Sentencia Penal Nº 3/2006, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 98/2001 de 24 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA 98/01

SUMARIO N° 95//01

Juzgado Central de Instrucción n° Cuatro

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, constituida por los Ilmos. Srs. Magistrados, D. Antonio Díaz Delgado, como Presidente; D. Fermín Javier Echarri Casi y Dª. Flor M. L. Sánchez Martínez, Magistrados en el ejerció de la

Potestad Jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español les otorgan y administrando justicia

EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA nº 3 /06

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil seis.

VISTO en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa dimanante del Sumario 95/01, Rollo de Sala 98/01, procedente del Juzgado Central de Instrucción núm. Cuatro, por delito de asesinato terrorista, partencia a banda armada, tenencia ilícita de armas y de explosivos, incendio terrorista, robo con fuerza terrorista y falsificación de documento oficial contra:

Sebastián, titular de DNI núm. NUM000, hijo de Antonio y María Jesús, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa), el 10 de noviembre de 1971, en prisión provisional por esta causa desde su detención el 22 de enero de 2002, prorrogada por auto de fecha 20 de enero de 2004 hasta el 22 de enero de 2006, con solvencia parcial, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cuevas Rivas y asistido por la Letrada Sra. Baglietto.

Jesús Ángel, titular del DNI núm. NUM001, hijo de Manuel y Piedad, nacido en Guipúzcoa, el 21 de julio de 1969, en prisión provisional por esta casa, desde su mención el 22 de enero de 2002, prorrogada por auto de fecha 20 de enero de 2004 hasta el 22 de enero de 2006, de desconocida solvencia, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cuevas Rivas y asistido por la Letrada Sra. Baglietto Gregorio, titular del DNI núm. NUM002, hijo de Julián y Pilar, nacido en Segura (Guipúzcoa), el 25 de mayo de 1974, en prisión provisional por esta causa desde su detención el 22 de enero de 2002, prorrogada en fecha de 20 de enero de 2004, hasta el 22 de enero de 2006, de solvencia desconocida representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cuevas Rivas y asistido por la Letrada Sra. Baglietto.

Ángeles, titular del DNI Núm NUM003, hija de José María y Ana María, nacida en Zalbidia (Guipúzcoa), el 30 de agosto de 1976 en prisión provisional por esta causa, desde su detención el 22 de enero de 2002.prorrogada por auto de fecha 20 de enero de 2004 hasta el 22 de enero de 2006, de desconocida solvencia; representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cuevas Rivas y asistida por la Letrada Sra. Baglietto.

Es parte acusadora, además del Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Fernando Burgos, la Abogacía del Estado como actor civil representado por el Iltmo. Sr. D. José Luis Albacar, siendo Ponente la Iltma. Sra. Da Flor M. L. Sánchez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de mayo de 2001, el Juzgado Central de Instrucción n° Cuatro acordó mediante resolución motivada la incoación de las presente causa que fue registrado bajo el núm. de DP 240/01, a raíz del atentado perpetrado el citado día contra D. Franco

SEGUNDO.- Como consecuencia de las investigaciones judiciales y de la presunta implicación de Gregorio, Sebastián, Jesús Ángel, Ángeles, Lidia Y Jose Pablo, se dictó en fecha 26 de agosto de 2001 auto de prisión provisional incondicional, transformándose en Sumario registrado con el número 95/2001 -D, por auto de fecha 4 de octubre del mismo año; y en fecha de 22 de enero de 2002 , fueron procesados los cuatro primeros a quines se les recibió declaración indagatoria y respecto de los dos últimos se libró las correspondientes ordenes de busca y captura internacional, siendo declarados rebeldes por auto de fecha 28 de febrero del mismo año; más adelante, con fecha de 4 de noviembre de 2002 , se acordó declarar extinguida la acción penal contra el procesado Jose Pablo, con motivo de su fallecimiento en Bilbao, el 23 de septiembre de 2002 cuando explosionó el artefacto que supuestamente estaba manipulando, habiendo sido propuesta la extradición del Gobierno de la República de Francia en relación a Lidia por auto de fecha 20 de mayo de 2003 .

TERCERO.- Con fecha 13 de marzo de 2003 se recibió en esta Sala el Sumario 95/01 -D del que se dio traslado a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien fue devuelta al instructor a fin de recabar datos de Lidia, y remitir la información complementaria interesada por las autoridades francesas, dictándose el 19 de octubre de 2004, auto de confirmación de la conclusión del sumario, remitiéndose nuevamente la causa al Ministerio Fiscal para la calificación y, sucesivamente, al resto de las acusaciones personadas y finalmente a la defensa de los procesados.

CUARTO.- Por auto de fecha 22 de diciembre de 2005 se resolvió por este Tribunal acordar el sobreseimiento libre y parcial de la procesada Ángeles por el delito de pertenencia a banda armada y robo terrorista del que venía siendo acusada al haberse apreciado la cuestión de cosa juzgada y con fecha 3 de enero de 2006 se dictó auto acordando la pertinencia de todas las pruebas solicitadas, señalándose para la celebración del juicio los días 9 y 10 del mismo mes y año, fecha en la que sería suspendido, señalándose nuevamente para el día 19 de enero, en que tuvo lugar, quedándose a partir de entonces los autos pendientes de dictar sentencia.

QUINTO.- Por la defensa se formuló, con carácter previo y antes del inicio de la prueba, LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, al tratarse de una cuestión que puede ser apreciada en cualquier trámite del procedimiento, incluso de oficio, conforme a lo dispuesto en los art. 666.2° y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto del delito de pertenencia a banda armada de los artículos 515 2 y 516 2o del Código Penal , por los que venía acusando el Ministerio Fiscal en relación a Jesús Ángel, Gregorio, Sebastián y del delito de tenencia de explosivos de los artículos 573 y 568 del Código Penal por lo que resultaba acusado Gregorio; igualmente respecto Jesús Ángel, Gregorio, e Sebastián, quienes eran acusados de un delito de tenencia ilícita de armas, de los artículos 571 en relación con el artículo 351 ; alegando que mediante sentencia dictada el 28 de julio de 2003, dictada en el ámbito del sumario 5/2002 del Juzgado Central de Instrucción n°. cinco, Rollo de Sala 7/2002 , por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, todos ellos fueron condenados por los referidos delitos por los que ahora se acusa, sentencia que fue declarada firme por auto de fecha 14 de septiembre de 2004n no oponiéndose el Ministerio Fiscal ni la Abogacía del Estado, a excepción del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía acusando

En dicho acto este Tribunal resolvió la cuestión de excepción de cosa juzgada, estimándola para los delitos de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos, no así respecto al delito de tenencia ilícita de armas por los que resultan en este sumario los acusados los procesados Jesús Ángel, Gregorio, e Sebastián, y todo ello en atención a la finalidad de la excepción procesal de cosa juzgada que no es otra que es evitar que, por unos mismos hechos, o un mismo delito, alguien pueda ser condenado o enjuiciado dos veces con infracción del principio Non bis in idem, de alcance tanto sustantivo como procesal. Así, el artículo 4 del Séptimo Protocolo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, establece en su párrafo primero que "Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado a causa de una infracción por la que ya haya sido absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al procedimiento penal de es Estado"; y el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone que "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país". Por tanto se proscribe el doble enjuiciamiento y la doble condena por un mismo delito, de ahí que el Tribunal venga obligado a analizar la concurrencia o no de esta excepción antes del inicio del juicio.

Para estimar la procedencia de dicha excepción nuestra jurisprudencia exige que en el procedimiento precedente y aquel en el que se plantea concurran los siguientes requisitos: a) identidad subjetiva; b) identidad objetiva; y c) identidad de acción, no en abstracto sino en concreto.

