Sentencia Penal Nº 3/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 41/2005 de 11 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Procedimiento abreviado número 41/2.005

Organo de procedencia: Juzgado de Instrucción número 3 de Palma de Mallorca

Procedimiento de origen: Diligencias previas de procedimiento abreviado número 6.048/2.002

SENTENCIA núm. 3/2006

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRAN MAIRATA

DON JULIO ALVAREZ MERINO

DON MANUEL ALEIS LOPEZ

En PALMA DE MALLORCA, a once de enero de dos mil seis.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el P.A.D.D. nº 6.048/2.002 procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Palma de Mallorca , Rollo de Sala nº 41/2.005, por delito de QUIEBRA FRAUDULENTA, seguido contra Pablo, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, nacido el día 19 de febrero de 1.942 en Palma de Mallorca, hijo de Francisco y de María; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán y asistido por el Letrado Don Bartolomé Ferragut Oliver; Juana, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, nacida el día 30 de marzo de 1.946 en Palma de Mallorca, hija de Juan y de Antonia; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, estando representada por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán y asistida por el Letrado Don Bartolomé Ferragut Oliver; Elisa, con Documento Nacional de Identidad número NUM002, nacida el día 29 de abril de 1.970 en Palma de Mallorca, hija de Rafael y de Catalina; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, estando representada por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán y asistida por el Letrado Don Bartolomé Ferragut Oliver; y Constanza, con Documento Nacional de Identidad número NUM003, nacida el día 20 de enero de 1.969 en Palma de Mallorca, hija de Rafael y de Catalina; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, estando representada por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán y asistida por el Letrado Don Bartolomé Ferragut Oliver; siendo partes procesales el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y la Sindicatura de la Quiebra de la entidad "Xamena, S.A." en calidad de acusación particular, representada por el Procurador Don Miguel Socías Rosselló y asistida del Letrado Don Eduardo Valdivia Santandreu; y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JULIO ALVAREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras querella entablada por la Sindicatura de la Quiebra de la mercantil "Xamena, S.A." contra Pablo, Juana, Elisa y Constanza, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de un delito de quiebra fraudulenta. Investigados judicialmente en diligencias previas número 6.048/2.002 por el Juzgado de Instrucción número Tres de Palma de Mallorca, el día 11 de febrero de 2.004 recayó Auto de transformación en procedimiento abreviado. A continuación la acusación particular formuló acusación mediante escrito presentado el día 16 de febrero siguiente, y el Ministerio Fiscal en escrito presentado el 31 de marzo de 2.005, dictándose por el Juzgado Instructor en fecha 6 de abril de 2.005 Auto de apertura de juicio oral, tras lo que se confirió traslado de las actuaciones a los imputados para formular sus escritos de defensa, evacuando dicho trámite conjuntamente el día 3 de mayo de 2.005.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el pasado día 19 de diciembre, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró a los acusados Pablo, Juana, Elisa y Constanza responsables en concepto de autores de un delito de quiebra fraudulenta del artículo 260 del Código Penal , solicitando la imposición para cada uno de ellos de las penas de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de 6 euros, más con las costas del juicio, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la masa activa de la quiebra de la entidad "Xamena, S.A." en la cantidad de 96.161,94 euros.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas consideró a los acusados Pablo, Juana, Elisa y Constanza responsables en concepto de autores de un delito de quiebra fraudulenta del artículo 260 del Código Penal , solicitando la imposición para cada uno de ellos de las penas de cinco años de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de 10 euros, más con las costas del juicio, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la masa activa de la quiebra de la entidad "Xamena, S.A." en la cantidad de 306.885,32 euros.

TERCERO.- La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó su libre absolución.

Hechos

Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes:

1º) En el mes de noviembre de 1.992 los cónyuges Pablo y Juana, junto con sus hijas Constanza y Elisa, mayores de edad, sin antecedentes penales y acusados en esta causa, constituyeron la sociedad mercantil "Xamena, S.A.", cuyo objeto social era la fabricación y venta al por mayor y menor de toda clase de muebles, elementos decorativos, ropa confeccionada de toda clase y para cualquier finalidad, venta de armas y artículos para deporte, y la representación de casas industriales en esta provincia. Los cuatro acusados eran miembros del Consejo de Administración de la sociedad, de la cual Pablo y Juana eran Consejeros Delegados, pudiendo actuar solidariamente en ejercicio de todas y cada una de las facultades que legal y estatutariamente reconocidas a dicho órgano, entre las que se encontraba la de vender bienes de la sociedad, a tenor del artículo 22.d) de los estatutos sociales. 2º) "Xamena, S.A." desarrolló su objeto social hasta el mes de marzo de 1.994, fecha en la que se produjo el cese de sus actividades mercantiles debido a las dificultades económicas que atravesaba, procediendo al cierre de sus dependencias, sitas en dos locales comerciales ubicados en las calles Gabriel Carbonell y Santa Florentina, de esta ciudad; y dedicándose en lo sucesivo a gestionar el cobro de los créditos que le eran adeudados por terceros.

