Sentencia Penal Nº 3/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 9/2004 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Presidente: D. Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: D. Angel Sanabria Parejo y D. Ramón Romero Navarro

Juzgado de Instrucción núm de Cádiz

Rollo núm

Sumario núm

S E N T E N C I A nº 3/2007

En la ciudad de Cádiz a nueve de marzo de dos mil siete.-

Vista en Juicio oral y público por la Sección Primera de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm de Cádiz seguido por Delito contra la salud pública contra el procesado Pablo con DNI NUM000 , nacido el día 1-11- 1954, hijo de Manuel y de Luisa , natural de Cádiz, representado por la Procuradora Sra. María de la O Noriega Fernández y defendido por la letrado Sra.Dª Ana Eva Torralva Gandarillas, contra el procesado Gregorio con DNI NUM001 , nacido el día 1-5-1971, hijo de Buenaventura y de Estrella, natural de Los Barrios (Cádiz), representado por la Procuradora Sra. María Jesús Puelles Valencia y defendido por la letrado Sra.Dª Carmen Leal García y contra el procesado Braulio con NIE NUM002 , nacido el día 2-3-1963, de nacionalidad italiana, representado por el Procurado Sr. Juan M. Gómez Castro. y defendido por el letrado Sr.D Francisco Javier García Marichal, siendo parte, como acusación pública, el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo.Sr.Magistrado Don Ramón Romero Navarro

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm de Cádiz con el número del margen en virtud de atestado-denuncia de la policía local en el que en fecha 5 de noviembre de 2004 fue dictado por el Instructor auto de procesamiento contra Pablo , Gregorio y Braulio como presuntos autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369 del Código Penal y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 29 de diciembre de 2004 siendo emplazados los procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.-

SEGUNDO.-Formado el correspondiente rollo y recibidas las actuaciones en eta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló día para el juicio oral, acto que tuvo lugar los días 7 y 8 de marzo en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los procesados y de sus defensores, practicándose las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas,y dandose cumplimiento a todas las formalidades legales.-

TERCERO.-Por el Ministerio Público se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de

Por la defensa del procesado Pablo se solicitó la absolución de su defendido interesando con carácter previo la nulidad del auto de procesamiento por las razones que expuso. Por la defensa del procesado Braulio se interesó la libre absolución de su defendido y por la defensa de Buenaventura de solicitó la absolución de su defendido y alternativamente la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción y la atenuante de dilaciones indebidas, pidiéndose, en último termino la imposición de una pena de nueve meses de prisión y multa por el importe de una papelina

CUARTO.- Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, dándose la palabra por último a los procesados a fin de oírlos y declarando concluso el juicio para sentencia el Presidente del Tribunal.

Hechos

Resultando probado y así se declara que como consecuencia de llamadas anónimas en las que se comunicaba la posible venta de droga en el Pub Al-Agu sito en la calle Villa de Paradas de esta Capital, se montó el día 30 de mayo de 2004 sobre las 22'30 horas un dispositivo de vigilancia y observación por la Policía Local en un punto cercano a la puerta del Establecimiento, aproximadamente a unos ocho metros de la misma, en un punto en el que el agente NUM003 podía observar sin ser visto. Fruto de esta observación el agente policial vio como el procesado, Gregorio , cliente del bar, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Bartolomé una papelina de una sustancia al parecer cocaína marchándose del lugar en dirección al paseo marítimo. A través de la emisora se dio aviso a los demás componentes del servicio, siendo interceptado el supuesto comprador en la calle neptuno por el agente NUM004 quien le intervino la papelina, que convenientemente analizada resultó ser cocaína, 0,322 gramos con una pureza del 54,4 %

De las observaciones el agente policial también pudo ver como el procesado Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó sendas papelinas a Ismael y a Benjamín . Siguiendo el dispositivo montado, cuando dichos compradores salieron del establecimiento fueron seguidos por el operativo policial de apoyo e interceptados a una distancia prudencial, interviniéndoseles las papelinas que conveniente analizadas resultaron ser cocaína. La intervenida a Ismael pesaba 0,204 gramos y de una pureza del 82'9 %.La intervenida a Benjamín , pesó 0'33 gramos y con una pureza del 47,7 %.