En el presente caso, no existe duda alguna respecto a la identidad subjetiva, al tratarse de las mismas personas, así: Sebastián, titular de DNI núm. NUM000, hijo de Antonio y María Jesús, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa), el 10 de noviembre de 1971. Jesús Ángel, titular del DNI núm. NUM001, hijo de Manuel y Piedad, nacido en Guipúzcoa, el 21 de julio de 1969.

Gregorio, titular del DNI núm. NUM002, hijo de Julián y Pilar, nacido en Segura (Guipúzcoa), el 25 de mayo de 1974; todos ellos acusados en la presente causa, y que fueron condenados en la meritada sentencia recaída en el Sumario 5/2002, Rollo de Sala 7/2002, del Juzgado Central de Instrucción núm . Cinco, dictada por la Sección Cuarta en fecha de 28 de julio de 2003, firme, "Sebastián, Jesús Ángel, Gregorio, como autores criminalmente responsables de un delito de Integración en Organización Terrorista de los artículos 515,2a y 516,2a , a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, e INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público durante doce años como miembros integrantes del comando "eretzuma"; los procesados Sebastián, Jesús Ángel, Gregorio, como autores criminalmente responsables de un delito CONTINUADO DE DEPOSITO DE EXPLOSIVOS de los artículos 74 y 573 en relación con los arts 564. 1.2a y 2. 1a, 566 y 568 del Código Penal , ya definidos, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN a cada uno; a los procesados Sebastián, Jesús Ángel Gregorio, como autores criminalmente responsables de un delito de DEPOSITO DE ARMAS DE GUERRA de los artículos 573 en relación con los artículos 564.1,2a Y 2.1a 566 Y 567.1 y 2 del Código Penal , en relación con el art 6 del Real Decreto 137/1993 de 29 de Enero del Reglamento de Armas, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN a cada uno y a los procesados Sebastián, Jesús Ángel, Gregorio como autores criminalmente responsables de un delito de DEPOSITO DE ARMAS DE FUEGO de los artículos 573 en relación con los artículos 564.1,2a Y 2.1a 566 Y 567del Código Penal , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN a cada uno".

Concurre, igualmente la identidad objetiva, siendo igualmente idénticos los hechos que ahora se imputan a los acusados con aquellos por los que resultaron condenados, dado que el distinto ámbito espacio-temporal de los hechos presuntamente cometidos por los acusados formando parte del llamado comando "eretzuma" y "butzursa", cuyos miembros actuaron sanguinariamente, desde el año 1997 hasta el 2001, no incide en el hecho único de la pertenencia a la misma banda terrorista como una actividad continuada y permanente, actividad que se inicia y con la colaboración del mismo grupo de apoyo, cuyos miembros se dedicaban a la sustracción de vehículos de motor para, una vez restituidas sus matriculas por otras falsas, se los facilitaban a los comandos operativos, a fin de ejecutar reprochables y criminales hechos; con el empleo de la misma residencia de Cizurquil, donde almacenan grandes cantidades de explosivos y armas así como los mismos garajes. La acción prevista en el tipo penal consiste en estar integrado y pertenecer de forma estable a la estructura de una organización terrorista, asumiendo los postulados ideológicos que aquella trata de alcanzar por medios violentos, sin que pueda confundirse esa conducta delictiva de tracto continuo con los actos concretos en los que la pertenencia se materializa y que a su vez pueden ser constitutivos de diferentes delitos cometidos en sucesivos años y distintos momentos.

Por todo ello, la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa respecto a los delitos de pertenencia a banda armada, robo terrorista y tenencia de explosivos debe ser estimada; no así la relativa a la tenencia ilícita de armas. Al no corresponderse la marca y modelo de las armas allí intervenidas (3 armas 9 mm. "parabellum", marca "HS", con las de la presente causa que ahora se enjuicia de la marca "Browning".

SEXTO.- El Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación provisional en el acto del juicio y con carácter definitivo elevó a definitivas las conclusiones provisionales añadiendo, calificando los hechos como constitutivos de: 1.- Un delito de terrorismo con resultado de muerte de los artículos 139, 572 punto 1.1°. del Código Penal (referido a la muerte de D. Franco).

2.- Un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564. 1.1° en relación con el artículo 574 del Código Penal (en relación al arma empleada en el asesinato del Sr. Franco).

3.- Un delito de incendio terrorista de los artículos 571 en relación con el artículo 31, del Código Penal (referido al causado intencionadamente en el Renault 5 ).

4.- Un delito de falsificación de documentos oficial de los artículos 574 en relación con los artículos 390.1 apartado 2o 2o y 392 del Código Penal (referido a las placas de matrículas falsas colocadas en el Renault 5).

5.- Un delito de robo terrorista de los artículos 237, 238,2°, 239.1° y 240 en relación con el artículo 574 .

De los referidos hechos son responsables

1.- Del delito de terrorismo con resultado de muerte, en concepto de autor el procesado, Jesús Ángel, como cooperador necesario el procesado, Sebastián, y como cómplice el procesado Gregorio, concurriendo la circunstancia agravante de ejecutar el hecho con alevosía del artículo 22. 1ª del Código Penal .

2.- Del delito de tenencia ilícita de armas, en concepto de autores, los procesados, Jesús Ángel, Sebastián y Ángeles.

3.- Del delito de incendio terrorista, en concepto de autores, los procesados, Jesús Ángel y Sebastián.

4.- Del delito de falsificación de documento oficial, en concepto de autora, la procesada Ángeles.

5.- Del delito de robo terrorista, en concepto de coautor, el procesado Gregorio.

Solicitando la imposición de las siguientes penas:

1.- Por el delito terrorista con resultado de muerte, al procesado Jesús Ángel, la pena de prisión de treinta años (30), e inhabilitación absoluta por un tiempo superior en quince años a la pena de prisión impuesta, por aplicación del artículo 579.2 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56 del Código Penal ; al procesado Sebastián, la pena de prisión de veinticinco años (25), e inhabilitación absoluta por un tiempo superior en quince años a la pena de prisión impuesta, por aplicación del artículo 579.2 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56 del Código Penal ; y al procesado Gregorio, la pena de prisión de quince años (15), e inhabilitación absoluta por un tiempo superior en seis años a la pena de prisión impuesta, por aplicación del artículo 5579.2 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56 del Código Penal .

2.- Por el delito de tenencia ilícita de armas, a los procesados Jesús Ángel, Sebastián y Gregorio, la pena de prisión de dos años (2) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56 del Código Penal .

3.- Por el delito de incendio terrorista, a los procesados Jesús Ángel, e Sebastián, la pena de prisión de quince años (15) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56 del Código Penal .

4.- Por el delito de falsificación de documento oficial, a la procesada Ángeles, la pena de prisión de dos años (2) y multa de diez meses con una cuota diaria de 5 € e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56 del Código Penal y la pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior en seis años a la pena de prisión impuesta, por aplicación del artículo 579.2 del Código Penal .

5.-Por el delito de robo terrorista, la pena de prisión de tres (3)años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del artículo 56 del Código Penal . En materia de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó que los acusados Jesús Ángel, Sebastián, responderán conjunta y solidariamente respecto a la cantidad a indemnizar a la viuda de D. Franco en 150.000C y a cada uno de sus hijos en 300.000 €, debiendo responder del 90% y el procesado Gregorio, del 10%, y subsidiariamente, los dos primeros responderán, solidariamente, respectivamente entre sí por daños morales.

De la misma manera, Jesús Ángel, Sebastián y Gregorio, responderán conjunta y solidariamente a Dª. Estíbaliz en el valor venal del vehículo sustraído y los procesados Jesús Ángel e Sebastián, indemnizarán, conjunta y solidariamente, al Consorcio de Compensación de Seguros en el importe en que hallan sido tasados los daños causados en las viviendas de Dª. Carmen y D. Ernesto.