3º) Para hacer frente a sus deudas, el día 4 de junio de 1.996 la entidad "Xamena, S.A." constituyó ante Notario diecisiete hipotecas cambiarias con otras tantas entidades bancarias, en garantía de la cantidad de 174.731.168 pesetas. Esta deuda se instrumentó en cinco remesas de diecisiete letras de cambio cada una con vencimiento anual que, avaladas por los acusados Pablo y Juana, debían ser satisfechas en los cinco años sucesivos, con arreglo al siguiente detalle:

a) El día 23 de mayo de 1.997, la cantidad de 17.473.171 pesetas.

b) El día 23 de mayo de 1.998, la cantidad de 26.209.257 pesetas.

c) El día 23 de mayo de 1.999, la cantidad de 34.946.342 pesetas.

d) El día 23 de mayo de 2.000, la cantidad de 34.946.342 pesetas; y

e) El día 23 de mayo de 2.001, la cantidad de 61.156.056 pesetas.

Los cinco bienes inmuebles hipotecados en garantía de dicha deuda fueron los siguientes:

a) Un local comercial sito en calle San Leandro número 73, de Palma de Mallorca, propiedad de Pablo y Juana (finca registral número 19.497).

b) Una vivienda chalet sita en los terrenos de Son Font, en el municipio de Calvià, propiedad de Pablo y Juana (finca registral número NUM004).

c) Un local comercial sito en calle Gabriel Carbonell número 163, de Palma de Mallorca, propiedad de la entidad "Xamena, S.A." (finca registral número 19.367).

d) Un local comercial sito en calle Santa Florentina número 45, de Palma de Mallorca, propiedad de la entidad "Xamena, S.A." (finca registral número 15.046). Y

e) Una porción de terreno con nave industrial señalado con el número 10 B (Manzana XIV) del Polígono Industrial de la Victoria, de Palma de Mallorca, propiedad de Juana (finca registral número 24.239-N).

4º) El día 29 de abril de 1.997 las acusadas Constanza y Elisa constituyeron ante notario la mercantil "Nigul Balear, S.L.", cuyo objeto social estaba constituido por la venta de artículos de decoración, estableciendo su domicilio social en el citado local de la calle Santa Florentina número 45. Ambas imputadas aceptaron el cargo de administradoras solidarias de la compañía, y en fecha 8 de agosto siguiente la primera de ellas otorgó un amplísimo poder a favor del también acusado Pablo.

5º) El día 23 de noviembre de 1.998 la entidad "Xamena, S.A.", representada por el acusado Pablo, suscribió un contrato privado de opción de compra con Salvador, por el cual éste adquirió el derecho a comprar los dos locales comerciales propiedad de la compañía sitos en calle Gabriel Carbonell y en calle Santa Florentina en el precio pactado de 28.000.000 de pesetas, debiendo la parte optataria entregarlos libres de cargas y gravámenes.

6º) El día 21 de diciembre de 1.998 la entidad "Xamena, S.A.", tras exhibición al notario de la totalidad de las letras satisfechas correspondientes a los dos primeros plazos pactados para el préstamo hipotecario de anterior referencia por importes de 17.473.171 pesetas y 26.209.257 pesetas, respectivamente, otorgó escritura de cancelación de las hipotecas que gravaban los dos locales objeto de la citada opción de compra (fincas registrales números 19.367 y 15.046 de Palma de Mallorca).

7º) El día 8 de febrero de 1.999 la entidad "Xamena, S.A.", representada por el acusado Pablo, otorgó escritura de venta de ambos locales a favor de los cónyuges Salvador y Rosa (adquirentes del usufructo) y de sus hijos Juan Pedro, Jose Pablo, Olga y Rodolfo (adquirentes de la nuda propiedad), haciendo constar los comparecientes que el precio del contrato se fijaba, en conjunto, en 12.000.000 pesetas.

