Sentencia Penal Nº 3/2007, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 8/2006 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00003/2007

Rollo de Sala nº 8/06

Diligencias Previas nº 2001/05

Juzgado de Instrucción nº 2 de León

S E N T E N C I A Núm. 3/07

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En la Ciudad de León, a doce de febrero de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de León, seguida por un delito de estafa y otro de falsedad de documento mercantil, contra Juan Pedro , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 25- 06-1970, en Villafuerte (Valladolid) hijo de Porfirio y de Mercedes, con residencia en León, CALLE000 NUM001 - NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por razón de esta causa, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Juan-Antonio Morán Argüelles y defendido por el Letrado D. Elias Fanjul Fernández, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de León se instruyó la causa arriba reseñada y, tras la sustanciación pertinente, fue elevada a esta Audiencia Provincial, donde asimismo se le ha dado la correspondiente tramitación, celebrándose el Juicio Oral en el día y hora señalados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250,1. 6º y 74,1 y 2 en concurso medial del artículo 77,1 y 2 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, en relación con el 390,1 1º y 2º y 74,1 todos los artículos citados del Código Penal de 1995 , siendo autor el acusado, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al acusado, conforme al art. 77, 1 y 2 del Código Penal ya citado, la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES, con cuota diaria de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses. Con abono de dos días de detención preventiva sufrida por esta causa y costas. El acusado indemnizará por el dinero ilícitamente obtenido al Banco de Castilla en 1.875 €, al BBVA en 19.008,78 €, a Caja España en 13.836,92 € y a Caixa Galicia en 20.046,45 €.

TERCERO.- La defensa del acusado, las modifica en sentido de incluir como alternativa que existiría la circunstancia atenuante cinco del art. 21 del C. P . al reparar el daño ocasionado o disminuir sus efectos con anterioridad al acto del juicio y poner la pena sin rebasarse en su aplicación la mitad inferior de la que fija la Ley para el delito.

Hechos

Se declara probado que el acusado en este procedimiento Juan Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único y representante legal de la entidad LEON 2004 S- SUEÑO S.L., establecimiento ubicado en la Avda. de los Reyes Leoneses nº 8 de esta Ciudad, y dedicado a la venta de colchones, somieres y muebles auxiliares de madera, instaló en dicho establecimiento cuatro datáfonos, asociados a otras tantas cuentas corrientes de las entidades de crédito, Banco de Castilla, BBVA, Caja España y Caixa Galicia, figurando como titular de las mismas, la expresada entidad LEON 2004 S-SUEÑO S.L.. En el periodo de tiempo comprendido entre el 9 de agosto de 2004 y el 27 de abril de 2005, el acusado Juan Pedro , aprovechando la instalación de las citadas terminales, llevo a cabo con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, numerosas operaciones de ventas simuladas en el citado establecimiento de su propiedad, mediante el sistema de conseguir pasar por las expresadas terminales, tarjetas de crédito ilegítimas, bien por haber sido copiadas sus bandas magnéticas de otras auténticas sin conocimiento de sus titulares, o por tratarse de tarjetas sustraídas o extraviadas, simulando en los tickets o justificantes de venta la firma de sus titulares, logrando de esta manera que las entidades expedidoras de las tarjetas autorizasen las operaciones, que se abonaban en las cuentas correspondientes de alguna de las cuatro entidades de crédito antes citadas, abiertas a nombre de la entidad LEON 2004 S-SUEÑO S.L., y de las que el acusado era representante legal y administrador único, disponiendo el inculpado del dinero así conseguido casi en su totalidad, salvo de las cantidades de 8.490,60 euros que le retuvo Caixa Galicia, de 5,88 euros que le retuvo el Banco de Castilla y de 702,94 euros que le retuvo el BBVA, en cuanto dichas entidades advirtieron el origen ilícito de las tarjetas.

Así y de la forma anteriormente expuesta, el acusado llevó a cabo las siguientes operaciones de venta:

· Cuatro operaciones de venta por importe de 1.873 euros, con el datáfono asociado a la cuenta NUM004 en el Banco de Castilla, utilizando para ello las tarjetas de crédito números: NUM005 ; NUM005 ; NUM006 y NUM007 .

· Catorce operaciones de venta por importe de 19.008,78 euros, con el datáfono asociado a la cuenta NUM008 en el BBVA, utilizando para ello las tarjetas de crédito números: NUM009 , NUM010 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 .

· Ocho operaciones de venta por importe de 13.836,92 euros, con el datáfono asociado a la cuenta NUM021 en Caja España, utilizando para ello las tarjetas de crédito números: NUM016 , NUM016 , NUM022 , NUM023 , NUM019 , NUM019 , NUM020 , NUM020 .

· Trece operaciones de venta por importe de 20.046,45 euros, con el datáfono asociado a la cuenta NUM024 en Caixa Galicia, utilizando para ello las tarjetas de crédito números : NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 .