SÉPTIMO.- El abogado del Estado, se adhirió a la acusación del Ministerio Fiscal que con carácter de definitivas fueron calificados los hechos en los términos acabados de relatar, interesando idénticas penas, y en concepto de responsabilidad civil, solicitó que los procesados, conjunta y solidariamente, respondieran de los daños causados, debiendo indemnizar a los perjudicados en los mismos términos a los interesados por la acusación pública; de la misma manera, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a la Administración del Estado, atendiendo a la cesión de las acciones por responsabilidad Civil que han realizado los perjudicados y a la subrogación de dichas acciones que se produce a favor del Estado, en virtud del artículo 8 de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las víctimas del Terrorismo, según se desprende de la resolución del Ministerio del Interior de 12 de julio de 2001, y que se concretan a favor de la Dª. Amelia, una cantidad de 69.116,39 € (11.500.00pts) y a favor de los hijos, D. Ángel y Dª María Purificación la de 34.558,19 € (5.750.000 pts).

OCTAVO.- La defensa de los procesados, consideró que los hechos objeto de acusación no habían resultado suficientemente acreditados y que en ellos no había intervenido sus patrocinados respecto de quienes se solicitó su absolución.

Hechos

I.- Los procesados, Sebastián (Gamba), Jesús Ángel(Bola) y Gregorio (Chapas y Rata), a la sazón miembro "liberado", mayores de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos que se relatarán, estando integrados en la banda terrorista ETA., grupo organizado que usando armas, explosivos y otros medios comete delitos contra quienes no comparten su proclamada finalidad de conseguir la independencia de "Euskal Herria", integraban el comando operativo "buruntza", uno de los más sanguinarios de la organización criminal en la ciudad de San Sebastián, constituido en marzo del año 2000, permaneciendo de manera estable en el piso alquilado por el procesado, y miembro legal Jesús Ángel(Bola),sito en la c/ DIRECCION000 n°. NUM004, de Cizúrquil (Guipúzcoa), en el que almacenaban grandes cantidades de explosivos y elementos necesarios para su confección, armas, y además alojaban, a miembros "liberados" de la organización terrorista ETA; comando que contaba con un grupo de apoyo, o " talde satélite", coordinado bajo la dirección del procesado Gregorio (@ Chapas y Rata), responsable y con jerarquía en el referido grupo de apoyo y del que formaban parte los miembros legales de la organización, como la procesada Ángeles, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, una mujer declarada en rebeldía y que a efectos narrativos llamaremos Ainoa y el finado Jose Pablo, grupo encargado de la sustracción de vehículos y sustitución de matrículas para la organización ETA., con pleno conocimiento del uso que se habrían de dar a los mismos. Para tal fin y con la finalidad de albergar los vehículos violentados y sustituir las matrículas originales por las contrahechas, Ángeles había alquilado un garaje en su domicilio, sito en la c/ DIRECCION001 y otro en la Lonja NUM022, ubicado en la C/ DIRECCION003 , en los campos de Ostatu-buru bajo, en la localidad de Valdivia a plena disposición del comando "burutza" y del coordinador de este talde, Gregorio.

II.- El referido comando "buturza" contaba entre otros objetivos ejecutar las órdenes dadas por la organización terrorista en el particular de atentar contra personas significativas del mundo social o político.

Con tal finalidad, en mayo de 2001 Gregorio, quien realizaba funciones de correo o enlace con la organización terrorista, le trasmitió a los otros dos procesados que integraban el referido comando "bururtza", Sebastián (@ Gamba) y Jesús Ángel (@ Bola) la orden y planificación de dar muerte a D. Franco, director administrativo del " Diario Vasco", llevando a cabo, previamente ambos procesados con la finalidad de confirmar la información recibida, determinados seguimientos con objeto de comprobar los hábitos, actividades y movimientos usuales diarios del Sr. Franco; de la misma manera, y con la finalidad de facilitar la realización de la acción criminal, su ocultamiento y preparación, el procesado Gregorio ordenó a la acusada, Ángeles, el apoderamiento ilícito, del turismo Renault 5, de color gris, matrícula ....-OT, tras organizarle su ejecución material e indicarle el tipo de vehículo y el lugar donde se hallaba; y violentando su cerradura con un taladro y una sierra, la procesada Ángeles en compañía del finado Jose Pablo, entre las 00,30 y las 12 horas del día 20 de mayo, se apoderaron ilícitamente del referido turismo Renault 5, que su propietaria Dª. Estíbaliz había dejado estacionado y debidamente cerrado, en la Avenida Baztán de San Sebastian, con el que se dirigieron al garaje que la acusada Ángeles tenía en su domicilio y a disposición de la organización terrorista en Zaldibia (c/ DIRECCION001 n°. NUM005) (Guipúzcoa), procediendo a sustituir las placas de matrículas por las troqueladas y dobladas con los caracteres "XW-....-UT", entregándoselo, dos días después al acusado Gregorio en el Polideportivo de Villabona (Guipúzcoa), quien lo estacionó junto a la Iglesia con unas llaves en su interior, lugar en el que sobre las 7,30 horas del día 24 de mayo de 2001 y en ejecución del plan previsto, fue recogido por los acusados Sebastián que lo conduciría y Jesús Ángel, y con el se dirigieron al aparcamiento del Centro "Matei" (" Ricardo Birmingham"), sito en el Paseo de los Pinos de San Sebastián, donde esperaron la llegada del Sr. Franco, quien apareció momentos después sobre las 08,15 horas y procedente de su domicilio, sito en el Paseo de Ulía de la localidad de Donostia (San Sebastián), conduciendo su vehículo, marca SAAB modelo 900, matrícula NUM023, al objeto de dirigirse al meritado centro hospitalario "Ricardo Birmingham", con la finalidad de recibir una sesión de rehabilitación en su hombro derecho. Recorrido que hacia de forma rutinaria a la misma hora careciendo de servicio de escolta. Sobre las 08,25 horas D. Franco estacionó el vehículo en el aparcamiento ubicado frente a la puerta principal del referido centro hospitalario ubicado sobre una pequeña colina. Acto seguido y tras descender del automóvil, en el momento en que se disponía a proceder al cierre del mismo, fue abordado por la espalda por el procesado miembro de ETA Jesús Ángel, y a una distancia aproximada de 30 o 40 cm efectuó tres disparos, con una pistola semiautomática del calibre 9mm parabellum, de la marca "FN -Browning" que tenía a su disposición, sin guía ni licencia, mientras D. Franco trataba de huir, hiriéndole en la parte dorsal y en las zonas axilar, torácica y lumbar, afectándoles a órganos vitales, y causándole la muerte en el acto, cayendo sobre una zona de hierva a una distancia aproximada de un metro de su turismo, y hallándose en la posición decúbito prono el procesado propulsó otros cuatro disparos más de "aseguramiento" sobre la cabeza y el cuello de D. Franco con orificio de entrada y salida; tras lo cual el militante de ETA. Jesús Ángel se alejó a pié a través del Paseo de los Pinos hasta el vehículo sustraído Renault 5, donde le esperaba Sebastián al volante y abandonando ambos el lugar, se dirigieron a c/ Lambarri, aproximadamente a unos dos kilómetro, zona urbana y transitada por peatones donde a escasos metros de la viviendas habitadas lo estacionaron con una carga explosiva colocada en el suelo del vehículo entre el asiento del copiloto y la parte trasera, compuesto de un kilogramo de dinamita de goma reforzado con una carga incendiaria y sistema de iniciación eléctrico y temporalizado alimentado por una pila de 9 v, con un temporizador y un detonador eléctrico industrial, junto con un bote metálico de disolvente de pinturas y otro recipiente con líquido inflamable, haciéndolo explosionar sobre las 9,25 horas, con grave peligro para la vida e integridad de los moradores de las viviendas colindantes, produciéndose una primera y fuerte explosión seguida de otra segunda de mayor intensidad, a resulta de lo cual se causó la incineración del referido vehículo, que fue valorado en 781, 4 €, y causando daños materiales en las viviendas colindantes, como rotura de ventanas y persianas, daños en la fachada y cercado de las viviendas de Dª. Carmen y D. Ernesto, sito en el núm. NUM005 de la c/ DIRECCION002, y que han sido tasados en 2.108 € y 2.389,40 €, respectivamente, cantidades que han sido indemnizados ambos por el Consorcio de Compensación de Seguros.