8º) El día 2 de marzo de 1.999 la entidad "Xamena, S.A.", tras exhibición al notario de la totalidad de las letras satisfechas correspondientes al tercer plazo pactado para el préstamo hipotecario de anterior referencia por importe de 34.946.342 pesetas, otorgó escritura de cancelación de la hipoteca que gravaba la finca registral número 10.124-N, vivienda chalet sita en los terrenos de Son Font, del municipio de Calvià, propiedad de los acusados Pablo y Juana.

9º) El día 26 de junio de 2.000 la entidad "Xamena, S.L." tras exhibición al notario de la totalidad de las letras satisfechas correspondientes al cuarto plazo pactado para el préstamo hipotecario de anterior referencia por importe de 34.946.342 pesetas, otorgó escritura de cancelación de la hipoteca que gravaba la finca registral número 19.497, local comercial sito en calle San Leandro número 73, de Palma de Mallorca, propiedad de los acusados Pablo y Juana.

10º) El día 18 de diciembre de 2.000 el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Palma de Mallorca dictó Auto declarando en estado legal de quiebra necesaria a la entidad "Xamena, S.A.", retrotrayéndose los efectos de dicha declaración al día 1 de febrero de 1.999. El día 29 de marzo de 2.001 el comisario y el depositario de la quiebra otorgaron acta de ocupación de los bienes de la mercantil quebrada, que resultó negativa al no poder acceder a los locales comerciales sitos en calle Gabriel Carbonell y calle Santa Florentina, no hallando los órganos de la quiebra la documentación contable de la sociedad, que tampoco ha sido entregada por los responsables de la misma.

11º) El día 25 de junio de 2.002 el mismo Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que calificó la quiebra de la entidad "Xamena, S.A." como fraudulenta.

12º) El día 7 de noviembre de 2.002 el mismo Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en juicio ordinario número 283/2.001 por la cual estimó íntegramente la demanda interpuesta por la Sindicatura de la Quiebra de la entidad "Xamena, S.A." contra Salvador, Rosa, Juan Pedro, Jose Pablo, Olga y Rodolfo, declarando la nulidad de pleno Derecho del contrato de compraventa otorgado por "Xamena, S.A." y los citados compradores en escritura de 8 de febrero de 1.999 sobre los dos locales sitos en calle Gabriel Carbonell y calle Santa Florentina.

13º) El día 21 de noviembre de 2.005 la Sindicatura de la Quiebra de la entidad "Xamena, S.A." presentó escrito en el mismo Juzgado de Primera Instancia solicitando autorización judicial para la venta directa de los locales comerciales sitos en calle Gabriel Carbonell y calle Santa Florentina, previamente valorados conjuntamente por el perito judicial tasador de inmuebles en 180.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados responden esencialmente al abundante acervo documental obrante en autos, del que cabe destacar:

1º) A los folios 9 y siguientes consta nota registral de la entidad "Xamena, S.A.", acreditativa de su constitución, composición de su Consejo de Administración formado por los cuatro acusados y delegación de facultades a favor de los Consejeros Delegados Pablo y su esposa Juana, con facultades solidarias.

2º) A los folios 1 y siguientes del legajo de documentos aportados por la parte querellada obra la escritura de préstamo con garantía hipotecaria celebrado por "Xamena, S.A." y las diecisiete entidades bancarias acreedoras de dicha sociedad.

3º) A los folios 31 y siguientes consta nota registral de la entidad "Nigul Balear, S.L.", acreditativa de su constitución, designación de sus administradoras solidarias (las hermanas Constanza y Elisa) y el amplio poder otorgado a favor del acusado Pablo.

4º) El contrato de opción de compra de los dos locales comerciales objeto de este litigio obra al folio 543, celebrado por el acusado Pablo en representación de "Xamena, S.A." y Salvador por un precio pactado de 28.000.000 de pesetas para la futura venta. Y a los folios 491 y 492 constan las notas registrales de ambos inmuebles, en cuya inscripción duodécima se acredita su posterior venta en escritura pública, por el precio declarado de 12.000.000 de pesetas.