Siendo el importe total de las operaciones fraudulentas expuestas en los anteriores apartados, el de 54.767,15 euros.

El acusado con anterioridad al inicio del juicio oral, presentó un aval bancario a primer requerimiento, por importe de 56.800 euros que cubría con creces la responsabilidad civil que se le exigía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados constituyen un delito continuado de estafa de los artículos 248.1.2, 249 y 74.1.2 en concurso del artículo 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390.1.1º y 2º y 74.1 del Código Penal de 1.995 . Concurriendo los elementos característicos de dichas figuras delictivas, pues mediante las terminales de puntos de venta (TPV) instalados en el establecimiento mercantil se conseguía y con la utilización de tarjetas de crédito falsas o fraudulentas, que el datáfono expidiese el correspondiente ticket o recibo justificativo de la venta, totalmente simulada, firmándose el ticket por persona que no era la titular de la tarjeta, y sin consentimiento alguno de la misma, logrando de esta manera que la entidad emisora de aquella autorizase el abono del importe de la venta simulada en la cuenta corriente del titular del establecimiento, en el que se hallaba instalado el terminal de venta (TTV). Desprendiéndose de lo expuesto claramente el ánimo y afán de lucro o propio beneficio por parte de la persona que tiene instalados en su establecimiento los datáfonos, así como el elemento engañoso empleado para ello, haciendo creer que las ventas eran ciertas, y teniendo que acudir también a la firma simulada de los justificantes de venta o tickets, cuya naturaleza de documento mercantil es evidente, simulando la firma del titular de la tarjeta. Es por ello que siendo numerosas las operaciones fraudulentas llevadas a cabo, cercanas en el tiempo y contempladas en los mismos preceptos penales, hay que concluir que respondían a un plan preconcebido, debiendo calificarse como sendos delitos continuados de estafa y de falsedad en documento mercantil, de conformidad con lo establecido en el artículo 74.1 del Código Penal , siendo la falsedad el medio necesario utilizado para cometer la estafa y sancionables ambas infracciones de conformidad con lo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal . Sin embargo no procede a juicio de esta Sala la agravación prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal que solicita el Ministerio Fiscal, pues si bien es cierto que la cantidad total defraudada suma la cifra de 54.767,15 euros, y que se halla por encima del límite cuantitativo de 36.060,73 euros, que la jurisprudencia viene entendiendo como estafa de especial gravedad ( STS de 8 de febrero de 2002, 12 de febrero de 2003 y 16 de enero de 2004 ,entre otras), es lo cierro que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal , tratándose como es el caso de una infracción contra el patrimonio se ha de imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, y en consecuencia si dicho montante ya lo hemos tenido en cuenta para apreciar la continuidad delictiva, no podemos volver a tenerlo en cuenta para apreciar el tipo agravado de la estafa del artículo 250. 1.6º del Código Penal , de especial gravedad por el valor de lo defraudado (SSTS de 6-11-2001 y 27-6-2002 ).

SEGUNDO.- De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal , el acusado Juan Pedro , por su participación directa, material y voluntaria. Así el acusado era quien ostentaba la titularidad del establecimiento LEON 2004 S-SUEÑO SL, en donde se llevaron a cabo las ventas fraudulentas, hallándose al frente del mismo el propio acusado Juan Pedro , llegando esta Sala al convencimiento de su culpabilidad, después de valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en particular tomando en consideración que el acusado en un periodo no largo de tiempo, algo mas de ocho meses, lleva a cabo en su establecimiento 39 operaciones de ventas, denunciadas como fraudulentas por las entidades emisoras de las tarjetas, respondiendo todas ellas al mismo modus operandi, que ha sido descrito en esta resolución, e importando el total defraudado la cantidad de 54.767,15 euros. Siendo así que cuando a instancias del Juez de Instrucción la Policía le requiere para que presente las facturas con la identidad y número del DNI de los compradores, el acusado aporta las facturas de casi todas las operaciones, y en las que figura el nombre y apellidos, dirección y DNI de los supuestos compradores, resultando de las investigaciones policiales llevada acabo, la imposibilidad de identificar a ninguno de ellos, bien tratándose de personas inexistentes e ilocalizables, y que no aparecen empadronadas en la dirección que figura en la factura, o siendo inexistente la misma calle o inmueble que se reseña en aquella, haciéndose constar en 17 de estas facturas, identidades correspondientes a supuestos ciudadano extranjeros, y habiendo sido emitidas la casi totalidad de las tarjetas por entidades de crédito extranjeras, y hallándose acreditada la falsedad de las mismas por la información facilitada por los cuatro bancos españoles con los que el acusado operaba, que tenían instalados los datáfonos en el establecimiento del acusado, y que eran, Caixa Galicia, Caja España, BBVA y Banco de Castilla, según resulta de los autos.