D. Franco tenía 54 años, estaba casado con Dª. Amelia y tenían en común dos hijos, D. Ángel y Dª. María Purificación, de 21 y 17 años, con los que convivía y del que dependían y era el Director Financiero del Diario Vasco de la Sociedad Vascongada de Publicaciones, SA., con unos ingresos anuales de 131.000 €. III.- En el registro practicado en fecha de 22 de agosto de 2001 en el piso NUM006 del número NUM004 del Paseo DIRECCION000 de Cizurquil, alquilado por el procesado Jesús Ángel y al que entre otros tenían acceso el procesado Sebastián, Gregorio, y la rebelde que hemos denominado Lidia, y que todas ellas tenían a su disposición para el empleo en las acciones que desarrollaron en nombre de ETA., fueron intervenidos, abundante explosivo y material, armas de guerra y material para su utilización, armas en perfecto estado para su utilización, material de comunicación, diversa documentación falsa de los procesados y sobre objetivos de la organización criminal, un croquis a mano alzada del parking realizado por el procesado Gregorio en el que tuvo lugar el asesinato del Sr. Franco (evidencia 99), así como efectos para la fabricación de placas de matrícula y dinero facilitado a los procesados por la organización criminal ETA.. Sin embargo no resultó intervenida el arma usada por el procesado Jesús Ángel en el asesinato del Sr. Franco, 9mm, "parabellum" y de la marca " Browning".

De la misma manera, en la misma fecha se practicó el registro en el domicilio donde habitaba la procesada Ángeles, sito en el piso NUM005 B del número NUM005 de la c/ DIRECCION001 de Zaldibia, en la que se intervinieron, además de diversa documentación correspondiente a objetivos de la citada organización criminal, dinero facilitado por la misma a los procesados.

Al día siguiente, 23 de agosto de 2001 tuvo lugar el registro en la lonja B 12 de la localidad de Valdivia, en la c(Santa Fe, casa Ostaur-Buru, alquilado por la procesada Ángeles, y que tenía a disposición de la organización terrorista ETA., armas, cartuchos y material explosivo en perfecto estado de conservación para su utilización, laminas de Bombín de cerradura de vehículos, placas de matrículas, taladros y una caja de herramientas, en cuyo interior contenía placas reflectantes y láminas correspondientes a la formación completa de la serie de las placas de las matriculas falsas y una anotación manuscrita por Ángeles (evidencia 6) correspondientes a la placas con la serie XW-....-UT del turismo Renault 5 de color gris metalizado que los procesados hicieron estallar en la calle Lambarri.

IV.- En virtud de la resolución del Ministerio del Interior de 12 de julio de 2001, y en aplicación de lo prevenido en la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las víctimas del terrorismo, Dª. Amelia, ha sido indemnizada en la cantidad de 69.116,39 € (11.500.00pts) y sus hijos, D. Ángel y Dª María Purificación la de 34.558,19 € (5.750.000 pts).

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de:

1.- Un delito de terrorismo con resultado de muerte (en relación al fallecimiento de D. Franco) de los artículos, 572 punto 1.1°. del Código Penal .

2.- Un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564. 1.1° en relación con el artículo 574 del Código Penal .

3.- Un delito de incendio terrorista de los artículos 571 en relación con el artículo 31, del Código Penal .

4.- Un delito de falsificación de documentos oficial de los artículos 574 en relación con los artículos 390.1 apartado 202° y 392 del Código Penal , referido a las placas de matrícula colocadas en el Renault 5.

5.- Un delito de robo terrorista de los artículos 237, 238, 2o 239.1 y 240 en relación con el artículo 574 del Código Penal .

Causar la muerte intencionadamente de una persona integra el delito de asesinato, donde no cabe la menor duda apreciar el dolo de la acción por el propio método empleado (disparos con arma por la espalda), que denota la existencia de un plan minuciosamente establecido y ejecutado por varios sujetos concertados y de acuerdo para ello.

Efectivamente, los hechos declarados probados en el factum son constitutivos de un delito de asesinato terrorista cualificado por la alevosía (al ejecutarse el hecho a traición sobre seguro), previsto y penado en los artículos 571 y 572.1.1° en relación con lo definido en el artículo 139. 1, todos del Código Penal , referido aquél a " los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas descritos en el artículo anterior, atentaren contra las personas"

En cuanto a la concurrencia de la alevosía, circunstancia específica e informadora del tipo penal del asesinato, resulta acreditada en el presente caso, toda vez que el ataque se produjo de manera sorpresiva por la espalda de la víctima, anulando toda posibilidad de defensa por parte de la misma, sin que quepa duda de que los sujetos activos, al proyectar y preparar la ejecución del hecho, aceptaron plenamente que ésta les afectaría, constituyendo un modo tendente a asegurar el resultado producido, sin riesgo alguno para su ejecutor material, queriendo y aceptando el referido acusado esta forma alevosa de actuar y denotando una mayor culpabilidad y también una mayor antijuridicidad - recuérdese el carácter mixto que a tal agravante viene siendo atribuida jurisprudencialmente-; circunstancia que en base al previo concierto de voluntades se comunica al coautor por cooperación necesaria (artículo 65.2 del Código Penal ), aún cuando éste actuara con dolo eventual (SSTS 1011/2001 de 4 de junio, 119/2004, de 2 de febrero y 239/2004, de 18 de febrero , en cuanto a la compatibilidad del dolo eventual y la agravante de alevosía y STS de 13 de junio de 1988, SAN, Sección Cuarta, 24/2003, de 13 de junio , en cuanto a la comunicabilidad a los partícipes). Concurriendo además en todos los coautores, la condición de pertenencia a banda armada(presupuesto objetivo) y la realización de la acción criminal, precisamente, con la finalidad propia de la banda terrorista(subvertir el sistema constitucional o alterar gravemente la paz pública).

De la misma manera, y concurriendo idéntico presupuesto objetivo y finalidad criminal, la posesión del arma 9mm "parabellun", marca Browning, careciendo de la licencia o permisos necesarios por el procesado Jesús Ángel, son ejecutados como parte del pacto criminal por el procesado, miembro del grupo de delincuentes a quien corresponde según la distribución de funciones entre los codelincuentes, quien gozaba de la posesión del arma con la que se realiza material y directa la ejecución concreta; sujetos activos o coautores que provocan intencionadamente la incineración del turismo Renault 5, mediante la colocación en el mismo del explosivo, y que dada su magnitud, han creado una situación de peligro para la vida y la integridad de los moradores de las viviendas colindantes al lugar donde lo estacionaron. Vehículo al que el restituyeron las placas originales por otras troqueladas, y todo ello con la finalidad de facilitar la preparación, ocultamiento y el éxito de la acción criminal y ejecutados como parte del pacto criminal por aquellos miembros del grupo de delincuentes a quienes corresponde según la distribución de funciones.

SEGUNDO.- Prueba practicada que valora el Tribunal.

I.- Consideraciones generales.