5º) A los folios 92 y siguientes del legajo de documentos aportados por la parte querellada consta la escritura pública de fecha 26 de junio de 2.000, que acredita las tres cancelaciones de hipotecas otorgadas por la entidad deudora "Xamena, S.A." a raíz del vencimiento de las cuatro primeras remesas de letras de cambio satisfechas; habiéndose liberado sucesivamente los dos locales propiedad de la compañía objetos de este litigio (en fecha 21-12-1.998) y los bienes propiedad de los cónyuges Pablo- Juana consistentes en una vivienda-chalet en el municipio de Calvià (en fecha 02-03-1.999) y en un local comercial sito en la calle San Leandro, de Palma de Mallorca (en fecha 02-06-2.000).

6º) Finalmente, y en relación a los autos de quiebra seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Palma de Mallorca, obra al folio 98 el Auto de declaración de quiebra necesaria de "Xamena, S.A.". Al folio 106 obra el acta negativa de ocupación de sus bienes. Al folio 107 obra la sentencia calificando dicha quiebra como fraudulenta. Al folio 209 obra la sentencia por la que se declara la nulidad de la venta de los dos citados locales comerciales a favor de la familia Salvador- Rosa. Y a los folios 47 y siguientes del rollo de Sala obra la solicitud de la parte querellante para la venta directa de los mismos, con su valoración pericial.

En cuanto a la prueba personal, el acusado Pablo admitió en su declaración ante este Tribunal que el cierre de la empresa "Xamena, S.A." se produjo en el mes de marzo de 1.994, a la vista de su inviabilidad económica, centrando sus esfuerzos desde ese momento en refinanciar la voluminosa deuda contraída con los diecisiete bancos de anterior referencia. Para lograr ese objetivo "Xamena, S.A." presentó solicitud de suspensión de pagos y suscribió con las entidades bancarias la mencionada escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 4 de junio de 1.996. Su objetivo siguiente era pagar los cinco plazos pactados para la devolución del empréstito, de manera que a finales de 1.998 (una vez pagados los dos primeros plazos) se vio obligado a vender los dos locales comerciales propiedad de la mercantil, para con el producto de la venta satisfacer la tercera remesa de letras. A tenor de la declaración de dicho imputado, la venta se hizo a favor de la familia Salvador- Rosa, en el precio de 17.500.000 pesetas, cantidad que fue dedicada a pagar a los acreedores hipotecarios, si bien las partes hicieron constar en escritura que el precio era 12.000.000 de pesetas. El propio acusado no supo dar explicaciones de la ausencia de libros de contabilidad de la empresa, cuando su sede fue objeto de ocupación por parte del comisario y del depositario de la quiebra, afirmando que la empresa había sufrido varios robos que fueron oportunamente denunciados. Pero no existe constancia de tales denuncias.

En orden a la meritada compraventa de los dos locales comerciales, es relevante la declaración del testigo Salvador, comprador de los mismos en unión de su esposa e hijos, quien manifestó ante el Tribunal que el precio satisfecho por dicha adquisición fue de 28.000.0000 de pesetas, tal y como se había acordado en el previo contrato de opción de compra. Esta manifestación en el plenario contrasta con la efectuada por el mismo testigo durante la fase de instrucción, pues el día 6 de marzo de 2.003 declaró en el Juzgado que el precio de la compraventa era de 12.000.000 de pesetas, tal y como figura en la escritura pública de adquisición (folio 251). Como quiera que dicho testigo faltó a la verdad en alguna de ambas declaraciones judiciales, procede deducir testimonio de esta causa para, una vez firme esta sentencia, se siga procedimiento contra él por delito de falso testimonio en causa penal.

SEGUNDO.- Así las cosas, la solicitud de condena formulada por las acusaciones pública y particular descansa en el artículo 260 del Código Penal , que regula el delito de quiebra fraudulenta. En efecto, este precepto se integra por los siguientes elementos:

a) La declaración civil de la quiebra como requisito de procedibilidad, puesto que es a partir de ese acto procesal cuando el estado fáctico de insolvencia adquiere la condición jurídica de quiebra.

b) Una conducta intencional, creadora de aquella situación de insolvencia o crisis, que el tipo define como dolosamente. Lo que desaparece, dado aquel elemento del tipo subjetivo, son las llamadas quiebras y concursos culpables, esto es, los imprudentes. Por tanto es necesario el dolo, que se concreta en la intención de situar a la empresa en aquella situación de insolvencia o crisis.

c) Un resultado de insolvencia, total o parcial, que el Código define como crisis económica.

d) Una relación causal entre aquella conducta y este resultado, que ha de ser total (causada) o bien de mera causación parcial, aumentado los efectos normales de la situación de crisis (agravada).

e) Un perjuicio para los acreedores en su conjunto o para un grupo de ellos, que si bien es discutida su exigencia, ya que en la hipótesis típica no se exige expresamente, pero sí aparece como integrante del delito en el sistema de la imposición de la pena; por lo que habrá que entender que ese perjuicio es preciso para la perfección delictiva.