El acusado trata de exculparse afirmando que las operaciones fueron todas ellas reales, y que pudo haber sido engañado por los clientes, sin embargo su versión no le resulta en modo alguno creíble a esta Sala, habiendo llegado al convencimiento de que el acusado era consciente de que las tarjetas eran falsas, y de que prestó sus terminales con el fin de poder usar las tarjetas y aparentar con ello ventas simuladas, sin intervención alguna de los titulares de las tarjetas, logrando que la entidad emisora autorizase la venta y obteniendo un beneficio económico al abonarse su importe en las cuentas corrientes abiertas por el acusado en cuatro entidades bancarias, resultando de todo punto indiferente que fuera él u otra persona, quien firmase los tickets o recibos de compra, siendo lo decisivo en este tipo de delitos de falsedad documental que se tenga el dominio funcional del hecho, y que en el caso de autos fue el medio necesario para cometer la estafa.

TERCERO.- Concurre en la conducta del acusado la atenuante analógica 6ª del artículo 21 del Código Penal en relación con la 5ª , consistente ésta última en " haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral". Efectivamente el acusado Juan Pedro procedió con anterioridad al acto del juicio oral a prestar un aval bancario a primer requerimiento por importe de 56.800 euros, que cubre la totalidad de la responsabilidad civil que el Ministerio Fiscal exigía a favor de los perjudicados. Como señala la STS de 2-6-2000 esta atenuante se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal, que hace derivar la disminución de la responsabilidad de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El primero referido a que la reparación se produzca antes de la celebración del juicio oral y el segundo a que tenga lugar una auténtica reparación de cualquier modo que la misma se lleve a cabo, pues en definitiva lo que se pretende con la atenuante es la satisfacción del interés de las víctimas, lo cual no tiene solamente un alcance privado, sino que también comporta la satisfacción de un interés general de toda la comunidad.

En el caso de autos, la prestación por parte del acusado de un aval a primer requerimiento comporta una satisfacción inmediata de los perjudicados porque la naturaleza de dicho afianzamiento, a primer requerimiento, lleva consigo la entrega inmediata de su importe, lo que en definitiva equivale al pago efectivo de la responsabilidad civil, y de ahí que proceda la aplicación analógica de la atenuante, pues puede decirse que el aval a primer requerimiento, prestado espontáneamente por el acusado antes del inicio del juicio oral, después de que había sido declarado insolvente en la pieza de responsabilidad civil, equivale al pago, concurriendo la misma "ratio atenuatoria".

CUARTO.- En orden a la aplicación de la pena, si penáramos los delitos por separado, le correspondería al delito continuado de estafa una pena mínima de seis meses de prisión (artículo 74.2 del CP ) y al delito continuado de falsedad en documento mercantil una pena mínima de un año y nueve meses de prisión y multa (artículo 74.1 del CP ), siendo por tanto mas beneficioso el penar los delitos por separado, como manda el artículo 77.3 del Código Penal , siendo mas grave la pena a imponer la del delito continuado de falsedad en documento mercantil, al tener que hacerlo en su mitad superior. En consecuencia procede de conformidad con lo previsto en el artículo 77.2 del Código Penal , imponer por el delito continuado de estafa en concurso del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, la pena de dos años de prisión y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de seis euros, dadas las posibilidades económicas del acusado, y que por aproximarse al mínimo del mínimo en palabras de la STS de 15 de marzo de 2002 , no necesita de especial justificación.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, y le corresponde igualmente el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, y 123 del Código Penal, y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser condenado el acusado a indemnizar a cada una de las entidades bancarias afectadas por los hechos de autos en las cantidades que se dirán en el fallo de esta resolución, siempre que en ejecución de sentencia se acredite que han tenido que hacer frente a ese importe y no ha sido asumido por las entidades emisoras de las tarjetas. En cualquier otro caso la indemnización civil irá a parar a quien en ejecución de sentencia acredite haber sufrido el perjuicio.

VISTOS los preceptos legales invocados sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa en concurso del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la circunstancia analógica de reparación del daño, a la penas de dos años de prisión, y multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, imponiéndole una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena, así como al pago de las costas procesales, debiendo indemnizar al Banco Castilla en la cantidad de 1.857 euros, al BBVA en la cantidad de 19.008,78 euros, a Caja España en 13.836,92 euros y a Caixa Galicia en 20.046,45 euros, siempre que en ejecución de sentencia se acredite que dichas entidades han tenido que hacer frente a esos importes y no han sido asumidos por las entidades emisoras de las tarjetas. En cualquier otro caso la indemnización civil irá a para a quien en ejecución de sentencia acredite haber sufrido el perjuicio.

Abónese al acusado el tiempo sufrido en detención preventiva por esta causa.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.