Sentencia Penal Nº 3/2005, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2005 de 26 de Mayo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a veintiséis de Mayo de dos mil cinco.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Salamanca seguida ante el Tribunal del Jurado, por homicidio, contra Millán , Jesús Manuel y Ernesto , cuyas circunstancias y datos requeridos ya constan en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por todos ellos, representado y defendido el primero, respectivamente, por la Procuradora doña Francisca Vattier Lagarrigue y el Letrado don Francisco Martín del Río, el segundo por el Procurador don Javier Cano Martínez y el Letrado don Fernando Sánchez-Blanco Rajoy, y el tercero por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado y la Letrada doña Sonia García Valbuena, siendo apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, con la expresa salvedad, en el primero de ellos, de que el juicio oral se prolongó hasta el diecisiete de diciembre, y sustituyendo en el apartado A) del tercero la expresión 'abuso de autoridad' por 'abuso de superioridad', así como en el B) la mención 'ara 21. 1ª' por ' artículo 21, 6ª, en relación con el 21,1ª '.

Se aceptan, en lo impugnado, los hechos que declara probados.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado dictó en la causa de que dimana el presente Rollo de Sala, con fecha veintitrés de diciembre de dos mil cuatro, sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos:' 1º.- El 24 de octubre de 2002, los acusados Millán , Jesús Manuel y Ernesto ; se hallaban en el Centro Penitenciario de Topas (Salamanca), cumpliendo las diversas condenas que le habían sido impuestas, estando ingresados al efecto, en sendas celdas individuales de las diez que comprende la 3ª galería del Modulo de Aislamiento, destinado a los internos catalogados de especial seguimiento, por distintos motivos, en primer grado de tratamiento y peligrosidad.

2º.- Durante sus dilatadas estancias en prisión, Millán , y Jesús Manuel , habían coincidido con Braulio -apodado ' Chiquito ', por haber matado y agredido sexualmente a un elevado número de señoras de edad en Santander, a lo largo de los años 80, para apropiarse de sus bienes--, en la prisión de 'La Moraleja', sita en la localidad de Dueñas (Palencia), conociéndose en términos generales, sin que conste oficialmente datos que reflejen la existencia de un real enfrentamiento entre los dichos acusados y este último, quien con Ernesto , ni se conocían ni habían coincidido en ninguna prisión, hasta la llegada de Braulio , a Topas e ingresado en la misma galería 3º que los anteriores -el 22 de octubre inmediato--, y en concreto el día 23 siguiente, cuando los tres acusados y el referido Braulio , se encuentran durante el horario del paseo en el patio de dicha galería, conversando todos ellos entre sí, con aparente normalidad.

3º.- No obstante los acusados Jesús Manuel y Millán , se sintieron molestos por el tono presuntuoso con el que hablaba Braulio -que a pesar de los numerosos y graves delitos cometidos consistentes en el asesinato y violación de ancianas--, se encontraba muy contento y esperanzado en salir pronto en libertad condicional y, alcanzar cuantiosa fortuna divulgando sus memorias, en lo relativo a esos crímenes.

4º.- Esa molestia, luego se trastoco en severa indignación de los acusados Jesús Manuel y Millán , al extremo de que decidieron matar a Braulio , aprovechando el momento de coincidir al día siguiente en el patio a la hora del paseo.

5º.- En la indicada mañana de 24 de octubre de 2002, los acusados Millán , y Jesús Manuel , se proveyeron cada uno de ellos de un objeto finamente punzante y afilado -conocido como 'pincho' en la jerga carcelaria--; de una longitud de 25 cm y medio y 15 cm y medio respectivamente.

6º.- Entrados los acusados Jesús Manuel y Millán , en el patio para el paseo ordinario -donde ya se hallaba Braulio - disponiendo cada uno de los objetos referenciados, comenzaron a charlar con este, que se hallaba prácticamente solo en un lugar del susodicho patio, pues otros internos se encontraban a cierta distancia en el lado opuesto sin intervenir en la conversación, ni hacerlo luego en el trance que se encadeno.

7º.- Al poco tiempo, sobre las 11, 15 horas, de modo sorpresivo y por demás violento, los acusados Millán y Jesús Manuel se lanzaron contra Braulio -esgrimiendo y acometiéndolo con los 'pinchos' que tenían ocultos en su poder-, el cual con dificultad intentó reaccionar a la abrumadora agresión que sufría, dado el número de atacantes y medios de tan expresiva contundencia como los que empleaban.