De otra parte, la calificación civil que tal declaración de quiebra reciba no vincula a la jurisdicción penal ( artículo 260.4 del Código Penal ) pero los llamados hechos de bancarrota que determinan la calificación civil de la quiebra en culpable o fraudulenta deben servir como orientación legal al juzgador penal a la hora de calificar la conducta del mencionado precepto. Así, las fraudulencias patrimoniales números 1,7,8,9 y 10 del artículo 890 del Código de Comercio o las fraudulencias documentales de los números 2,3,4,5 y 6 del mismo artículo o el favorecimiento de acreedores del número 13 del mismo precepto, deberán ser guía orientativa para considerar cometida la conducta punible. Los hechos de bancarrota cumplen, así, una función indiciaria ("praesumptio hominis", no "praesumptio iuris") porque facilitan al juez la tarea de probar la existencia de aquella deficiente administración mercantil que causa la insolvencia.

TERCERO.- Descendiendo desde la doctrina general al caso analizado, los acusadores imputan a los querellados dos conductas punibles. La primera consiste en la venta fraudulenta de los dos citados locales comerciales de las calles Gabriel Carbonell y Santa Florentina por la suma de 28.000.000 de pesetas, habiendo declarado en escritura un precio de 12.000.000 de pesetas, y detrayendo del haber societario el diferencial de 16.000.000 de pesetas. Esta acusación se ha demostrado al menos parcialmente cierta, desde el momento en que el propio representante de la entidad vendedora "Xamena, S.A." (el acusado Pablo) admite que la sociedad percibió 17.500.000 pesetas por la venta de los inmuebles. El argumento defensivo del acusado se centra entonces en la utilización dada a dicha suma, que fue destinada a pagar a los acreedores hipotecarios de la empresa, negando con ello la existencia de actuación reprochable alguna.

Sin embargo, este Tribunal no puede admitir como exenta de responsabilidad penal la desordenada conducta de dicho acusado, en cuanto responsable de la citada venta mediante el uso, que consideramos defraudatorio, de sus facultades como Consejero Delegado de la sociedad. Antes bien, la estrategia seguida por la entidad "Xamena, S.A." a partir de la constatación de sus graves dificultades económicas en el mes de marzo de 1.994, y sobre la base de las resoluciones judiciales recaídas en el expediente de quiebra necesaria, confirma que el acusado Pablo dirigió sus esfuerzos a satisfacer exclusivamente las deudas contraídas con las diecisiete entidades bancarias, con preterición de los derechos del resto de acreedores, y con la evidente pretensión de poner a salvo los bienes hipotecados de propiedad privativa de los imputados.

En consonancia con lo anterior, lo jurídicamente correcto hubiera sido que "Xamena, S.A." promoviera voluntariamente su declaración de quiebra en marzo de 1.994, pues en dicha fecha su activo era muy inferior a su pasivo, permitiendo así que los órganos de la quiebra procedieran a una ordenada liquidación y satisfacción de sus deudas con arreglo al principio de la "par conditio creditorum". En su lugar, "Xamena, S.A." pactó en junio de 1.996 con diecisiete entidades bancarias un abultado préstamo hipotecario por importe de 174.731.718 pesetas, que debía devolver a plazos en cinco anualidades sucesivas, garantizando dicha devolución con cinco inmuebles, de los que dos de ellos (los dos locales litigiosos) eran propiedad de la empresa, y los tres restantes propiedad de los acusados. Es obvio que a partir de entonces los esfuerzos de "Xamena, S.A." se centraron en pagar exclusivamente dicho préstamo, para evitar con ello que tales acreedores bancarios ejecutaran las fincas propias de los querellados.