Es doctrina consolidada la que postula que el derecho a la presunción de la inocencia, consagrado en nuestro ordenamiento con rango fundamental en el articulo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (articulo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Y es que como recuerda la STS 20/2001 de 28 de Marzo , "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales "(STS 511/2002, de 18 de Marzo ).

De la misma manera, las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal" (STC 31/1981 y STS de 12 de noviembre de 1998 ). Lo es, igualmente, la de que, ello no obstante, el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practica en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella sea sometida en tal acto a contradicción con las necesarias garantías, por translucir una mayor verosimilitud y fidelidad (STC 59/1991 y STS de 21 de Marzo de 1997 ). Incluso, no cabe descartar de modo absoluto, a estos efectos, las diligencias practicadas por la policía, con las pertinentes garantías legales y constitucionales, siempre que hallan sido ratificadas a presencia judicial, o sean corroboradas por otras pruebas, o bien que los funcionarios de policía ante quienes se prestó el testimonio declaren como testigos en el juicio oral (arts. 103.1 y 126 CE , art, 547 LOPJ , arts 282 y 297.2 LECrim ; y SSTC 152/1987,217/1989, 80/1991; y SSTS de 28 de Enero de 2002, y de 22 de abril de 2005 .

En relación a aquellos supuestos en los que un testigo o acusado presta declaración ante la policía de un determinado sentido y que después rectifica ante la autoridad judicial, la doctrina del Tribual Constitucional y del Tribunal Supremo ha establecido que su declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sido prestada con observancia de las exigencias legales aplicadas en ese momento, y que sea incorporada al juicio oral mediante el testimonio de los agentes que la presenciaron, toda vez que (como recuerda la STS1115/1999, de 1 de julio, el Tribunal constitucional), las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuando practicadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debate procesal practicado en el juicio oral en condiciones tales que permitan su efectiva contradicción por la defensa, o cuando tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionarios policiales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial.(Doctrina reiterada en las SSTS 1428/1999 de 8 de octubre; 1541/2004, de 30 de diciembre; 510/2005, de 22 de abril; y 580/2005, de 6 de mayo ).

En concreto, la STS 240/2004 de 3 de marzo puntualiza: " lo que se suscita es el valor de dichas declaraciones recibidas en el atestado y su aptitud para ser incorporadas al juicio oral haciendo posible de esta forma la consideración de las mismas por el Tribunal de instancia junto a las demás prestadas por los imputados en el Juzgado de instrucción y en el Plenario, pues dichas declaraciones por si solas no pueden ser entendidas como actos de prueba en la medida que forman parte del atestado cuyo valor es el de una denuncia y por ello su contenido objeto de la prueba". Razón por la cual, por regla general, sólo tienen consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, pero también es cierto que dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, entre ellas, la de la prueba preconstituida y la prueba anticipada. De forma excepcional puede admitirse " un cierto valor de prueba a tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos; en primer lugar, tener por objeto la mera constancia de datos objetivos, como fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc. en segundo termino, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración del policía, como testigo de referencia, que intervino en el atestado"( SSTC,303/93,51/95 y 153/97 ).

Precisamente, la STC7/1999, incide en esta cuestión, citando expresamente el precedente constituido por la STC 36/1995 , para sentar que las diligencias policiales solo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia, " cuando por concurrir circunstancias excepcionales que hagan imposible la practica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias a las que ya nos hemos referido anteriormente".Pero para ello, es necesario su introducción en el juicio oral a través de un autentico acto de prueba, como es la declaración de los testigos-policías que estuvieron presentes en el atestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación con el contenido de lo declarado pero no en cuanto a la existencia misma de la declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma que el Tribunal puede acceder a la valoración de aquéllas en relación con las prestadas ante la autoridad judicial, que es la única con aptitud para transformar en un acto de prueba lo que de otra forma no deja de ser mero objeto de la misma (STS 240/2004 ).

Si se dan las condiciones anteriores, el contenido subjetivo de la declaración, siempre que las condiciones objetivas hayan sido cumplidas, podrá ser apreciado por la Sala tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa; por tanto cabe atribuir un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, y que descendiendo al caso concreto que nos ocupa, donde existen declaraciones autoincriminatorias en esa sede, no ratificadas posteriormente, pueden ser estimadas como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias:

1º) Que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales. 2º) Que sea prestada a presencia del letrado; y 3°)Finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de la policía interviniente en la misma."

II.- Valoración de las declaraciones de los acusados. Prueba testifical y elementos de corroboración.

El Tribunal en el ámbito del artículo 741 de la LECrm ., ha contado para reputar desvirtuada la presunción de inocencia a la que se refiere el artículo 24.2 CE y llegar al relato de los hechos probados que antecedente:

A) Declaraciones policiales de los acusados

La voluntad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presencia de abogado (art. 17 CE y 320 LECrim.) es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (art 15 CE ). Y en suma, a que se respete su derecho a la defensa (art 24.2 CE ). Por tanto, solo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, ésta puede hacer prueba en contra de su autor. En efecto, a cerca de las declaraciones prestadas bajo supuesta tortura, alegación habitual en este tipo de actividades delictivas, nuestro Tribunal constitucional, en su auto 970/1987 , ya indicó que "supone desde luego, prueba obtenida violentando derechos fundamentales, y como tal inadmisible y radicalmente nula" - pero añade- el mismo carácter delictivo de tales hechos debió dar lugar a la oportuna actuación de la parte que permitiera la investigación y depuración judicial de las mismas, cosa que en supuesto de autos, así se ha verificado, rechazándose de plano tal pretensión.

Efectivamente, descendiendo al caso que nos ocupa, el procesado Sebastián, en sus declaraciones policiales depuestas el día 22 de agosto de 2001 (folios 643 a 653), con asistencia letrada en la que reconoce ser militante de ETA aunque no terrorista relata su captación y constitución del comando "erezuma" y "burutza", detallando las acciones en las que ha participado describiendo las citas orgánicas y efectuando todo un relato pormenorizado respecto del material que reciben en la primera ocasión y el "buzón" de Leizarán. En su segunda declaración policial el día 25 de Agosto de 2.001, relata la captación de Jesús Ángel, la cita en el bar Caserío, la entrega del material citas y contacto con otros miembros liberados de ETA, relatando detalladamente las acciones que realizo el comando "burutza" material empleado y concreción de objetivos, complementándose con las muestras caligráficas y reconocimientos fotográficos respecto de Jesús Ángel y de Gregorio y de otros miembros no juzgados en esta causa; y en la declaración judicial transcrita a los folios 999 a 1014, 1032 a 1057, procedió a ratificar ante el Magistrado Instructor el contenido de sus declaraciones depuestas ante la Policía Autónoma Vasca en donde reconoce su integración en ETA e implica a Jesús Ángel; la formación reciba en el manejo de explosivos y los contactos con otros miembros liberados; la descripción de las acciones en que interviene, así como las reuniones que tenía los sábados en el piso de Cizurquil y la entrega de llaves a los miembros liberados a los que alojan en el citado piso de San Sebastián; narrando las distintas acciones que como miembro del sanguinario comando "burutza" participó, así; en el asesinato del Ex Gobernador Sr, Ángeles y el asesinato de Abelardo en Zumaya el 8 de Agosto del 2.000; en los atentados contra las empresas Olloquiegui y Dekoetxea en Irún; el empleo de teléfonos en la activación de explosivos; así como en el asesinato de Franco que se enjuicia en la presente causa donde relata con todo tipo de detalles, la cruel planificación del hecho criminal por parte de los también procesados Gregorio Y Jesús Ángel, recibiendo del primero, al que identifica con el alias de "Rata" la orden de ejecutar, confirmando junto con Jesús Ángel la información recibida mediante los seguimientos realizados en relación a los hábitos y costumbres de la víctima elegida, para garantizar el éxito de tan abominable hecho alevoso, hasta que deciden cometer la acción criminal a primeras horas del día 24 de mayo de 2001; detallando igualmente los disparos que escuchó (7)y que fueron propulsados por Jesús Ángel contra el Sr. Oleaga, en tanto que él le daba cobertura en el interior del turismo Renault 5 los lugares donde fue recogido el citado turismo Renault 5 con matriculas falsas que él conducía, y que fue facilitado por Gregorio, así como el lugar concreto donde fue estacionado para, inmediatamente, hacerlo explosionar, mediante la colocación de un explosivo, cuya intensidad comportó un peligro grave para la vida y la integridad de los moradores de las viviendas al tratarse de una zona urbana; ratificando los reconocimientos fotográficos; y reconoce que el trato recibido durante su detención había sido bueno. Tras esa amplia y detallada declaración ante el Magistrado Instructor, posteriormente, en su declaración indagatoria tras ser procesado, manifiesta que no son ciertos los hechos.