8º.- Los acusados Jesús Manuel y Millán , así la emprenden a cuchilladas, -rápidas y simultáneas con los pinchos mencionados--, en la cabeza, cuello, brazos, pecho, espalda y tronco en general, hasta sembrar todas esas partes del cuerpo con ochenta y nueve puñaladas, falleciendo Braulio por la abundantísima perdida de sangre derivada de esa profusión de heridas causadas en el cerebro, corazón, pulmones y demás órganos vitales afectados a lo largo del acuchillamiento.

9º.- Al contemplar la brutal agresión reseñada, el funcionario de prisiones que desde la cabina especifica del patio, vigila la entrada y salida de los internos al mismo, así como los arcos detectores de metales que deben traspasar para ello; pidió ayuda a otro compañero más próximo, tratando entre los dos acabar con el incidente; pero le fue imposible, tanto porque uno de los acusados, Jesús Manuel o Millán , --al tiempo que ambos seguían apuñalando a Braulio -- les amenazaba con herirles a ellos también, como igualmente ante esa actitud y peligro que suponía, no contaban en el modulo con el equipo de protección (casco, chaleco y defensas) que les protegiera de esa amenaza.

10º.- De todos los hechos anteriores, participó el acusado Ernesto de la siguiente manera. Mientras Jesús Manuel y Millán apuñalaban a Braulio , Ernesto al iniciarse tal agresión, golpeaba con un calcetín, o media, relleno con algo contenduente, en la cara y cuello cabelludo del agredido, impidiendo después que los funcionarios entraran al patio a auxiliar al luego fallecido; llegando concretamente a empujar a un funcionario que, a pesar de las amenazas y entorpecimiento que se le anunciaba, pudo sujetar por la muñeca a Jesús Manuel , que continuaba apuñalando al referido Braulio .

11º.- De este modo y forma de proceder, los acusados, aprovecharon su superioridad, para consumar la agresión, al ser 3 los agresores, unido a las armas e instrumentos que portaban para cometer el hecho de dar muerte a la víctima.

12º.- El acusado Millán , sufre de trastorno disocial de personalidad, con rasgos acusados de impulsividad, baja tolerancia a la frustración, narcisimo, paranoidismo, dificultad de relaciones interpersonales y dificultad de autocontrol, derivados de su línea biografía, larga estancia en prisión y consumo de drogas; ello no obstante no le impide ser coherente y lucido en la comprensión de sus actos. El acusado Jesús Manuel , sufre también un trastorno disocial de personalidad y de comportamiento, debido al consumo de drogas y prolongada vida carcelaria. El acusado Ernesto , asimismo padece trastorno de personalidad, motivado básicamente por el consumo y alternativa abstinencia de cocaína, transtorno antisocial, sicótico, y alta impulsividad; sin que ninguno de ellos tenga alterada sus capacidades de conocer, y aceptar la ilicitud de sus actos, ni causas que alteren significativamente la voluntad de realizarlos; aunque en este ultimo este aspecto su imputabilidad este degradada parcialmente.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución dice literalmente: 'FALLO: 1) Condeno al acusado Millán , como autor directo y criminalmente responsable, de un delito de homicidio tipificado en el artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de alteración mental, ya definidas; a la pena de TRECE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2) Asimismo condeno al acusado Jesús Manuel , como autor directo y criminalmente responsable, de un delito de homicidio, tipificado en el artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de alteración mental también definidas; a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3) Condeno al acusado Ernesto , como autor criminalmente responsable, en concepto de cómplice, del expresado delito de homicidio del Art. 138 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de alteración mental que se definen, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4) Condeno finalmente a los tres acusados, a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen solidariamente y por iguales partes, en la cantidad de treinta mil euros (30.000 euros), a Dña. Araceli . Condenando finalmente a los mismos al pago de las costas procesales por terceras partes.

Se decreta el comiso de las armas blancas y demás instrumentos del delito intervenidos en esta causa, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se imponen en esta resolución, se declara de abono todo el tiempo que los acusados hayan estado privado de ella por esta causa.

Reclamase al Juzgado Instructor, debidamente terminadas las correspondientes piezas de responsabilidad civil de los acusados.