No consta que el procesado Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que estaba en el local citado como empleado, participara en dichas transacciones ilícitas ni que las cantidades que recibía de los presentes en el bar obedecieran al pago de entregas previas de papelinas u otro motivo ilegítimo relacionado con lo anterior.

Como consecuencia de dichas interceptaciones, la Policía Local intervino en el local, llevando a cabo un registro del mismo, encontrándose trozos de plástico en los servicios y alguno en la zona de la barra, aunque no consta si encima o en el suelo. Fruto de dicha intervención se ocupó a Gregorio tres papelinas con cocaína y peso de 0'804 gramos en total y pureza del 42,5 %.A los clientes del Bar, Darío y Pedro Antonio sendas papelinas de cocaína con pesos respectivos de 0'091 gramos y 0'254 gramos, y purezas del 53,5 y 58,2 que no consta hubieran sido adquiridas a los procesados ni en el local.

Se intervino a Gregorio la cantidad de 260 euros, de los que consta que treinta obedecían a la venta de una papelina no constando la procedencia ilícita del resto; a Pablo la cantidad de 90 euros y a Braulio la cantidad de 954 euros que no consta obedecieran al producto de transacciones ilícitas y que pertenecían a la caja del local, regentado en aquél entonces por Luis María .

Gregorio , al tiempo de los hechos padecía una fuerte adicción tanto a opiáceos como a cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos son constitutivos de sendos delitos contra la salud pública, previstos en el artículo 368 en el inciso primero del art 368 del Código Penal toda vez que la venta de papelinas implica un acto de promoción favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de cocaína, sustancia estupefaciente incluida en las listas I y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas de 1961,ratificada por España, y con la que se pone en riesgo el bien jurídico protegido por el precepto que no es otro que la salud pública o colectiva con una sustancia que ocasiona un grave daño a la misma.

Planteada por la defensa del procesado, Pablo , la nulidad del auto de procesamiento, la misma debe ser rechazada. El artículo 384 de la Lecrim establece que desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando se entiendan con ellas las diligencias en la forma y del modo dispuesto en este título y en los demás de esta ley. Se trata, pues, de una resolución que se adopta sobre la base de indicios y que tiene por misión dirigir el procedimiento contra personas conocidas y determinadas. El auto de procesamiento de fecha 5 de noviembre de 2004(folio 124 ) cumple perfectamente los mencionados requisitos siendo, por demás, la pretensión de nulidad argüida, una muestra de mala fe procesal ya que en ningún momento anterior al acto del juicio, la defensa del procesado, desempeñada desde el principio por la misma letrada, ha obviado hacer referencia a ese extremo, por otra parte inconsistente e inoperante.

SEGUNDO.-De los referidos delitos son responsables los procesados Gregorio y Pablo criminalmente en concepto de autores de acuerdo con el artículo 28 del citado Código , por haber quedado acreditada su participación libre y voluntaria en los hechos descritos. Participación acreditada por la prueba testifical del policía local número 11 233 en primer término, quien vio, con perfecta nitidez, como los procesados llevaban a cabo entrega de papelinas a supuestos compradores quienes luego eran interceptados por el operativo policial de apoyo a una distancia prudencial para no levantar sospechas y siguiendo las indicaciones del primero. Este estaba situado frente a la puerta que mide entre 1'50 y 1'80 metros, y que estaba completamente abierta, por lo que seguramente valiéndose de algún dispositivo podía, pese a que existía poca luz, divisar con claridad determinadas acciones que son las que aquí se consideran probadas. El agente asegura que observó las entregas con perfecta nitidez. No se estima acreditado, pues no se ha traído al testigo Sr. Juan Ramón , la persona a quién llegó éste a comprar la papelina; pues si bien el policía sostenía en el atestado que fue a Gregorio el testigo, por el contrario, en un reconocimiento en rueda identificó a Pablo , Esta confusión y dudas no puede tener otro efecto, como consecuencia del principio in dubio pro reo, que no imputar la compra a ninguno de los dos procesados, ya que no se puede venir en conocimiento de la realidad del sujeto activo del delito.