Así, tras los dos primeros pagos efectuados en los años 1.997 y 1.998, "Xamena, S.A." libera de hipotecas los dos locales comerciales de su propiedad y los vende a la familia Salvador- Rosa, para con su producto pagar el tercer plazo de la deuda en mayo de 1.999. Tras este tercer pago, la empresa deudora libera la hipoteca de la vivienda-chalet de los esposos y acusados Pablo- Juana, sita en los terrenos de Son Font, del municipio de Calvià. Y tras el cuarto pago, hecho en mayo de 2.000, se libera la hipoteca que pesa sobre el local de la calle San Leandro, de Palma de Mallorca, también propiedad de ambos esposos. Sin embargo, la declaración judicial de quiebra acaecida el 18 de diciembre de 2.000 impide realizar el quinto y definitivo pago.

A las anteriores consideraciones debe unirse la opacidad en los ingresos de la entidad fallida, pues no cabe olvidar que "Xamena, S.A." realizó los cuatro pagos anuales de anterior referencia una vez cesada en su actividad mercantil, por lo que carece de toda explicación solvente el origen de los fondos necesarios para satisfacer tan voluminosa deuda. Y esta oscuridad probatoria se agrava por el hecho de que la sociedad carece de cualquier documento contable. En este orden de cosas, las únicas cuentas anuales de "Xamena, S.A." presentadas en el Registro Mercantil corresponden al ejercicio de 1.995, y en ellas figura una partida de 275.010.297 pesetas pendientes de cobro (folio 24), correspondientes a deudores de la empresa por ventas y prestaciones de servicios. El acusado Pablo declaró a preguntas de la acusación particular que "Xamena, S.A." llegó a recaudar unos 30.000.000 de pesetas de dicha partida, dinero que fue íntegramente destinado al pago del citado préstamo hipotecario.

Por consecuencia de lo anterior, este Tribunal considera que la venta por parte de Pablo en febrero de 1.999 de los dos locales comerciales propiedad de "Xamena, S.A." constituye una conducta que agrava dolosamente la situación económica de la empresa, que se encontraba ya en situación de insolvencia definitiva no declarada. Para eludir formalmente esta situación de quiebra latente "Xamena, S.A." había firmado en 1.996 un contrato de préstamo hipotecario con diecisiete acreedores bancarios, discriminando con ello a sus demás acreedores no bancarios. Y esta situación de desigualdad se agravó en febrero de 1.998 por la ocurrencia de dos circunstancias: Primera, una vez liberada la hipoteca sobre ambos locales comerciales, era obligado que el acusado promoviera la declaración de quiebra de la sociedad para que dichos bienes quedaran a disposición de la masa de acreedores a fin de satisfacer ordenadamente las deudas de la compañía, en lugar de proceder unilateralmente a su venta a terceros. Y segunda, el acusado no gozaba de la posibilidad legítima de destinar el dinero obtenido con la venta de ambos locales al pago del préstamo hipotecario concertado con las entidades bancarias, cuya finalidad era liberar de hipotecas sus bienes privativos, pues dicha conducta causaba evidente perjuicio al resto de acreedores de "Xamena, S.A.".

No es de extrañar, pues, que el Juzgado de Primera Instancia fijara la fecha de retroacción de la quiebra en el día 1 de febrero de 1.999 y dictara más tarde sentencia declarando la nulidad de la referida compraventa.

CUARTO.- La segunda conducta imputada por los acusadores arranca en la constitución de la entidad "Nigul Balear, S.L." en el mes de abril de 1.997, pues los acusados habrían creado dicha compañía con el único propósito de hacer inalcanzable a los acreedores de "Xamena, S.A." la actividad y recursos de la mercantil recién creada.