Notifiquese la presente en legal forma al Ministerio Fiscal y a las partes, verificándolo en forma personal a los acusados, y haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, a interponer ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronuncio mando y firmo.'

TERCERO.- Contra ella interpusieron los condenados recurso de apelación, expresando como fundamento los dos primeros el quebrantamiento de normas y garantías procesales causante de indefensión, por denegación de pruebas y por falta de resolución de todos los puntos objeto de acusación y defensa, el error de hecho en la apreciación de la prueba y la infracción de preceptos legales, por inaplicación de unos e indebida aplicación de otros, alegando el tercer recurrente, por su parte, esta última y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Admitidos que fueron los recursos, se dio traslado de ellos al Ministerio Fiscal, que los impugnó.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la vista el día veintiséis de abril de dos mil cinco, en que se llevó a cabo.

Se aceptan, en lo impugnado y no afectado por los siguientes, los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de apelación de los dos primeros recurrentes, al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 850, 1º, de la propia Ley , es el quebrantamiento de normas y garantías procesales, causante de indefensión, derivado de la denegación de parte de la prueba propuesta.

Dicha denegación fue objeto en su momento de la oportuna protesta, tal como exige el apartado final del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el motivo debe admitirse a trámite.

La primera de las pruebas propuestas y denegadas es la unión a las actuaciones, como documental, de una entrevista concedida en su día a la prensa por el Director del Centro Penitenciario en que ocurrieron los hechos, donde, al parecer, ofrece una versión de ellos distinta a la mantenida en el juicio.

Sostienen los apelantes que el Tribunal no ha podido valorar las contradicciones entre ambas, pero ha de tenerse en cuenta que esa entrevista no es una pieza de convicción de las comprendidas en el artículo 46. 2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , ni una declaración dotada de fe pública, sino un testimonio de referencia, cuyo contraste exige la presencia en juicio de quien lo presta, careciendo de virtualidad su incorporación a las actuaciones en cualquier otra forma.

La segunda prueba denegada es la lectura pública, en el acto de la vista, de determinados folios de las actuaciones cuya aportación al conocimiento del Jurado no está prevista en esa forma, sino en la que establece el artículo 46 de su Ley Orgánica reguladora , por lo que la decisión ha de reputarse correcta.

Se impugna seguidamente la denegación de pruebas testificales, periciales y de inspección ocular, que no presentan, como las anteriores, obstáculo formal a su admisión, pero coinciden con ellas en recaer sobre extremos circunstanciales de los hechos justiciables, como son los fallos de seguridad e incluso la actuación de terceros que pudieron propiciarlos.

No se trata de pruebas indispensables, porque tienen la finalidad de acreditar que fueron tantas y tan clamorosas las facilidades dadas a los agresores que, más allá de lo instrumental, afectaron a su libre albedrío, determinándoles compulsivamente a cometer el crimen, pero el segundo término de la argumentación no depende de la prueba del primero, sino que debe ser objeto de prueba en sí mismo.

No cabe aceptar que esas circunstancias propiciatorias del homicidio, aunque resultasen ciertas, tuvieran la virtud de influir, no ya en su ejecución, lo cual se admite, sino en la propia imputabilidad de sus autores, como si éstos, por una predisposición natural o patológica al crimen, no hubiesen podido poner en juego su inteligencia y su voluntad ante la simple oportunidad de matar que se les brindaba.

La imputabilidad de los apelantes no depende de las pruebas denegadas, ni de las eventuales responsabilidades de terceras personas, aludidas en el recurso, cuyo no enjuiciamiento no impide ni entorpece el de los acusados, por lo que el motivo ha de rechazarse.

Mención especial requiere la inadmisión de la prueba pericial encaminada a acreditar que la videográfica practicada en el acto del juicio podría haber sido manipulada para hacer desaparecer de ella el momento del homicidio, pues supondría una destrucción de pruebas cuya responsabilidad habría ciertamente que depurar, pero no en la presente causa, cuyo ámbito quedó delimitado en su día, tanto en lo objetivo como en lo personal, por los autos de apertura de juicio oral y de hechos justiciables, no siendo decisivo su valor probatorio en cuanto a estos últimos, una vez que la autoría material y sus circunstancias han sido objeto de prueba suficiente al margen de ella.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación común a los dos primeros recurrentes, amparado en el apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 851, 3º, de su propio texto , es el quebrantamiento de normas y garantías procesales, causante de indefensión, por no haberse resuelto en sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

El motivo debe estimarse, porque es cierto que se han invocado dos de las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal , la tercera y la sexta -esta última en relación con la primera del propio artículo, referida, a su vez, a la primera del 20-, y sólo ha recaído pronunciamiento sobre la segunda de ellas.