A estas conclusiones probatorias se llega como consecuencia de las declaraciones del policía local que observó las transancciones, de sus compañeros que llevaron a cabo las intervenciones nada más salir los individuos del local, y del comprador Bartolomé que confirmó lo comentado por el policía si bien no identificó a quien se la vendió. La declaración del testigo Ismael , no es creíble y es obvio que existen razones para que no diga la verdad, pero ésta se constata con la declaración de los policías quienes lo hacen de manera objetiva y sin que exista motivo espúreo a la vista junto con la correspondiente acta de aprehensión. Que no concurriera al acto del juicio Benjamín no desvirtúa la entrega que el policía vio realizar a Pablo de la papelina de cocaína a aquél, complementada luego por la aprehensión de la droga por el equipo de apoyo.

Por el contrario, con respecto a Braulio no consta, primero, que consintiera que el bar se vendiera o se consumiera cocaína. El Policía que llevó a cabo la observación en ningún momento asevera que viera consumir allí a quienes entraban presuntamente a comprar. Si veía entrar a la zona de los servicios, lugar donde luego se apreciaron recortes de plástico de los utilizados para envolver las papelinas. Que se encontraran en la Barra ( no se dice si encima o en el suelo) no atestigua tampoco que en dicha zona se consumiera. Podían perfectamente depositarse allí los recortes luego de entrar a consumir al servicio. De otro lado, que Braulio recibiera dinero luego de que dos presuntos compradores recibieran sendas papelinas de Pablo , tampoco lleva a la conclusión inequívoca de que la recepción obedeciera a un acto de colaboración o complementario de la venta. No olvidemos que estamos en un Bar y bien podía obedecer a que aquellos consumieran y luego pagaran, que pagaran consumiciones de Pablo o cantidades que éste debiera o cualquier otra razón legítima. No existe prueba inequívoca de signo inculpatorio y consecuentemente ante la duda de esa conducta la Sala, pro reo, no puede dar pie a la imputación formulada.

TERCERO.- En la comisión de estos hechos concurre en Gregorio la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción. Consta por informe del Servicio de Drogodependencias del Área de Bienestar Social de la Diputación de Cádiz el diagnóstico toxicológico de dependencia a opiáceos, con año de inicio de consumo 1989 y dependencia a cocaína con año de inicio de consumo 1996.Ha estado en programa de tratamiento farmacológico con metadona, como tratamiento específico a su adicción a opiáceos y al mismo tiempo tratamiento psicoterapéutico para la desintoxicación de cocaína. Ello nos lleva a considerar que sus facultades, en el momento de la perpetración de los hechos estaban afectadas por la drogadicción grave que padecía por lo que es de aplicación la atenuación del artículo 21 aunque sin llegar a la eximente incompleta que se reclamaba por la defensa, quien también solicitaba la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas siendo así que atendiendo a la fecha de ocurrencia de los hechos y el devenir procesal de las presentes actuaciones no se considera procedente la estimación solicitada.

CUARTO.- En orden a la medida de la pena, constando una atenuante de drogadicción en la persona de Gregorio , atendiendo a la pena señalada en el artículo 368 primer inciso, de tres a nueve años y multa del tanto al triplo, al concurrir la atenuante de drogadicción, la pena se impone en el mínimo legal, tres años y la multa del triplo del importe de la papelina que consta fue vendida y por la que se dice se pagaba la cantidad de treinta euros. En lo que respecta a Pablo la pena a imponer, al no concurrir circunstancia atenuante ni agravante alguna se estima prudente señalar la pena de tres años y seis meses de prisión y la misma multa del triplo del valor de la droga vendida.( 90 euros)

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del Código Penal y de la Ley Procesal Penal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pablo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública. Ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE NOVENTA EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE NOVENTA EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Braulio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales viniere sufriendo por virtud de esta causa y declarando de oficio el tercio restante de las costas. Devuélvanse la cantidad de 954 euros intervenida en el Bar a Luis María .

De las cantidades intervenidas a Gregorio se declara el comiso de treinta euros, quedando el resto afecto al pago de las responsabilidades pecuniarias impuestas en esta sentencia.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta sentencia le será de abono a los condenados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades y sin perjuicio de que pueda acordarse, una vez firme la sentencia, y si concurren los requisitos para ello, la suspensión condicional de la pena privativa de libertad.

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidades pecuniarias de los procesados condenados. Firme la sentencia ofíciese a la oficina del Censo electoral a los efectos de la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo.

Así por esta sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.