De la misma manera, es de destacar la declaración policial de Jesús Ángel (folios 702 y ss. ), que tiene lugar en fecha de 22 de agosto de 2001 y su negativa ante el órgano instructor, salvo el reconocimiento de su pertenencia a ETA, juntamente con sus reconocimientos fotográficos respecto a Gregorio e Sebastián, resulta plenamente valorable por este Tribunal, en donde reconoció pertenecer a ETA desde hace 8 años, siendo captado por el también procesado Sebastián; narrando con detalle el contacto con otro miembro responsable de ETA y el nombre que les dio como comando "erezuma" y posteriormente la formación del comando "burutza", que formó con procesado Sebastián y las múltiples acciones en las que participó como miembro de ambos comandos, en las que utilizaba su pistola " Browning" y que fue el arma que empleó en el asesinato de Franco (no intervenida en el piso de Cizurquil), en la que igualmente detalla los seguimientos previos realizados juntamente con el acusado Sebastián a la víctima, la descarga de siete tiros con su arma Browning cuando la víctima trataba de huir, tras lo cual, manifiesta que se alejó del parking para marcharse junto con Sebastián en el turismo Renault 5 facilitado por Gregorio, con matrículas falsas, y después una vez estacionado en Lamberri, lo hicieron explosionar con un temporizador, mediante la colocación de la carga explosiva en su interior; narrando igualmente aspectos concretos de los " miembros liberados" que han estado en el piso de Cizurquil alquilado por él y que puso a disposición de la organización terrorista, en cuyo interior fue hallado en un papel el trazado a mano alzada realizado por él correspondiente a un plano del parking(evidencia 99) donde tuvo lugar el hecho alevoso, reconociendo fotográficamente como miembro del comando Sebastián al que reconoció fotográfica así como a otros miembros de ETA no juzgados en esta causa y las muestras caligráficas. En su declaración judicial transcrita (f. 1070), como ya hemos relatado, sólo reconoce su pertenencia como militante a ETA, el alquiler del piso de Cizurquil, el acogimiento de los "liberados" y la disposición de las armas y explosivos y la ejecución material del hecho, imputando a procesado Sebastián y a Gregorio. No quiso declarar sobre las acciones en que participó directamente, si bien tampoco lo ha negado expresamente, manifestando ante el órgano instructor que las declaraciones prestadas en sede policial las efectuó bajo presión y los datos que se reflejan en la misma fueron obtenidos de igual forma; reconoció que los "liberados" Chapas y MIKEL estaban de paso en su piso de Cizurquil y sabía que eran de ETA; el material que había en el piso era de ETA, y como era militante de ETA puede decirse que era suyo; había entrado una gran cantidad de material recientemente en la casa y es posible que haya sido utilizado por él en alguna acción; que sabe hacer explosivos; no sabe conducir; tenía una de las dos armas pistola HS que habían venido recientemente; los subfusiles estaban en la habitación de Chapas y MIKEL y estaban a su alcance; implicó a otros no juzgados en esta causa; y manifestó que el dinero que se intervino en el registro no eran suyos. En la declaración indagatoria obrante al folio 1.216 manifestó que no eran ciertos los hechos que se le imputaban.

Por último y con relación a la declaraciones policiales de la procesada Ángeles (a folio 738 y ss de fecha 25 de agosto de 2001, en la que reconoce haber participado, entre otros, en la sustracción violenta del turismo Reanult 5, indicado por el acusado Gregorio, violentando la cerradura mediante un taladro y una sierra, con pleno y total conocimiento del uso que la organización criminal iba a darles, y relatando los traslados que efectuaban con coches citando los datos de los vehículos que no eran conocidos por la Ertzaintza sino que los facilitó en aquel momento la procesada, también en cuanto al traslado de explosivos a la Lonja de Zaldivia. Por otra parte los informes del Médico Forense y que corresponde al periodo de 23 a 25 de Agosto de 2.001 manifiestan claramente a su presencia por la procesada que no ha sido objeto de maltrato o amenaza alguno.

Por consiguiente, si bien en su legítimo derecho de defensa los acusados puede negar en el acto del juicio oral todas sus declaraciones anteriores que la inculpaban, o bien no declarar, por lo que sus declaraciones ante la Ertzaintza no puede dársele el valor de prueba de cargo, ello no es óbice para que el Tribunal pueda valorar aquellos extremos que sean corroborados por otras pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Tales declaraciones de los procesados fueron introducidas en el plenario por la vía del artículo 730 , pues como recuerda nuestro alto tribunal, (STS n° 1746/2003 de fecha 23/12/2003 )..." El silencio del acusado, en el ejercicio del derecho a no declarar, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (STS 20.9.2000, SSTDHE Caso Murray 8 de junio de 1996 y Caso Condrom, 2 de mayo de 2000 y SSTC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio ). En esta última se afirma que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el tribunal que la juzga. Por el contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado... como corroboración de lo que ya está acreditado... como situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia [la omisión a declarar equivale a que no hay explicación posible...".....Esa negativa a declarar en el juicio oral, cuando ha declarado en la instrucción de la causa permite que sus declaraciones sean traídas al juicio oral por la vía proporcionada por el art. 730 de la Ley procesal, supuesta su realización con observancia de todos los requisitos que la Ley procesal exige, pues se trata de un supuesto de imposibilidad de su realización en el juicio por causa no imputable a la parte que lo propone..."». (FJ. 2o).

B) Prueba testifical. Elementos de corroboración.

En cuanto a los hechos, han quedado plenamente acreditados por las declaraciones de los testigos de la Policía Autonómica Vasca con números, NUM007, instructor de las diligencias policiales relativas al asesinato del Sr. Franco y a la explosión del turismo Renault 5 en la calle Lambarri, (f. 57 a 63), y el 57.247 quien elaboró la inspección ocular del parking ubicado frente al Centro Materi, y en la C/ Lambarri donde explosionó el vehículo Renault 5 (folios 201 a 235); del 57.269, quien elaboró el reportaje fotográfico del cadáver en el Instituto Anatómico Forense (folios 241 a 258) participando también en la inspección ocular en el parking; así como, en cuanto a la causa de la muerte, por los informes de autopsia (folios 171 a 181) y que fueron ratificados por el Médico Forense, D, Alberto Ramírez.