La indefensión no es meramente formal, trantándose de la concurrencia de dos atenuantes cuya conjunción -y más aún si la preterida se revelase muy cualificada- podría suponer una importante modificación en los parámetros de aplicación de las penas correspondientes, a tenor de lo dispuesto en la regla 7ª del artículo 66 del Código Penal .

La estimación del motivo no puede resolverse con un pronunciamiento directo de esta Sala sobre el particular, como se pide subsidiariamente, en aras de la economía procesal, ya que ello supondría privar a las partes de su derecho a la doble instancia, pues si bien es cierto que la atenuante en cuestión podría entenderse tácitamente desestimada, es necesario conocer, para aceptarlas o no, las razones tenidas en cuenta por el Magistrado Presidente.

Pese al mandato literal que contiene el articulo 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de devolver la causa a la Audiencia, para la celebración de nuevo juicio, en el supuesto de estimarse este motivo, una interpretación más razonable aconseja acudir a lo dispuesto para estos casos en el artículo 901 bis a) de la propia Ley, donde las infracciones prevenidas en su artículo 851, 3º , que es aquél al que se remite el que hemos de aplicar en apelación, se resuelven en casación devolviendo la causa al Tribunal de procedencia para que 'reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho'.

Así, pues, amparados en el principio de conservación de los actos procesales, que se resuelve en no dejar sin efecto más actuaciones de las precisas, es de aceptar la petición de los recurrentes, limitando la declaración de nulidad a la propia sentencia.

TERCERO.- El acogimiento del anterior motivo de apelación, con la consiguiente nulidad, no impide, en rigor, pronunciarse sobre el siguiente, ya que no se interfieren recíprocamente, ni dependen el uno del otro, librando así a los recurrentes de la carga de reproducirlo en una ulterior apelación frente a la nueva sentencia.

El motivo de que se trata, invocado en tercer lugar, al amparo del párrafo segundo del apartado c) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se acoge nominalmente a la infracción de ley, pero el evidente error de la cita -ese apartado sólo tiene un párrafo, referido, además, a distinto supuesto- debe subsanarse refiriéndolo al quebrantamiento de normas y garantías procesales del párrafo segundo del apartado a).

En cualquier caso, el motivo conjuga dos alegaciones, postulando primero, como infracción de ley, el error en la apreciación de la prueba, con referencia al articulo 849, 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, al final de su exposición, la infracción de ley propiamente dicha de los artículos 20 y 21 del Código Penal .

El error en la apreciación de la prueba, previsto ciertamente como infracción de ley, a efectos del recurso de casación, en el artículo 849, 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está excluído, sin embargo, del de apelación regulado en el 846 bis c), cuyo apartado b) recoge sólo, como tal infracción, los supuestos del 849, 1º, remiténdose en lo demás al quebrantamiento de forma de los artículos 850 y 851 , sin perjuicio de cualquier otro.

No siendo el error en la apreciación de la prueba un quebrantamiento de forma, y no pudiendo invocarse en apelación como infracción de ley, salvo vulneración de principios constitucionales como la presunción de inocencia o la interdicción de la arbitrariedad, el motivo debe desestimarse.

En cuanto infracción de los artículos 20 y 21 del Código Penal , por inaplicación de la eximente 1ª del primero y aplicación indebida de la atenuante de igual número del segundo -en realidad la apreciada en sentencia ha sido la analógica de su número sexto-, el motivo debe igualmente desestimarse, porque una y otra son consecuencia obligada del veredicto del Jurado, que no ha declarado anuladas, sino sólo disminuídas, las facultades de los acusados, y no ha encontrado probados hechos determinantes de lo primero, sino sólo de lo segundo.

