acusado estuvo determinada por la intención de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima, así como las que expresó el Magistrado Presidente en la sentencia recurrida, no es posible considerar que la conclusión obtenida tenga un fundamento suficiente para justificar la apreciación de la circunstancia agravante en que consiste el ensañamiento.

Es obvio que objetivamente Rosendo asestó a la víctima tres puñaladas -una en el corazón, otra en el codo y otra en la zona renal-, la primera de ellas mortal de necesidad y las otras dos -incisas-, que denotan una actitud defensiva, sin que pueda concretarse el orden de las mismas. Efectivamente, en el 'factum' de la sentencia apelada se dice expresamente: '...procediendo Rosendo a utilizar un machete, propinando una puñalada en la cara anterior del tórax de forma ovalada, de unos cinco centímetros de longitud siendo esta de necesidad mortal, ocasionando que Hali quedara notablemente debilitado. Insistiendo Rosendo en su actuación propinando a Hali varias puñaladas más de forma innecesaria aumentando deliberadamente su sufrimiento, causándole herida punzante en la región renal derecha de cinco centímetros de longitud, herida punzante en la flexura del codo izquierdo de cinco centímetros y dos heridas incisas de un centímetro en la cara anterior del quinto dedo derecho de la mano izquierda'. Hubo, por tanto, un golpe mortal de necesidad, de gravedad objetiva indudable, dada la zona vital a la que se dirigió, pero en la secuencia de los hechos, iniciados por una discusión entre la víctima y el acusado, en la que ambos se golpearon con los puños, 'procediendo Rosendo a utilizar un machete', no es posible determinar cuándo se produjo aquel golpe mortal. Es más, sin necesidad de alterar en este aspecto el relato fáctico de la sentencia de instancia, no es posible desconocer que el Jurado declaró probado, por siete votos favorables y dos en contra, que Rosendo propinó a la víctima 'una puñalada en la cara anterior del tórax de forma ovalada, de unos cinco centímetros de longitud siendo esta de necesidad mortal, ocasionando que Hali quedara notablemente debilitado', a lo que añade que Rosendo insistió 'en su actuación propinando a Hali varias puñaladas más de forma innecesaria aumentando deliberadamente su sufrimiento, causándole herida punzante en la región renal derecha de cinco centímetros de longitud, herida punzante en la flexura del codo izquierdo de cinco centímetros y dos heridas incisas de un centímetro en la cara anterior del quinto dedo derecho de la mano izquierda', extrayendo la consecuencia de que 'de las puñaladas sufridas, Luis Pablo padeció un Schock hipovolémico con hemorragia cardiaca que le ocasionó parada cardiaca y su muerte'.

Las contradicciones son evidentes: en primer lugar, como ya adelantamos, el Jurado, en el apartado cuarto del acta del veredicto, afirmó que 'las dos primeras puñaladas fueron las frontales (brazo y torax) -reveladora la primera, como ya hemos dicho, de una actitud defensiva-, y en el intento de huída apuñaló por tercera vez de forma innecesaria en la zona lumbar derecha', esta última, según la Médico Forense, Sra. Estela , en el acto del Juicio oral, 'no afectó órganos importantes, únicamente se interesó piel y tejidos subcutáneos'; en segundo lugar, como también hemos dicho, secuencialmente no es posible determinar el orden cronológico en que se produjo el golpe mortal; finalmente, las heridas en la región renal derecha, en la flexura del codo izquierdo y en la cara anterior del quinto dedo derecho de la mano izquierda carecían por si mismas de suficiente entidad para originar el shock hipovolémico, ni la hemorragia cardiaca que ocasionó la parada cardiaca y la muerte. Por cierto que no es difícil entender que, si la víctima intentó la huída, la tercera puñalada asestada por el acusado no pudo perseguir otra finalidad que la de asegurar el resultado de muerte.

Hemos de concluir que no puede inferirse que existió el sufrimiento adicional propio del ensañamiento, ni que tal sufrimiento fuese conocido y querido por el autor del hecho, y que nada de lo consignado revela en modo alguno un comportamiento cruel que merezca la agravación punitiva propia del delito de asesinato por aplicación del núm. 3º del artículo 139 CP.

El motivo de impugnación analizado ha de ser, pues, estimado.

SEPTIMO.- No puede correr la misma suerte el otro submotivo que, al amparo igualmente del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim , aduce la representación procesal del apelante principal.

Respecto de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2, en relación con la del artículo 20.2, ambos del CP , aunque no la cita expresamente, la dirección letrada del acusado se remite a las conclusiones del protocolo de exploración psíquica al que ya hemos hecho referencia, en el que se afirma que el acusado es 'una persona politoxicómana, con personalidad impulsiva, tendencia a la agresividad presentando agravación de su patología por el consumo de estupefacientes y sustancias psicoactivas'.

El escaso desarrollo del recurso en cuanto a este motivo impugnativo impide conocer a la Sala y a las partes apeladas los argumentos de la impugnación, lo que debería originar el rechazo inmediato del mismo. Pero es que, además, no es posible soslayar que, en ningún momento, solicitó la referida dirección letrada que se practicara prueba alguna al respecto en el acto del Juicio oral; ni siquiera en el escrito de calificación provisional se contiene proposición probatoria alguna encaminada a acreditar la drogadicción de Rosendo . No existe elemento probatorio alguno que acredite que, en el momento de la perpetración de los hechos que se enjuician, el inculpado sufriera una alteración o anomalía psíquica que limitara su capacidad para conocer la licitud o ilicitud de sus actuaciones y actuar conforme a este conocimiento. Tal ausencia de elementos probatorios en este sentido, que en ningún momento del proceso, una vez finalizada la fase de instrucción, fueron propuestos por la defensa del acusado, impide que este Tribunal pueda asumir la concurrencia de la circunstancia alegada.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, absolviendo al recurrente del delito de asesinato y condenándolo como autor de un delito de homicidio, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Teniendo en cuenta lo prevenido en el apartado sexto del artículo 66 del Código Penal , en orden a la individualización de la pena, procede la imposición al acusado de la de doce años de prisión, que es la que se sitúa dentro del máximo del grado mínimo de la pena correspondiente al delito de homicidio, en atención a la gravedad del hecho enjuiciado y, sobre todo, a las circunstancias personales del agente que, habiendo sido objeto de frecuentes humillaciones por Luis Pablo y tras iniciarse una discusión entre ambos, en la que se golpearon mutuamente con los puños, decidió, como única solución a dicho enfrentamiento, poner fin a la vida de aquél.

NOVENO.- Al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, han de declararse de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso supeditado interpuesto por el Ministerio Fiscal y solo en parte el recurso de apelación principal formulado por la representación procesal del condenado Rosendo , contra la sentencia dictada, en fecha 10 de noviembre de 2004, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga , Sección Séptima con sede en Melilla, cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia, absolviendo al acusado del delito de asesinato y condenándolo por el delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la referida sentencia, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.