De la misma manera, el testimonio de los agentes NUM008 y NUM009 (folio 94 a 102.) permiten concluir, que las 7 vainas, un cartucho y 4 proyectiles intervenidos, tres de ellos semienterrados debajo de la cabeza de la víctima, cinco sobre el césped y dos en el asfalto del parking, fueron disparadas por la misma arma. Todos estos testimonios acreditan que el hecho se ejecutó mediante los disparos provenientes de una única arma, cuando la victima descendía de su vehículo y procedía a cerrarlo, fue abordado por la espalda, y al percatarse de la presencia de su asesino, probablemente, avanzó unos pasos en tanto que le alcanzaron tres disparos en la parte dorsal, axila, tórax y zona lumbar, que le afectaron a zonas vitales, no obstante lo cual, hallándose ya en el suelo y con las llaves de su vehículo en la mayo derecha, y boca abajo, recibió otros cuatro disparos más en la cabeza y cuello. De la misma manera, el turismo Renault estacionado por los coautores de tan reprochable hecho en la C/ Lamberri, fue incendiado a consecuencia del explosivo colocado en su interior y que hicieron detonar mediante un temporizador.

En orden a los daños ocasionados se halla acreditados y debidamente peritados en la causa.

De la misma manera, el testimonio de los agentes NUM024, instructor del atestado de los registros practicados y de las detenciones de los procesados; y la de los números NUM010 y NUM011, quienes participaron en los seguimientos realizados a Gregorio Y Ángeles, que revelan los contactos habidos entre ellos (folios 448 a 451 y 1420), como motivo de la sustracción de vehículo y una vez cambiadas las matrículas por otras falsas en la lonja de Zaldibia, Ángeles, lo entregaba a aquél. Por último, el testimonio de los agentes números NUM012, quien participó en el registro de la c/ Cizurquil y alquilado por Jesús Ángel, en la que además de grandes cantidades de explosivos, armas, armas deguerra, placas de matrícula, y abundante documentación, fue intervenido un croquis del parking del Centro Matei (evidencia 99) y el NUM012, que lo hizo en la lonja de Zaldibia, interviniendo, además de cartuchos y explosivos, placas de matrículas, taladros y una caja de herramientas, en cuyo interior se hallo entre la documentación una nota que fue etiquetada como evidencia 6 y sin romperse la cadena de custodia fue entregada a los peritos calígrafos para su estudio.

La ratificación en el plenario de los peritos NUM013 y NUM014, obrante a los folios 285 a 296 acreditan la falsificación de la matrícula del turismo Renault 5, y que fue realizada con matricedería sustraída; asimismo la de los peritos NUM014 y NUM015, obrante a los folios 299 a 311, sobre la cerradura y columna de dirección del meritado vehículo, revelan que efectivamente fue forzada. Los peritos NUM016 y NUM017 que ratifican el informe obrante a los folios 1287 a 1.300 sobre diversas láminas de matrículas y recortes hallados en la lonja de zaldivia. Los números NUM018 y NUM019, ratificaron su informe que obra a los folios 368 a 311, realizado sobre el explosivo y modo de activación. Por último, los peritos NUM020 y NUM021, ratificaron su informe obrante a los folios de 1578 a 1810 sobre el croquis a mano alzada intervenido (evidencia 99) en el piso de Cizurquil y que concluye que fue realizado por el procesado Jesús Ángel, así como una nota (evidencia 6) hallada en el interior de una caja de herramientas, intervenida en la lonja de Zaldivia, donde consta el número de matrícula XW-....-UT, y que fue transcrita por la acusada Ángeles. Respecto a la afirmación de la participación en el hecho de los procesados Sebastián, Jesús Ángel Y Gregorio, miembros del comando "burutza", se infiere en primer término de la propia declaración policial y judicial que realiza el acusado Sebastián, en la que narra detalladamente cómo se desarrollaron los hechos, designando a los miembros del citado comando, los seguimientos realizados para confirmar la información recibida de la organización terrorista sobre los hábitos y costumbres de la víctima, y que fue facilitada por Gregorio (@ Rata y Chapas), quien les daría la orden de ejecutar, lo que decidieron llevar a cabo el día 24 de mayo de 2001, implicando a Jesús Ángel, como el autor material de los hechos, y a Gregorio, como la persona que le entregó el vehículo Renault 5 con las matrículas falsas, alojándose todos ellos en el piso de la c/ Bulanlegui de Cizurquil y el lugar donde dejaron estacionado dicho vehículo cargado con un explosivo y accionado con un temporizador. De la misma manera, las declaraciones policiales y ratificadas en sede judicial del procesado Jesús Ángel, coincidentes con las anteriores en orden al desarrollo de los hechos, miembros del comando "burutza", forma de desarrollarse la acción, su autoinculpación en orden a los seguimientos realizados junto a Sebastián respecto de la víctima, y los disparos realizados cuando la víctima " trataba de huir" con su arma " Browning", narrando también detalladamente el lugar en el que sería estacionado el turismo Renault 5, que le fue entregado por Marcos, con una carga explosiva que hicieron estallar. Y la depuesta en sede policial por la acusada Ángeles, reconociendo entre otros la sustracción del turismo Renault 5 bajo la indicación del acusado Gregorio, violentando la cerradura, y una vez restituida las matrículas originales por una falsa, fue entregado al procesado Gregorio quien lo entregó al comando operativo.

Por todo ello, cabe concluir que tales declaraciones ante la policía lo fue con asistencia letrada, sin que tampoco conste denuncia u observación al respecto del letrado interviniente cuya presencia, como tiene declarado la doctrina del Tribunal Supremo," no es la de un invitado de piedra sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y por tanto en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia en la que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello y por tanto su silencio es expresivo del cumplimiento de la ley" (STS 1206/1999, de 8 de septiembre .

Junto a ello y como primer elemento de corroboración en la declaración depuesta por Jesús Ángel, debemos reseñar, precisamente, el croquis del parking del Centro Matei (evidencia 99) donde asesinó al Sr. Franco, que fue intervenido en el piso de Cizurquil y elaborado por él. Como segundo elemento de corroboración, destacamos el arma empleada que el procesado reconoció fue de marca "Browning", única no hallada en el registro practicado en su domicilio peroconsiderada por los peritos como el arma desde la que fueron propulsados los siete tiros a la víctima.

De la misma manera, debemos resaltar como elemento de esta naturaleza respecto a la declaración policial depuesta por la procesada Ángeles, quien se autoinculpa en la sustracción del vehículo y colocación de placas de matrículas falsas, precisamente el dato objetivo de que dicha matrícula, SS 720-AB fue manuscrita por ella en la nota intervenida en el interior de una caja de herramientas intervenida en la lonja de Zaldibia.

Es por ello que las referidas declaraciones policiales autoincupatohas, ratificada en sede judicial por parte de Sebastián Y Gregorio, no así las depuestas por Ángeles, aunque ciertamente tampoco negadas, en las condiciones

expresadas anteriormente, y corroboradas por el croquis del parking trazado por el acusado Jesús Ángel, y la pistola "browning" empleada en el asesinato de la víctima así como la anotación efectuada por la procesada Ángeles, complementadas por las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en el atestado, juntamente con el resultado de las periciales, permite la superación de los requisitos de legalidad ordinaria y por tanto su incorporación al proceso, pues como se afirma en las SSTS de 17 de octubre de 1992 y de 5 de junio de 1993 ," no tendría sentido inadmitir el valor de la confesión prestada en sede policial con las garantías que proporciona la presencia del letrado, la información de derechos y la presencia en el Plenario de los agentes intervinientes y por el contrario admitir la confesión extraprocesal, siempre que haya sido sometida a contradicción el testimonio de las personas ante las que se dice".

Por todo lo cual y de acuerdo con la doctrina jurisprudencia supra relatada, este Tribunal ha dispuesto de prueba directa de cargo, obtenida con los debidas garantías, y con suficiente entidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, estando constituido dicho acervo probatorio por las propias declaraciones autoinculpatorias prestada ante la Policía Autónoma Vasca (en la que hacen constar su concreta participación en los hechos) y cuyo contenido y las circunstancias en las que se produjo han sido confirmados por las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que depusieron en el acto del juicio oral, acerca de los cuales el Tribunal no alberga ninguna duda de que fueron los mismos quienes participaron en la instrucción del atestado (por su conocimiento de los hechos no obstante el tiempo trancurrido), el testimonio del agentes que participaron en el registro del piso y la lonja, las periciales practicas, los informes médicos obrantes en los autos y la documental aportada.