CUARTO.- El último motivo de apelación de los dos primeros recurrentes, alegado subsidiariamente, se acoge al apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, y se concreta en la vulneración de los preceptos que regulan la aplicación de las penas, al no haberse reputado muy cualificada la atenuante analógica de trastorno mental incompleto apreciada en sentencia, como tampoco la de arrebato u obcecación, alegada y no contemplada, de cuyo juego conjunto podría resultar una sustancial reducción, conforme a lo dispuesto en la regla 7ª, en lugar de la 3ª, del artículo 66.1 del Código Penal .

Este motivo, al contrario que el anterior, se encuentra parcialmente condicionado por la nulidad de la sentencia, pues aunque ahora declaremos, como de hecho declaramos, que la atenuante analógica de trastorno mental incompleto no puede reputarse muy cualificada en base a un veredicto donde se reconoce expresamente que las facultades cognoscitivas de los apelantes no estaban alteradas en absoluto, y que las volitivas no lo estaban significativamente, en lo tocante al arrebato u obcecación habrá de estarse a las resultas de la nueva sentencia.

QUINTO.- El recurso del tercer apelante, condenado como cómplice, no se ve tampoco afectado por la nulidad que se declara, ya que ninguno de sus motivos se refiere a la atenuante sobre la que no ha recaído pronunciamiento, invocada sólo por los otros condenados, que es la que ha determinado dicha nulidad.

Su primer motivo de apelación es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Como consecuencia de ello pide que se le absuelva del homicidio, que subsidiariamente se le condene por una falta de lesiones, y que, en cualquier caso, se le aplique la atenuante muy cualificada de trastorno mental, dejando de apreciarse, por el contrario, la agravante de abuso de superioridad.

La presunción de inocencia recae sobre la acción, no sobre las circunstancias eximentes o atenuantes, por lo que el motivo alegado no alcanza a los hechos determinantes de aquéllas, sino sólo de su participación en el delito y de la agravante apreciada en su comisión.

El Jurado declara probado, a este respecto, que el recurrente golpeó a la víctima mientras era apuñalada por los otros dos condenados, y que impidió acercarse a los funcionarios que pretendían prestarle auxilio, llegando a empujar a uno de ellos.

Estas conclusiones las extrae, según dice, del informe médico forense, que es prueba, obviamente, de los golpes, pero no de quién los dá, por lo que su atribución al recurrente ha de buscarse en otras que desvirtúen su presunción de inocencia y que el Jurado ha debido tener implícitamente en cuenta, puesto que no las menciona de forma expresa.

No fundándose el recurso en la falta de motivación del veredicto, hemos de deducir que el Jurado se ha basado, para imputar al apelante los hechos de que le considera culpable, en el testimonio de los funcionarios que le vieron golpear a la víctima y a los que se esforzó por impedir que le prestaran auxilio, quienes así lo han declarado en el acto del juicio, pública y contradictoriamente, prueba directa y válida de la que, efectivamente, cabe extraer las conclusiones alcanzadas, por lo que el motivo debe desestimarse.

La agravante de abuso de superioridad, por su parte, se funda en la concurrencia de tres personas armadas a la consecución del resultado homicida, hecho que está igualmente probado, y así se declara, por los testimonios válidamente prestados en el acto del juicio, motivo por el cual tampoco le es de aplicación la presunción de inocencia.

Probados válidamente los hechos que se imputan al apelante, su culpabilidad como cómplice de homicidio o como autor de lesiones ya no depende de la presunción de inocencia, sino de la consideración jurídica que quepa dar a sus actos, por lo que el motivo debe también desestimarse, en cuanto no afectante a la calificación.

Alega también el recurrente, de manera incidental, pero no gratuita, que en el objeto del veredicto no se plantea proposición alguna sobre la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad en el cómplice, sino sólo en los autores, argumento que, siendo técnicamente cierto, ha de contextualizarse, como ha hecho el Magistrado Presidente en el apartado undécimo del relato de hechos probados de su sentencia, integrando la proposición tercera del apartado decimotercero del veredicto en el conjunto de éste, para venir en conocimiento de la voluntad del Jurado sobre el particular.

El concepto de autor ha sido tomado por los integrantes del Jurado en su acepción vulgar, no jurídica, como sinónimo de interviniente o participante en los hechos, y, en cualquier caso, lo fundamental es que, habiendo declarado probados los hechos constitutivos del abuso de superioridad, la apreciación de la atenuante no les corresponde a ellos, sino al Magistrado Presidente, quien ha de aplicarla a cuantos culpables aparezcan comprendidos en las previsiones del artículo 65.2 del Código Penal .