Esta afirmación, excesivamente genérica en su formulación, no ha resultado probada en absoluto. Sucede que, de entrada, ninguno de los escritos de conclusiones de los acusadores especifica cuáles son los concretos actos defraudatorios llevados a cabo por "Nigul Balear, S.L." para ocultar el patrimonio de la empresa deudora "Xamena, S.A.". En este mismo sentido, no existe constancia de la existencia de bienes muebles o inmuebles que hayan sido transferidos por parte de la quebrada "Xamena, S.A." a la nueva sociedad "Nigul Balear, S.L." para ponerlos fuera del alcance de los acreedores de la primera. Lo único demostrado respecto de la nueva sociedad es que tenía su domicilio social en uno de los locales propiedad de "Xamena, S.A." (el ubicado en la calle Santa Florentina) y que pretendió hacerse cargo de algunas deudas de ésta durante la sustanciación del juicio universal de quiebra seguido en el Juzgado de Primera Instancia, como se constata en los folios 153 y 155 de la causa. Pero en modo alguno se ha demostrado que dichos ofrecimientos de dinero se hayan hecho con cargo a fondos propiedad de "Xamena, S.A." fraudulentamente transferidos a "Nigul Balear, S.L.". A mayor abundancia, la parte querellada entregó en el Juzgado de Instrucción las cuentas de explotación de la nueva compañía correspondientes a los años 1.997, 1.998, 1.999, 2.000, 2.001 y 2.002 (folios 305 y siguientes), sin que se haya propuesto por las acusaciones prueba pericial alguna tendente a demostrar, tras el examen de dicha contabilidad, la acusación de fraude ahora analizada.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal , de dicho delito aparece como responsable criminalmente en concepto de autor Pablo por haber realizado directa y personalmente los hechos que lo integran, pues sólo dicho acusado, en su condición de Consejero Delegado de la entidad "Xamena, S.A." suscribió el contrato de opción de compra de noviembre de 1.998 y la escritura de compraventa de febrero de 1.999 que las acusaciones reputan como fraudulento; debiendo dictarse la absolución de las acusadas Juana, Constanza y Elisa, quienes ninguna participación han tenido en el citado hecho punible.

En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, en orden a la graduación de las penas, y conforme a lo dispuesto en el artículo 66 y siguientes del Código Penal se estima procedente, en el presente caso, imponer al condenado la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, dada la inexistencia de circunstancias que permitan la exasperación de la penalidad, atendiéndose al criterio de imponer la penalidad mínima dentro de la prevista legalmente.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código Penal , todo responsable penal lo es también civil. En base a tales preceptos la acusación particular solicita en su calificación definitiva que los acusados indemnicen a la masa activa de la quiebra de la entidad "Xamena, S.L." en la cantidad de 306.885,32 euros, que se corresponde aproximadamente con el importe del total pasivo resultante de la suma de los créditos de los acreedores de la quebrada. En su escrito de conclusiones provisionales la pretensión indemnizatoria ascendía tan sólo a 180.000 euros. Pues bien, tal petición carece de fundamento, porque en el propio escrito de concusiones provisionales la acusación particular fijaba el perjuicio causado a los acreedores en 16.000.000 de pesetas, que corresponden a la diferencia entre el precio considerado real y el precio declarado en escritura para la compraventa de los dos locales comerciales propiedad de la empresa fallida, entendiendo el acusador particular que los acusados habían detraído dicha suma del haber societario.

Esta discordancia entre el perjuicio causado a los acreedores y la solicitud de indemnización a favor de éstos no se observa en la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, que fija la responsabilidad civil en 16.000.000 de pesetas, equivalentes a 96.161,94 euros.

Ambas pretensiones, sin embargo, deben fenecer, a la vista de que la Sindicatura de la Quiebra ha recuperado para la masa activa de la misma la propiedad de los dos locales litigiosos, pues ya se ha dicho que el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia firme el día 7 de noviembre de 2.002 declarando la nulidad del contrato de compraventa reputado como fraudulento, habiendo solicitado la propia Sindicatura de la Quiebra al titular del Juzgado la venta directa de los inmuebles por un valor peritado judicialmente de 180.000 euros. Sería, injusto, pues, que la masa de acreedores recibiera adicionalmente del condenado una parte (16.000.000 de pesetas) del precio de venta de dichos locales, dando lugar con ello a un enriquecimiento injusto de la acusación particular. Por consecuencia, la reintegración de los locales comerciales al patrimonio de "Xamena, S.A." conlleva la improcedencia de establecer indemnización alguna a satisfacer por el condenado, porque el perjuicio dimanante de su conducta punible ya ha sido objeto de resarcimiento en vía civil.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los declarados criminalmente responsables, por lo que el condenado deberá satisfacer la cuarta parte de las causadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular; declarándose el resto de las costas de oficio.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas vigentes, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pablo en concepto de autor de un delito de quiebra fraudulenta a las penas de DOS AÑOS de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluida la misma proporción de las de la acusación particular.

2º) Debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a las acusadas Juana, Elisa y Constanza de la acusación de quiebra fraudulenta enjuiciada en la presente causa, con declaración de oficio de las restantes tres cuartas partes de las costas causadas en esta instancia.

Una vez firme la presente sentencia, dedúzcase testimonio de las actuaciones para su remisión al Juzgado de Instrucción que corresponda, a fin de que se incoe procedimiento contra el testigo Salvador por delito de falso testimonio en causa penal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.