CUARTO.- De los referidos delitos son responsables criminalmente, y en concepto de autor material (artículos 27 y 28.1 del Código Penal ), por su participación directa y voluntaria en el asesinato cometido, conforme a lo que se acaba de exponer, el procesado Jesús Ángel, Sebastián (coautor) y Gregorio ( cómplice), en atención al pactocriminal entre todos los integrantes del grupo de delincuentes denominado "burutza" y el primero, además, como autor material del delito de tenencia ilícita de armas.

Del delito de incendio terrorista, responden en concepto de coautores, los procesados, Sebastián Y Jesús Ángel.

Del delito de falsificación de documento oficial, en concepto de autora, la procesada Ángeles. Y del delito de robo terrorista, en concepto de autor por inducción, el procesado Gregorio.

QUINTO.- En el delito de asesinato concurre la circunstancia cualificadora y denifidora de alevosía prevista en el Artículo 22 n°. 1 y en el n°. 1 del artículo 139 del Código Penal , por cuanto la forma en que los acusados proyectaron y ejecutaron la ejecución del hecho, constituye un modo tendente a asegurar el resultado sin riesgo alguno para el ejecutor material que pudiera provenir de la defensa de la víctima, queriendo y aceptando los procesados esta forma alevosa de actuar.

SEXTO.- Conforme a las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal para la aplicación de las penas, procede imponerlas conforme a los solicitados por las acusaciones, atendida la gravedad de los hechos y a la decisiva intervención de los acusados.

El cumplimiento efectivo de las penas que se imponen en esta sentencia y en los términos que se dirán en su parte dispositiva no excederá de treinta años conforme a lo dispuesto en el artículo 76 1 b) del Código Penal , sin perjuiciode que este Tribunal, atendida la evidente y notoria peligrosidad de los encausados fácilmente deducible de la conducta que se enjuicia, acuerda que todos los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas que se imponen a tenor del párrafo primero del artículo 78 del referido texto penal punitivo.

SÉPTIMO.- Se impone de oficio, al amparo de lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal en la redacción dada por la LO 14/1999 , vigente desde el 10 de Junio de 1999 hasta el 30 de Septiembre de 2004, la aplicación de las medidas contempladas en los citado artículos, en la presente resolución las penas accesorias privativas de derechos siguientes: a) privación del derecho a residir en el lugar de comisión del delito, domicilio de sus víctimas o su familia durante un plazo de cinco años, b) prohibición de acercarse a las víctimas, o sus familiares, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren así como acercarse al domicilio de dichas personas a sus lugares de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, durante un plazo de cinco años y c) prohibición de comunicarse con las víctimas o sus familiares durante idéntico plazo de cinco años; penas, todas ellas, cuyo cómputo inicial coincida con el cumplimiento integro de la pena privativa de libertad impuesta.

. OCTAVO- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 33.6, 54, 55 y 56 del Código Penal , procede imponer, además, las penas accesorias de inhabilitación absoluta einhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad a lo prevenido en el artículo 579.2 del Código Penal , procede la imposición de una pena de inhabilitación absoluta de 15 años para los procesados Sebastián, Jesús Ángel Y Gregorio; y para Ángeles, una pena de inhabilitación absoluta de 6 años.

NOVENO.- El artículo 58.1 del Código Penal determina que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en prisión.

DÉCIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 109, 116 y concordantes del Código Penal en relación con los artículos 100 y siguientes de la ley de enjuiciamiento Criminal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

En el presente supuesto los procesados Jesús Ángel, Sebastián, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la viuda de D. Franco en 150.000€ y a cada uno de sus hijos en 300.000 €, debiendo responder del 90% y el procesado Gregorio, del 10%, y subsidiariamente, los dosprimeros responderán, solidariamente, respectivamente entre sí, por los daños morales causados a dichos perjudicados.

De la misma manera, Jesús Ángel, Sebastián y Gregorio, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª. Estíbaliz en 781, 4€ por los daños acreditados en su vehículo (folio 429) y los procesados Jesús Ángel e Sebastián, indemnizarán, conjunta y solidariamente, al Consorcio de Compensación de Seguros en el importe en que hallan sido tasados los daños causados en las viviendas de Dª. Carmen y D. Ernesto (f. 429) en las cantidades consignadas en el hecho probado.

De la misma manera, todos los procesados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Administración del Estado, en la cantidad que se consigna en el hecho probado por resultar los perjudicados víctimas de actos terroristas.

UNDÉCIMO PRIMERO- Conforme al tenor de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que en el presente caso se impondrán a los procesados proporcionalmente, incluidas las del Abogado del Estado.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABOLVEMOS LIBREMENTE A LOS ACUSADOS Sebastián, Gregorio Y Jesús Ángel, del delito de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos, por haber apreciado la excepción de cosa juzgada.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Sebastián como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

1.- Delito de terrorismo con resultado de muerte conla circunstancia agravante de alevosía a la pena de25 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo.

2.- Delito de incendio terrorista, sin la concurrencia decircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 15 años.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

1.- Delito de terrorismo con resultado de muerte con la circunstancia agravante de alevosía a la pena de 30 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo.

2.- Delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión.

3.- Delito de incendio terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 15 años.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Gregorio como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

1.- Delito de terrorismo con resultado de muerte a la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo.

2.- Un delito de robo terrorista a la pena de prisión de tres años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Ángeles como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos:

1- Delito de falsificación de documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos año y multa de diez meses con cuota diaria de cinco euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y con las previsiones del artículo 53 para el caso de impago.

Igualmente, se condena a los procesados a las penas accesorias privativas de derechos siguientes: a) privación del derecho a residir en el lugar de comisión del delito, domicilio de sus víctimas o su familia durante un plazo de cinco años, b) prohibición de acercarse a las víctimas, o sus familiares, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren así como acercarse al domicilio de dichas personas a sus lugares de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, durante un plazo de cinco años y c) prohibición de comunicarse con las víctimas o sus familiares durante idéntico plazo de cinco años; plazo que empezará a contarse una vez haya finalizado el cumplimiento integro de la pena privativa de libertad impuesta.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Sebastián, Gregorio Y Jesús Ángel a la pena de inhabilitación inhabilitación absoluta durante 15 años y a Ángeles, a la pena de inhabilitación absoluta durante 6 años, añadidas a las sumas de las respectivas penas privativas de libertad, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 579.2 del Código PenalLos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a los perjudicados referidos en el fundamento décimo en las sumas especificadas en el mismo.

Por último, se condena a los citados acusados al abono de las costas de las presentes actuaciones

proporcionalmente, incluidas expresamente las de la Abogada del Estado personadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, a quienes se hará saber las indicaciones que contiene el art. 248.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente Sentencia, comuniqúese a los efectos legales al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentepréi í, de la u se pondrá certificación literal en el Rollo/de/su razón, tíe nitivamente juzgando en esta instancja/íb pronunciamos! yriandamos y firmamos

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe

AUDIENCIA

NACIONAL SECCIÓN TERCERA

SALA DE LO PENAL

Rollo: 98/2001

SUMARIO: 95/2001

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 4

PUBLICACIÓN. En Madrid, a 25 de enero de 2006.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma de costumbre, siendo Ponente al Iltmo. Señor Magistrado Don Flor M. L. Sánchez Martínez, de todo lo cual doy fe.