SEXTO.- El último motivo de apelación del tercer recurrente es la infracción de ley del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto en la relativo a la calificación de los hechos como a la determinación de la pena.

No hay aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal , si se tiene en cuenta que el veredicto del Jurado describe actos materiales directamente relacionados con el resultado de homicidio, y los atribuye personalmente al apelante, al que declara culpable de ellos, por lo que no puede ser otra la calificación legal.

No hay tampoco, correlativamente, infracción de ley por inaplicación del artículo 617.1 del Código Penal , ya que el veredicto del Jurado no contempla la agresión del apelante a la víctima como un acto aislado, generador de lesiones, sino integrado en el acometimiento plural de que fue objeto y le causó la muerte, lo que impide su consideración como falta.

La aplicación de la agravante de abuso de superioridad al apelante no puede tampoco eludirse alegando que no hizo uso de armas, pues al margen de que utilizó personalmente un objeto contundente para golpear a la víctima en la cabeza, la circunstancia no se le aplica por ello, ni sólo porque los autores las usaran, sino porque la agresión se configuró como un acometimiento colectivo, al que todos contribuyeron, y esa concurrencia de personas, debilitadora de la defensa del ofendido, tanto como el concreto auxilio destinado a la misma finalidad, conocida y compartida, es lo que se caracteriza en el artículo 22. 2ª, del Código Penal , cuya extensión al cómplice, expresamente prevista en el 65.2 del propio Código , no cabe, por tanto, cuestionar eficazmente.

La infracción de ley alegada por inaplicación de la atenuante muy cualificada de trastorno mental plantea la duda de si se refiere a la eximente incompleta del artículo 21. 1ª, en relación con la competa del 20, 1ª, ambos del Código Penal, o a la analógica del 21. 6ª del propio Código , a su vez en relación con aquéllas, que es la apreciada en sentencia.

La eximente incompleta de trastorno mental es siempre muy cualificada, como todas las de su clase y por su propia naturaleza, hasta el punto de destinarle el Código Penal un artículo propio, el 68, donde regula específicamente sus efectos, por lo que, en su caso, serían éste y el 21.1ª los infringidos .

Si lo que se alega es la no apreciación de la atenuante analógica como muy cualificada, el artículo infringido por inaplicación sería el 66. 7ª del Código Penal .

El motivo ha de resolverse, en cualquier caso y en definitiva, analizando si las facultades intelectivas y volitivas del apelante estaban más alteradas de lo que se aprecia en sentencia, pero partiendo necesariamente de los hechos que el Jurado en su veredicto ha declarado probados, pues hay que respetar, salvo arbitrariedad flagrante, su plena soberanía en este punto.

El Jurado, ateniéndose a las pruebas practicadas, ha declarado que la voluntad del recurrente en el momento de los hechos estaba 'parcialmente alterada', 'disminuyendo en el mismo grado su imputabilidad, por las condiciones psicológicas que se le han diagnosticado', siendo éstas 'trastorno de personalidad motivado básicamente por el consumo y la alternativa abstinencia de cocaína, trastorno antisocial, sicótico y alta impulsividad'.

Ha declarado, asimismo, que el apelante 'no tiene alterada su capacidad de conocer y aceptar la ilicitud de sus actos, ni causas que alteren significativamente la voluntad de realizarlos; aunque en este último aspecto su imputabilidad esté degradada parcialmente'.

Se desprende, pues, de su propio enunciado, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del recurrente, en su modalidad atenuante, se reducen a una alteración no significativa, y por tanto no cualificada, de sus facultades volitivas.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , administrando justicia en nombre del Rey

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso interpuesto por Ernesto contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en la causa de que dimana el presente Rollo, y estimando el formulado conjuntamente por Millán y Jesús Manuel , debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha sentencia, con devolución de la causa a la Audiencia de origen, para que, pronunciándose motivadamente sobre la circunstancia atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación, alegada por los citados recurrentes en sus conclusiones definitivas, se falle en consecuencia, todo ello con imposición de la mitad de las costas de esta alzada al apelante cuyo recurso se rechaza y declarando de oficio la mitad restante.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como testimonio literal a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente Don Antonio César Balmori Heredero, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en el mismo día de su fecha, de que certifico.